浅论斡旋受贿犯罪的认定

摘要：作为一种特殊的受贿形态，斡旋受贿的具体认定在法律规定中并不明晰，在司法实践中的判断也较为困难。基于此，本文主要探讨了斡旋受贿中如何认定“利用本人职权或者地位形成的便利条件”和“谋取不正当利益”，对由此引发的法律思考提出了个人见解。

关键词：斡旋受贿 职权便利 不正当利益

一、斡旋受贿犯罪概述

刑法第388条规定受贿罪的又一形式，在刑法理论上被称为斡旋受贿。其犯罪构成在主体、客体和主观要件上与一般受贿并无差别，但在客观方面存在较大差异，表现为：第一，利用本人职权或者地位形成的便利条件；第二，为请托人谋取不正当利益。下面笔者将针对这两点的认定详细探讨。

二、关于“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的认定

2003年公布的《经济犯罪纪要》列举了三种体现“便利条件”认定的具体情节，但在实际操作中，反映“便利条件”的各类情况显然不是这简单的三种情节所能概括的，笔者认为，需从以下三个方面细化斡旋受贿之便利条件：

其一，以职务为基础。犯罪主体基于职务以外其他原因产生的便利条件不属于斡旋受贿中的便利条件。其他原因主要包括借助亲戚朋友关系或依靠非职务性地位构成的便利条件，如某些明星、各领域先进人物，利用个人在社会上享有高声誉和名望所形成的地位，就是非职务性地位。

其二，行为人通过其职务影响力进行斡旋，与第三人之间没有职务上的隶属关系。在斡旋受贿中，如果其他国家工作人员对斡旋人的命令置若罔闻，斡旋人不能借助职务约束力对其施加不利影响，第三人只是在某些情况下，迫于行为人的职务影响力，不得已按照要求实施不法行为，从这一角度来讲，第三人具有一定范围内有限的意志自由。

其三，行为人必须借助于第三人的职务行为。从斡旋行为的性质可知，斡旋人所担任的职务无法实现请托人的不正当利益请求，因而他必须求助于同为国家工作人员的第三人。

三、关于“谋取不正当利益”的认定

根据“两高”制定的相关法律文件的规定，不正当利益包括实体上和程序上两种类型，那么，怎样才算满足了“谋取不正当利益”这一条件呢？笔者认为，与一般受贿相对应，除了事实上的承诺，还要求行为人对第三人提出了为“谋取不正当利益”的要求，即实施了斡旋行为。因为行为人无法依赖自身的职务达到“谋取不正当利益”的目的，一定要通过第三人才能实现这一目标，只有“承诺”而没有“斡旋”则不构成这一要件。至于第三人是否许诺、答应斡旋人的请求，是否实际满足了请托人的请求，则不影响斡旋受贿的成立，原因在于请托人付出的财物是行为人所承诺的斡旋行为的不正当报酬，而不是其他国家机关工作人员职务行为的不正当报酬。此外，只要当受贿人接受请托，并实施斡旋第三人的行为，受贿人与请托人权钱交易的买卖就真正成立。

总之，对这一要件的认定应当包含行为人对“谋取不正当利益”的承诺行为和斡旋行为，第三人承诺与否不影响斡旋受贿的认定。

四、由斡旋受贿犯罪引发的法律思考

（一）斡旋受贿应当独立成罪

虽然我国在相关法律文件中明确规定斡旋受贿犯罪不是独立的罪名，但是从学理上和其他国家关于受贿罪的立法来看，笔者认为“以受贿论处”并不表示该条规定的就是一般受贿罪，罪名的是否成立应以条文所规定的实质内容为标准。

其一，判断一种行为是否应独立成罪主要应看其有无独立的犯罪构成。斡旋受贿与一般受贿的构成存在较大差异，前文所论述的两点要件正是二者最根本的差别。可见，斡旋受贿具有其独有的、与其他犯罪行为不同的特点，因此，将其直接认定为受贿罪的处理有失偏颇。

其二，斡旋受贿在日本《刑法》《韩国刑法典》《法国刑法典》等诸多国外刑法中已独立成罪。因此，笔者建议对我国的受贿罪应借鉴国外经验进行更符合现实的修订，将斡旋受贿独立成罪。

（二）对谋取的利益不应限定为“不正当利益”

假设某人为得到正当利益，向某国家工作人员行贿，该人员通过职务上的便利为某人实现了上述利益且收受了财物，依《刑法》第385条则该国家工作人员构成受贿罪。而假设在上述情况中，该国家工作人员不是借助自己的职务，而是通过第三人的行为来为某人谋取同样的利益，却既不构成一般受贿，也不构成斡旋受贿。

我们可以发现，同样的事由、同样的目的、同样具有社会危害性，只因转换了“办事”手段，却得出不一样的行为性质。这明显违背了政府打击贪污腐败分子的本意，这样一来，法律就为那些试图通过手中公权力，换取物质利益的腐败分子提供了合法的规避手段，这无疑消极地助长了行为人逃避法律惩罚，实施犯罪的风气。因此，笔者认为，谋取的利益不应限定为“不正当利益”，正当利益也应纳入法律调整的范围之中。

参考文献：

[1]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2011.

[2]朱孝清.斡旋受贿的几个问题[J].法学研究，2005，（03）.

[3]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社，2011.

[4]陈兴良.刑法疏议[M].北京：中国人民公安大学出版社，1997.

（作者简介：李崇祯，江西師范大学，本科在读生。）