浅议第三方资助仲裁的资助模式

(华东政法大学 上海 200000)

浅议第三方资助仲裁的资助模式

张素平

(华东政法大学上海200000)

第三方资助仲裁在国内的研究方兴未艾，但是仍有许多潜在的出资者及亟待资助的当事人对该制度的具体操作不甚了解。本文拟通过对第三方资助仲裁在资助过程的一些基本问题，如出资者与受资助方当事人的构成，资助的一般流程、基本形式等进行介绍，以期对第三方资助仲裁的资助模式有相对清晰的整体认识。

出资者；无追索权融资；回报；评估

第三方资助仲裁的一般模式是第三方出资者为一方当事人提供仲裁所需的部分或全部资金并约定若受资助方胜诉，出资者可取得约定的裁决赔偿金，但若受资助方败诉，出资者不仅得不到回报，而且其前期投入的资金也将不能收回。虽然这种出资模式风险很大，但是基于高额利益的诱惑，还是有很多市场主体投入其中且形成了一个的产业。第三方资助仲裁中的出资者可以由哪些主体担任，具体的资助流程如何操作以及出资者如何选择受资助的当事人，对这些问题的回答因出资者及其所在法域不同而有所差异，下面将进行简要介绍和分析。

一、第三方资助仲裁的出资者构成

第三方资助仲裁产生之初，从事这方面业务的是专门的投资公司，在澳大利亚、英国、美国等迅速形成了一批专门为求偿争端提供资助服务的公司。随着产业的发展，出资者主体扩大，主要包括以下商业机构：(1)在证券交易所上市的公司；(2)基金公司；(3)持有金融牌照的投资咨询公司、资产管理公司等；(4)银行等。其中多数出资者在第三方资助产业高度发达的国家成立，如澳大利亚、德国、英国、美国等。出资者中既有专注于第三方资助领域的，也有只是将资助诉讼或仲裁作为其众多金融投资项目之一的。很多出资者的投资是基于个案而不是将一个业务部门全部投入该领域。[1]

此外第三方出资者还经常与律所进行合作，帮助被资助律所制定合理的费用预算方案，并进行财务跟进管理协助，以降低律所风险代理的财务风险。而在某些情况下，当事人的律师或是律所本身也可能成为出资者。

二、第三方资助仲裁的具体内容

(一)资助对象

就第三方资助仲裁的资助对象的分类而言有多种分类方式，从在仲裁程序中的角色划分，包括仲裁程序的申请人与被申请人；从主体身份划分，资助对象包括律所、个体和国家。[2]在国际投资仲裁中，出资者既可能对投资者进行资助，也可能为作为东道国的主权国家提供资助。

(二)资助形式

就资助的形式而言，第三方资助仲裁较为常见的是以下两种形式：第一种，出资者资助案件当事人，若胜诉，出资者可获得事先约定比例或金额的胜诉裁决作为回报；若败诉，出资者失去其投资且无权获得任何回报；第二种，出资者与律所签订协议为律所的单个案件或案件组合提供资金，以换取约定比率的回报。这两种较为传统的第三方资助形式常被用形容为“三角形”，三角分别代表着当事人，律师和出资者。[3]

无追索权融资则被称为是最典型的第三方出资方式之一，它体现了第三方资助仲裁的最一般资助模式。在该种资助机制下，出资者资助的仲裁费用的范围包括并不限于律师费、仲裁员报酬、仲裁机构管理费用以及专家证人费用等一切仲裁程序中可能发生的费用。如果申请人的请求最终获得支持，出资者将依据出资协议，以裁决最终支持的数额为基数按预先约定的比例获取收益。如果申请人的请求最终没有获得支持，则出资者的投资宣告失败。[4]

除了上述提及的资助形式外，就第三方资助仲裁的讨论还涉及无偿代理、胜诉取酬协议和附条件收费协议以及法律费用保险，但是对于这些形式的融资是否属于我们这里所讨论的第三方出资学界的看法并不一致，所以本文不作讨论。

(三)一般流程

第三方资助仲裁的一般流程是：(1)申请资助的当事人向出资者寻求资助；(2)出资者对案件进行评估并决定是否资助：若决定资助，则与申请人谈判出资协议的内容；决定不资助，视情况告知申请资助的当事人出资者对案件的评估；(3)提供资金以使案件进入仲裁程序；(4)获得裁决结果：若申请人败诉，则出资者投资失败；若申请人胜诉，裁决执行后，出资者获得约定比例或数额的裁决赔偿作为回报。

出资者在评估是否为当事人提供资助时，通常从以下方面进行判断：

1、案件的管辖权问题。进行仲裁的国家或地区是否允许第三方资助？被申请人是否会依据相关的法律提出管辖权异议？这些问题都是出资者需要考虑的。

2、当事人的律师等提供的案件备忘录等相关资料。

3、出资者会要求当事人准备一份案件的预算，以评估需要资助的金额。

4、是否存在对诉求有利益的其他方。

5、评估案件的胜诉可能性及裁决获得执行的可能性并预估可获得的分利。

6、从启动仲裁程序到拿到裁决结果需要的时间也是出资者需考虑的一个重要因素。

此外，出资者还将对申请资助方当事人的法律团队进行考察。因为顾问律师的质量、能力通常是出资者决定是否资助的关键因素之一，一些出资者可能会要求受资助方当事人将接受一个新的法律团队作为资助条件。[5]

出资者会在一定期间内完成对案件以上方面的评估，并决定是否对案件提供资助。通常情况下出资者倾向于资助胜诉率高的案件。但是也有出资者提出如果资助条件合适，胜诉率低的案件也可能被资助，那种认为受资助案件必须非常有价值的看法是错误的。

出资者决定资助后，对于在胜诉情况下获取多少金额的裁决赔偿作为回报往往在谈判出资协议时最先达成合意。隐藏在其后的逻辑是，如果申请人、出资者、律师未就回报数额达成合意那么就不值得花费时间和精力谈判合同条款及进行尽职调查。通常情况下，最初的预算可以在一周内达成。[6]而对于回报金额的范围，目前来说可以通过以下几种方式确定，一种是明确约定一定比例的胜诉裁决作为回报，另一种是约定从胜诉裁决中拿出出资者资助当事人的资金的一定倍数作为回报。[7]

(四)出资协议的主要条款

出资者在与被资助方当事人谈判达成的出资协议一般包括以下条款：

1、出资者资助的费用预付金额、内容、支付对象和支付方法；

2、出资者的投资回报方式、报酬占胜诉金额比例、酬金支付方式和程序；

3、出资者对诉讼开支的责任，包括如果败诉对胜诉对方费用的赔偿责任(英国等普通法国家或地区)；

4、出资协议终止或出资者撤回资金的条件；

5、出资者参与程序的方式；

6、利益冲突管理和纠纷解决方式；

7、保密。

以上条款仅是一般性的归纳，出资者在与被资助方当事人谈判具体的出资协议的条款内容时还须遵循仲裁地规范第三方资助仲裁的法律、司法判例、以及行业规范和惯例等。

四、结语

有人将第三方出资者称为“Super Lawyer”，意指出资者不仅为当事人提供资金还能利用自身强大的调查能力、法律评估能力和法律费用财务预测和管理能力为当事人提供必要的法律服务和咨询服务，由此可见第三方出资者在仲裁中扮演的角色丰富，作用不容小觑。而出资者主体的不同，出资形式的差异的存在造成的多种出资方式也使得当事人的选择更具有多样性。无论以何种方式进行资助，最终都帮助当事人解决了仲裁费用的问题，有助于当事人接近正义。

[1]See Victoria Shannon and Lisa Bench Nieuwveld,Third-Party Funding in International Arbitration,Kluwer Law International,2012,p.4.

[2]See Victoria Shannon and Lisa Bench Nieuwveld,Third-Party Funding in International Arbitration,Kluwer Law International,2012,p.4.

[3]Victoria Shannon Sahani,Blurred Lines between Third-Party Funders and Law Firms,http://kluwerarbitrationblog.com/2016/11/03/blurred-lines-between-third-party-funders-and-law-firms/，2017年7月30日访问。

[4]See Victoria Shannon and Lisa Bench Nieuwveld,Third-Party Funding in International Arbitration,Kluwer Law International,2012,p.8.

[5]See Aren Goldsmith & Lorenzo Melchionda,“Third Party Funding in International Arbitration:Everything You Ever Wanted to Know(but Were Afraid to Ask)”,International Business Law Journal,Issue.1,2012,p.57.

[6]See Victoria Shannon and Lisa Bench Nieuwveld,Third-Party Funding in International Arbitration,Kluwer Law International,2012,p.26.

[7]See Victoria Shannon and Lisa Bench Nieuwveld,Third-Party Funding in International Arbitration,Kluwer Law International,2012,p.28;See Eric De Brabandere & Julia Lepeltak,“Third-Party Funding in International Investment Arbitration”,ICSID Review,Vol.27,No.2,2012,p.381;See Aren Goldsmith & Lorenzo Melchionda,“Third Party Funding in International Arbitration:Everything You Ever Wanted to Know(but Were Afraid to Ask)”,International Business Law Journal,Issue.1,2012,p.56.

本文系华东政法大学2017年创新项目“第三方资助仲裁研究”(项目编号为：2017-4-150)的阶段性成果。作者：张素平，华东政法大学国际法专业研究生。