论公司董事的忠实义务

郁宇昊，吴 韬



论公司董事的忠实义务

郁宇昊*，吴 韬

（上海对外经贸大学法学院，上海 201620）

由于公司治理形式逐渐演化为董事会中心主义，董事对于公司的影响力正在扩大。如何限制董事权力膨胀，以维护公司合法权益，保证其正常运营，成为重中之重。董事必须忠诚、诚实、善意，对公司及其股东负责。董事具有怎样的法律地位，在公司中扮演着什么样的角色，是董事忠实义务的法理基础。董事忠实义务的具体类型，主要有禁止自我交易、竞业禁止、禁止篡夺公司机会等。我国《公司法》规定的忠实义务存在一定缺陷，有待进一步完善。

自我交易；竞业禁止；归入权

随着社会的不断现代化，公司的发展也在逐步加快，一年一度的股东会显然无法满足现代商事交易的快捷需求。为了保证公司的营业效率，股东会的决策权和影响正在逐渐变小，公司管理结构已逐渐向“董事会中心主义”演变，董事权利逐渐扩张，影响力逐渐加大，董事滥用公司权力的可能性也在变大，也变得越发容易。为了保护公司和股东等各方利益，健全公司的治理和管理，使公司稳定、高效运营，有必要明确董事的忠实义务。

董事应当对公司忠诚、诚实、善意，要忠心耿耿地为公司及其股东办事、服务。“忠实”二字更倾向于道德上的约束，警示董事们应该恪尽职守，凭良心为公司做事，不得因私废公，使个人利益和公司利益相冲突。然而，“义务”二字就是法律上的概念，如果董事违反了义务，应当承担法律责任。因此，忠实义务是道德和法律的融合，其在主观和客观上都要求董事不能随性而为，而须顾虑公司的整体利益。

一、公司董事忠实义务的类型

（一）自我交易的限制

我国法律对忠实义务在自我交易方面的规定体现在《公司法》第一百四十八条第一款第四项中，其禁止了董事与本公司签订合同或从事交易。所谓自我交易，是指董事与其自己或者与其有利害关系的其他公司进行的有冲突性利益的交易。这可以分为直接交易和间接交易两类情况。直接交易，指董事直接与公司签订合同并进行交易；而间接交易，是在董事的操控下，公司提供借款或债务保证，与公司进行的交易，而这种交易，往往是不利于公司及其股东利益的。简而言之，董事不得滥用权利，因自己的身份而受益，从而造成公司的损失。

自我交易的限制不是绝对的。比如，董事与公司签订的对公司的赠与合同、免去公司债务的合同等，这些都是对公司无害有利的。此外，为了便于经营活动的开展，公司也不断向董事放权，这才有了我国《公司法》第一百四十八条的前提，即“未经股东会许可或违反公司章程的情况下”，换而言之，如果符合公司章程的规定，或者经由股东会、股东大会许可，自然就不在董事自我交易的限制范畴了。

（二）竞业禁止

我国现行《公司法》第一百四十八条第一款第五项规定：董事不得未经许可，自己开展或者为第三人开展与其任职公司同类的业务。这是我国法律对忠实义务在竞业禁止方面的规定。

竞业禁止，简而言之，就是董事不被允许利用职务之便与本公司进行商业竞争。董事作为公司执行机关——董事会的组成元素，对公司业务及其管理拥有较大的权利, 是公司的经营者和决策者。他们了解公司的经营状况和公司的商业秘密，当然也清楚与公司同类营业的市场行情等对公司极为重要的信息和情报。所以，若董事将个人利益凌驾于公司利益之上，运用自己所获取的信息和情报反过来与公司竞争，对公司显然是不利的。多个国家也有类似规定禁止董事与公司进行商业竞争。德国《股份公司法》规定，董事不得经商或者在公司内部进行任何商事活动，除非得到监事会的同意。此外，他们也不得担任其它商业公司的董事、业务领导人或者无限责任股东（1）。日本《商法》和我国台湾地区“公司法”也有诸如此类的规定。

（三）其他义务类型

除了自我交易限制和竞业禁止，我国现行《公司法》还规定了其他几类忠实义务的类型，不同法系的学者对忠实义务也存在一些补充。

《公司法》第一百四十八条第一项和第二项规定，挪用公司资金、将公司资金存入董事的个人账户也是董事不可的行为。这不仅是董事忠实义务的一种表现，更可能触犯刑法，被追究刑事责任。

《公司法》还规定，泄露公司的机密，比如重要客户的资料、药品配方等，也是被禁止的。公司的秘密是其无形财富，也可能是其核心竞争力，关乎其今后的发展前景和趋势，很大程度上决定了公司的未来究竟是兴还是衰。

不少学者认为，不得篡夺公司之机会是竞业禁止的延伸和拓展，我国《公司法》第一百四十八条第五项对这两项义务放在一起做了规定。公司机会是一种商机，是公司的潜在财富。董事篡夺公司商机，不利于公司利益的最大化，该行为应该是被禁止的。然而，这项义务本身也存在着一些争议。首先，董事在经营过程中发现并篡夺商机，往往将其收为己用，与公司形成竞争关系，这在很大程度上和竞业禁止的概念是一致的。其次，董事在公司任职，如何区分哪些是公司机会，哪些是董事本人的商机，在实际操作中并不容易，因此，认为董事违反了忠实义务的证据，往往是难以列举的。再次，董事利用公司机会，并不等于公司利益一定会受到损害。有些大企业往往放弃没有时间和精力去把握的机会，若强行制止董事额外利用，于情于理并不妥当，因为这些已被放弃的机会并不会对公司发展产生任何实际和潜在影响。只有在可能对公司造成不利影响的情况下，才应该禁止董事的此种行为，以更好维护公司的利益。

二、董事忠实义务的法理基础

如何看待公司与董事的关系，如何看待董事在公司中的定位，是忠实义务的法理基础。正如大陆法系和英美法系在众多问题上的巨大差异，在公司和董事的关系上，两大法系也有较大出入。如我国的张春萍学者所言，英美法系偏向于信托说或者代理说，而大陆法系更偏向于委任说。

所谓代理说，是由于公司并没有与生俱来的真实民事行为能力，作为法人，其权利和义务均来源自于法律的拟制。因此，公司的活动必须依赖董事的代理，董事与公司是代理关系。

信托说源于英国衡平法中的信托关系，认为“被任命去管理公司业务、为股东利益工作的人是公司董事”。根据该说法，董事是一个信托职位，公司的股份及其财产相当于交由信托人处置。而公司作为法人的独立法律地位并未体现。

委任说主张：公司与董事之间存在着委任关系，公司作为委任人，董事是公司所委任的受任人。其不强调人身信任关系，而是建立在契约基础上。日本《商法》规定：“应按照委任关系认定公司和董事的关系。”（2）此外，我国台湾地区所谓“公司法”中也有类似规定（3）。

然而，这三种说法却各有漏洞。代理关系是一种外部关系，董事不可能不得处理公司内部事务，因此代理说不可取。而委任关系是一种内部关系，董事的对外活动也无法以此来加以解释，故也存在缺陷。信托财产所有权转移给受信托人，且受信托人的义务是尽量避免信托财产的风险。然而在董事和公司的关系中，公司财产来自于股东，而董事的义务之一便是谋求公司和股东利益最大化，而非避免风险，所以也存在一定缺陷。

我国深受大陆法系影响，学界通说认为，应以委任说作为董事义务的理论基础。但其实无论委任说或者其他两种学说，都并没有完全归纳概括出董事的法律地位。

三、违反董事忠实义务的法律责任

在明确董事忠实义务的概念、类型与法理基础后，如何对其进行法律规制就是需要研究的问题了。而违反不同类型的忠实义务，所需承担的法律责任也不尽相同。

对于自我交易，只要对公司造成实际损害，董事理应承担赔偿责任。根据我国现行《公司法》第一百四十八条第二款的规定，董事所获得的收入及其他利益，都应上交公司所有。此规定既能保障公司利益，也可以警示董事，将不法行为防范于未然。董事在任职期间应对公司负责，为公司谋求利益，而非为自己牟利。因此，如果董事以追求自己的利益为出发点，即便并没有对公司造成影响，使公司财产受到损害，其所获得的利益也应归公司所有。

董事如果违反竞业禁止业务，从事与本公司相竞争的业务，也应承担法律责任，其所获得的收入及其他利益，也应该归公司所有，对公司造成的损害，也应承担相应责任。然而，如何计算得出究竟公司损失了多少金钱或其他有形及无形财产，在实务中是一大难题。我国《公司法》还未对该情况做出规定或给出思路，但一些国家的立法中已经开始考虑到这个问题。例如，日本《公司法典》规定，如果不能得出公司损失的具体资产，应以参与交易的董事及第三人所获得的利益计算。这条规定填补了立法的空白，避免了个别居心不良的董事为己牟利，钻法律的空子而免于承担相应责任。

关于董事其他类型的忠实义务，诸如禁止篡夺公司机会、泄露公司机密、挪用公司资金等，由于其构成要件较为简单，也比较容易认定，且我国现行《公司法》第一百四十八条第二款也已经明确规定了其责任承担方式，即董事赔偿公司实际损失，公司行使归入权，将董事所获利益归为公司资产。

四 我国对董事忠实义务的立法现状

（一）关于自我交易的立法现状

对于自我交易，《公司法》仅对董事与公司直接交易做出禁止性规定，但并未将第三人的情况纳入考虑。董事任职期间，不仅手握公司权力，其潜在的影响力与号召力也是巨大的。与董事有利害关系的第三人，比如董事的配偶亲戚、同学朋友，往往利用其影响力与号召力，与其勾结，与公司进行交易，并与董事分摊好处。在此情况下，董事既能获得不正当利益，根据现行法律规定也无须承担法律责任，往往以此规避法律，打一个“擦边球”，牟取利益。

此外，由于董事与公司大股东往往存在着微妙的联系，董事权力过于集中，往往可以轻易掌控公司，使自我交易的情形为公司章程所规定，或由股东会、股东大会决议通过，从而使自我交易在形式上合法，然后光明正大地为了实现自己的利益而对公司及中小股东进行侵害。由此可见，《公司法》第一百四十八条第一款第四项的前提，出发点是好的，即为了使公司运营更自由、更能贴近本公司的实际情况，却可能会被不怀好意的董事所利用。

（二）关于竞业禁止的立法现状

同时，《公司法》该条该款的第五项中，类似的前提也对竞业禁止义务做出了限制。只要董事及大股东可以掌握宏观局面，进行暗箱操作，就可以化腐朽为神奇，让与公司竞争、篡夺或利用公司机会等不合法行为在形式上合法。

除此之外，我国《公司法》对竞业禁止的规定仍有其他不足。例如，仅规定了董事任职期间的竞业禁止义务，但并未明确董事在离职后经营竞争业务也需要承担法律后果。这是一个立法的空白，董事如若在了解了公司的重要客户资料并获取了公司的核心竞争力后辞职，那么，他就可以获得“自由”之身，轻易规避法律规定，与原公司竞争。

另外，竞业禁止义务规定董事不得经营“同类业务”。然而何谓“同类业务”，却没有详细说明。这无疑增加了司法实务操作的难度，人为加大了法官的自由裁量权，往往也是滋生腐败的温床。

（三）关于篡夺公司机会的立法现状

我国《反不正当竞争法》对公司机密做出了定义，这有利于判断董事是否违反了不得泄露公司机密的忠实义务。然而，本人翻阅了不少法律法规，却没有找到对“公司机会”的定义，与上文类似，这也增加了实务中法官滥用职权，或者对整个事实认识出现偏差，从而可能出现不公正判决，使当事人的合法权利无法得到充分保障。

关于篡夺公司机会，根据《公司法》规定，也应赔偿公司损失，并归入所有得益。但正如前文所述，此种情况不应一概而论。如果董事利用的是公司已经放弃或者无时间精力去把握的机会，对公司并无弊端，《公司法》强制采取一刀切的做法于情于理均不妥当，对公司的内部事务多加干涉，不仅对保护公司利益没有益处，也违背了《公司法》的立法本意。

五、对我国《公司法》中董事忠实义务的立法建议

鉴于上述立法现状，不难发现，《公司法》存在较大的完善空间，迫切需要一次全新的修订，以完善各项规定。

（一）对重要概念下定义

对于忠实义务中的重要概念，应该提出界定标准，解释其含义，或列举具体类型，以避免实务中因此出现的难以找到法律依据来判定的问题。董事不得经营的“同类业务”指的是什么，不得篡夺的“公司机会”指的是什么，公司的经营范围是否包含其潜在业务，董事滥用权力的标准是什么，诸如此类的问题，都应该由法律统一定义。

（二）改变不合理的举证责任分配制度

举证责任的分配，根据民事诉讼法的一般性规则，应采取“谁主张，谁举证”的原则，在实务中，如果没有相反的特殊规定，则以此原则为准。如果董事违反忠实义务，根据现行法律的规定，应由公司承担举证责任，董事不必自证清白。然而，鉴于董事在公司中的地位——公司运营的掌控者和决策者，由公司承担举证责任的规定并不科学。公司是法人，但归根结底没有自然人一样的思考和判断力，公司大权实际掌握在董事及大股东手上。抛开违反忠实义务的董事是否与公司其他董事和大股东有千丝万缕的微妙联系不说，依仗于其董事身份，想要阻挠公司方进行举证或者隐瞒自己的不法事实其实并非难事。

因此，在立法中，为了保护公司的合法权益，是否可以将违反董事忠实义务的举证责任倒置，是一个值得探讨的问题。例如，公司方只需要拿出董事涉嫌违反忠实义务的初步证据，提出合理怀疑，如果董事不能自证清白，就应承担违反忠实义务的法律后果，赔偿公司因此受到的一切损失，并上交个人因此获得的全部利益。

（三）规范并限制董事身后的大股东

前文中已经提到，董事往往与公司大股东有千丝万缕的微妙联系，股东往往将董事推上光明舞台，而在其幕后进行操控。在这种情况下，董事就像是一个傀儡和代言人，在公司任职却为股东谋取私利。然而，根据我国现行《公司法》，并未对股东的忠实义务做出规定，也并未明确董事背后的股东需要承担何种法律责任。因此，立法应该重视这个问题，避免股东在幕后滥用权力，将董事与公司玩弄于手掌之中，从而影响公司正常运营。

注释：

（1）参见德国《股份公司法》第八十八条第一款：未经监事会许可，董事会成员既不允许经商，也不允许在公司业务部门中为本人或他人的利益从事商业活动。未经许可，他们也不得担任其它商业公司的董事会成员或者业务领导人或者无限责任股东。监事会的许可只能授予某些商业部门、商业公司或某种商业活动。

（2）参见日本《商法》第二百五十四条之三规定。

（3）参见台湾地区“公司法”第一百九十二条第三款：除非有相反规定，根据民法中的委托人与受托人来认定公司与董事的关系。

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On Company Directors’ Duty of Loyalty

YU Yu-hao, WU Tao

(Law School,Shanghai University of International Business and Ecnomics, Shanghai 201620)

Directors’ influence to company is expanding because of the company governance form transforming to Board of Directors Centre Doctrine. It is priority for all that how to maintain company’s legal rights and interests and to ensure normal operation of the company by limiting the expanding of the directors’ power. Directors must be loyal, honest and kind, and they should fulfill their duty of loyalty and take the responsibility for the company and its shareholders. It is the legal basis of director’s duty of loyalty that what legal status the directors have and what role they play. Duty of loyalty mainly involves self-dealing, non-competition and usurping company opportunities. Duty of loyalty stipulated bysuffers from many drawbacks and need be perfected further.

self-dealing；non-competition；Right of Recovery

10.14096/j.cnki.cn34-1044/c.2017.03.18

D923.99

A

1004-4310（2017）03-0089-05

2016-11-13

郁宇昊（1992- ），男，上海市人，上海对外经贸大学法学院硕士研究生，研究方向：民商法；吴韬（1990- ），男，安徽合肥人,上海对外经贸大学法学院硕士研究生，研究方向：民商法。