移情就案与以情变法——清代刑法中的人情观

(华东政法大学 上海 200063)

移情就案与以情变法
——清代刑法中的人情观

周煜

(华东政法大学上海200063)

在司法领域，清代统治者根据“天理、国法、人情”三者并重的断狱原则，将儒家道德内化为法律体系的规范与制度。其中人情一项，本于儒家“仁”的根本理念，在法律运行的实践当中具有调节严苛法律、现实个案正义、缓和统治矛盾的独特作用。有清一代承袭中国传统的“折狱以情”理念，无论在法律制定抑或司法实践中，均可以看到统治者和各级官吏对于人情的回护和照应。

人情；清代司法；法制史；移情就案；以情变法

一、“人情”释义

儒家所说人情，有着多重意义。首先，就其初始而言，先秦儒家便已经作出了解答：“何谓人情？喜怒哀惧爱恶欲七者，弗学而能”①，人情就是人内心原始的七情六欲，人人生而有之，难以泯灭。关于人情与法律的互动，则由法家作出了具体论述：“凡治天下，必因人情。人情者，有好恶，故赏罚可用；赏罚可用，则禁令可立而治道具矣。”②法律根据人的好恶情感设置赏和罚的措施，并进而影响人的行为取舍，最终达到国家的治理目标。这种观点揭示了律令、刑罚对人的心理和行为产生作用的一般规律，与近代刑事古典学派的刑法威慑论亦不无相通之处。虽然法家与儒家道不同不相为谋，却也为理解人情的最初含义提供了极好的注脚。

其次，人情可以理解为民心、民情、民意所向。对民心的重视，来自儒家天人合一的世界观。天命无常，惟德是依，统治者只有具备“德”的品性才能保证得到上天的垂青。而上天如何认定统治者的德性呢？中国古人相信“天听自我民听，天视自我民视”，所以《尚书》中多次记载三代圣王有关“敬天保民”的教诲。后世历代贤明君主也无不重视民意动向，最著名者，无过于唐太宗的“水舟之论”。得民心者的天下，民意对政权稳定有着重要意义，这就要求统治者不得不在国家治理的各个环节重视邀揽人心，刑法自然也不例外。

此外，人情也体现为的法律的人文关怀。司法中固然要抛弃徇私舞弊、徇情枉法的弊端，但中国传统认为法律并非冷冰冰的条文，也应当释放出对民众，特别是对弱者的同情和怜悯。综上所述，古代中国法制观念中的人情是一个充满悲天悯人色彩的概念，与庄严的天理和冷硬的国法相比，在司法过程中更多地散发出人性的温暖。人情能够纳入中华帝国的刑法活动当中，产生刑法渊源的效力，正是儒家“仁”的根本理念的具体体现。

人情入法作为断案依据是中华法系延续已久传统。早在《吕刑》中便有“哀敬折狱”一语，希望司法官员处理案件时怀有怜悯同情之心。宋时书判亦言“法意、人情，实同一体。徇人情而非法意，不可也；守法意而拂人情，亦不可也。权衡于二者之间，使上不违于法意，下不拂于人情，则通行而无弊矣。”法律如强逆人情，即非善法。只有在二者之间设法调和，达到国法与人心的平衡，一个案件的处理才算得上成功。倘若追根溯源，人情成为正式的刑法渊源，应当是在汉武帝采纳董仲舒春秋决狱、原心论罪的观点之时。

如《汉书·薛宣传》称“《春秋》之义，原心定罪”，《王嘉传》称“圣王断狱，必先原心定罪，探意立情。”自汉代之后，人情成为定罪量刑时必须考察的因素之一。其具体做法，据《盐铁论·刑德》所述，即“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛。”出于善意者，即使违背了法律的条文，也可免于处罚，而出于歹意者，即使钻营合法，也要定罪处罚。例如董仲舒在《春秋决狱》中记载的案例，乙、丙相斗，丙持凶器刺乙，乙子甲见状持杖救父，情急之下误伤其父丙。对于误伤父亲的甲，有人认为罪当枭首，但董仲舒援引《春秋》所载“许止虽弑君而不罪”的事例③，认定甲是出于对父亲的爱而施救，误伤其父实非本心，不当治罪。可见，人情作为断案的依据之一，在司法过程当中可以起到以情变法、决定个案定性的重要作用。

二、人情与法律制度

清代继承了以情折狱的传统，体现在律令制度与国家认可的判例当中，成为具有法律效力的断案依据。就刑事司法的制度架构而言，清朝承袭了自《侣行》以来的“慎刑”“恤杀”等传统，强调对百姓的爱护。其明显的体现，包括死刑复审、留养承祀、老小废疾收赎等制度。

古代中国的死刑复审制度初设于唐太宗时，之后为历朝历代所沿用。在清代，通常的死刑方法有斩刑与绞刑两种(此外还有凌迟一种，但不常使用)，而根据执行时间又分为立决与监候。立决者即时发回原判机构执行，而监候者则等待复核。死刑复核有两种形式：秋审与朝审。朝审在明代成为固定制度，至清代成为专门针对发生在京城的死刑案件进行复核的程序。而清代负责死刑全面复核的，是秋审环节。中国传统文化认为秋天与冬天象征着生命的萧条与肃杀，因此有着“秋冬行刑”的传统，死刑的复核也因此设置于秋季。在清代，每年八月上旬，六部以及都察院、大理寺、通政司等九个部门的高级官员会同于天安门南、千步廊西，共同进行死刑的复审。经过秋审，各类监候死刑案件被分别情形，作出四种处理：缓决、可矜、留养承祀、情实。

其中，缓决类案件留待两年之后再次参加秋审，若仍被认定为缓决，即改判为流刑。可矜类案件——从名称上便可得知这是人情在刑法中的绝好体现——此类案件留有疑点，抑或案情虽实但有值得同情怜悯之处，认定之后即可减为流刑或徒刑。留养承祀类案件，犯人不再执行死刑，而允许其留在家中，侍奉年老双亲。只有情实类案件，是秋审之后唯一可能实际执行死刑的种类。

尽管如此，情实类案件仍有可能在最后一道程序——皇帝勾决中未被“予勾”，而逃脱一死。复杂的复审程序层层把关，无疑是要慎重对待死刑案件，排除任何可能排除的死亡，体现了恤刑和保民的理念。

与死刑相关的留养承祀制度，更是以人情矫正法律施行的制度化举措。留养承祀来源于《唐律》中“诸犯死罪非十恶，而祖父母、父母老疾应侍，家无期亲成丁者，上请”的规定。《明律》规定了“犯罪存留养亲”的制度，清代便原文继承下来。在非十恶不赦的情况下，当死刑犯为独子，而祖父母、父母年老无人奉养时，经皇帝批准，可以改判重杖一顿枷号示众三个月，使其能免除一死，侍奉祖父母、父母。又或者兄弟俱拟正法者，可以上奏皇帝，留下一人性命以养其亲。至乾隆年间，若父母双亡而罪犯本人又是继承人中唯一男性者，亦可列入“留养承祀”的序列而不必执行死刑。这一制度的宗旨，据道光年间四川总督奏折所言，“原系法外之仁，非为凶犯开幸免之门，实以慰犯亲衰暮之景，且服制内由立决改为监候之案，悉皆情可矜悯之犯……准其随时题请留养。”④表明该制度基于体恤罪犯年老尊亲以免其老无所依的考量，是人情入法的规范表征。

赎刑是以财物折抵原定刑罚的制度，最初起源于唐尧，《尚书·舜典》即有“金作赎刑”的记载。至周穆王制定《吕刑》时，形成了关于赎刑的完善的系统性规定，之后历代均有规定。《晋律》中首次出现“收赎”这一名称，规定“其年老小笃癃及女徒，皆收赎。诸应收赎者，皆月入中绢一匹，老小女人半之。”对老小废疾者允许以财赎罪，就此成为中华法系的传统之一。清代同样继承了这样传统，规定“凡年七十以上十五以下及廢疾[瞎一目折一肢之類]，犯流罪以下收贖……八十以上十歲以下及篤疾[瞎兩目折兩肢之類]犯殺人[謀故鬥毆]應死[一應斬絞]者，議擬奏聞[犯反逆者不用此律]取自上裁。……九十以上七歲以下，雖有死罪不加刑[九十以上犯反逆者不用此律]”⑤，七十岁以上与一般残疾的，可以免除一般罪责；八十岁以上与严重残疾的，可以免除重大罪责；九十岁以上与七岁以下，哪怕犯下死罪也不对其施刑，体现了对老小废疾等弱势群体的特殊关照。以上诸般规定，足可见对人情的体谅已经内化到法律体系当中，成为清代刑律的制度性规定。

三、人情与个案审理

就个案的处理而言，流传下来的清代刑法资料中记载许多以人情改变成案的事例，体现了人情对于实现个案公正的所具有的独特重要作用。

例如，湖北襄城人李复新，其父在明末崇祯年间为土匪贾成伦所杀。李复新闻信大为悲痛，誓为其父报仇。但是由于当时天下大乱，李复新只得暂时隐忍，苟全性命。清朝政权稳定后，李复新到县衙告发贾成伦，县官将贾成伦下狱。官司尚未宣判，适逢大赦，贾成伦因此得以出狱。李复新心有不甘，埋伏于路边，用石头打死了贾成伦，随后到县衙投案自首。县官怜悯他一片孝心，上书州官请求赦免其罪，并旌表其门。州官却认为，贾成伦已为大赦免罪，李复新擅杀之，应依律处刑。县官再次上书为其求情，并引用《礼记》中“父母之仇，不共戴天”的儒家经典，称“成伦之罪，可赦于朝廷；复新之仇，难宽于人子。成伦且欲原贷，复新不免极刑，平允之论，似不如是。复新父子何辜，并遭大戮？犯有人心，谁不哀矜。宜贳以无罪，仍旌其孝。”州府最终被县官说服，未治李复新之罪，并表其门曰“孝烈”。此案与唐朝著名的徐元庆一案极为相似，但处理结果却大为不同。徐元庆最终按陈子昂《复仇议》中的意见被处以极刑后又为之举行了盛大的表彰，而李复新的处理方法却类似柳宗元《驳<复仇议>》中的建议，最终被免去其罪。其道理，柳宗元已有论及，即杀人者面对“暴寡胁弱”的不利局面，出于“亲亲之情”，毅然为父报仇，之后主动投案“守礼而行义”，并非“以王法为敌仇者”，断案者当体恤而恕之，不应以为罪。

又如，《刑案汇览·户律》中载有邹三一案：犯人邹三受雇与驳船拉纤，因食物昂贵，所给雇价不敷食用，遂起意邀结众纤夫向旗丁要求增加雇价。千总任大恒喝阻纤夫，反被众纤夫殴打，撕破官服。直隶总督将案件上报刑部，刑部主管官员认为，虽然刑律规定“粮船、短纤，如有棍徒勒价聚众攒殴等事，审实，将首犯发近边充军”，但在本案中“惟驳船业已抵通停泊，不致有误漕运。该犯希图增给前文，亦非勒价阻滞，情尚可原”，因此对邹三酌情宽宥，量减一等，杖一百、徒三年。上述案例，表明清代官员在断案当中，能够体谅当事人的处境，怀有对弱者的关怀和同情。同时也证明在清代的法律环境当中，人情可以被援引为定罪量刑的直接依据，起到改变刑法规则具体适用的作用。

四、人情与法律观念

不仅成案中有移情就案的事例，人情的观念也普遍存在于时人的内心当中。上自最高统治者，中承官员吏目，下至士庶黎民，莫不如之。

如康熙二十年，理藩院断盗马罪犯阿必大等五人，一律判处斩立决，家产妻子给失马之人为奴。上报皇帝批准时，康熙皇帝认为“朕念人命关系重大，每于无可宽贷之中，示以法外得生之路”，免去五人死罪。最高权威既然如此大力宣扬听松断狱时的矜悯之心，以下各级官吏又怎能不大力仿效呢？时有“公门之中好修行”一语，谓官厅之中权力极大，犯人生死存亡皆系其中。一念可使人生，一念可使人死，因此断案者若心存怜悯常常放人一条生路，就更容易得到福报。这种宽仁治刑的观念，在清代非常常见。如《清史稿·循吏传》中记载乾嘉时名幕汪辉祖“治事廉平，尤善色听，……而心每欿然。遇匪人当予杖，辄呼之前曰：‘律不可逭，然若父母肤体，奈何行不肖亏辱之？’再三语。罪人泣，亦泣。或对簿者，反代请得免，卒改行为善良。”其为人所称道者，不仅在于精于断案、文法娴熟，也在于时时心存善念，体恤人犯，所以能够与当时另一位名幕朱休度“并以慈惠称。”汪辉祖著述甚丰，为清时刑名幕僚的重要教材。其《佐治药言》书中有“须为犯人着想”一条，自述“余在幕中，襄里案牍，无论事之大小，必静坐片刻，为犯事者设身置想，并为其父母骨肉通盘筹画。始而怒，继而平，久乃觉其可矜，然后与居停商量，细心推鞠，从不轻予夹秽，而真情自出。放成招之案，鲜有翻异。以此居停，多为上台赏识，余亦藉以藏拙。”汪辉祖之所以能够如此，或因其来自贫苦民间，深知诉讼之患，一旦涉讼，所费不赀，常有因此破家者，故而对涉案民众抱有同情之心。其尝谓“法有一定，而情则千端”；“礼顺人情”，其友邵晋涵则称其明律通礼而“本之以仁”。由此可见人情一项，除具备了国家认可的刑事法律渊源效力之外，也融入到了当时司法人员的观念当中，成为清代刑法文化的组成部分。

此外，公案小说及《太上感应篇》等宣扬因果报应的文学、宗教作品，对矫法就情风气的形成也多有助力。清末讽刺作品《官场现形记》有河南臬司⑥之母受包公案、施公案的小说影响，教导臬司“人命关天，不可草率。倘若冤屈了一个人，那人死后见了阎王，一定要讨命的”，又干涉案件审理，“凡经老太太提讯过的，无论甚么人，有罪都可以改成无罪，十起当中总要平凡八九起”，因此闹出荒唐事迹的故事。虽然事属虚纂，但也是对官场情状的生动描摹，自有蛛丝马迹可循，或许可以反映出清代官场上流行的体恤人情，甚至于是非不分、沦为滥好人的风气。人情对清代刑法文化的影响，由此亦可见一斑。

【注释】

①礼记·礼运.

②韩非子·八经.

③许悼公换疟疾，太子许止亲侍汤药，不料悼公饮后身亡。许止出奔晋国，后君虑其一片孝心并无它意，因而未治其罪，孔子则书曰“夏五月戊辰，许世子止弑其君买。”事见《春秋·昭公十九年》

④刑案汇览·犯罪存留养亲.

⑤大清律例·名例律上.

⑥明、清各省提刑按察使司的简称。臬司主管一省司法，也借称廉访使或按察使.

[1]田涛、郑秦点校.大清律例[M].北京：法律出版社，1999.

[2](清)祝庆琪等.刑案汇览三编[M].北京：北京古籍出版社，2004.

[3](清)许梿、熊莪.刑部比照加减成案[M].北京：法律出版社，2009.

[4][美]D·布迪、C·莫里斯著，朱勇译.中华帝国的法律[M].南京：江苏人民出版社，2010.

[5]马小红.中国古代的法律观[M].郑州：大象出版社，2009.

[6]张晋藩主编.中国法制通史(第八卷·清)[M].北京：法律出版社.

[7]张伟仁.良幕循吏汪辉祖──一个法制工作者的典范[J].中西法律传统，第六卷.

[8]冯建荣.一个特殊的幕僚群体——绍兴师爷论[J].绍兴文理学院学报，2013(1).

[9]王利明.天理、国法、人情[N].法制日报，2012-8-1.

周煜(1993-)，男，汉族，山东聊城人，硕士研究生在读，华东政法大学，研究方向：刑法学。