行政审批如何实现管控平衡

(四川省社会科学院 法学所，成都 610071)

行政审批如何实现管控平衡

黄 泽 勇

(四川省社会科学院 法学所，成都 610071)

行政审批是一种管控制度，是行政主体根据法定授权对社会主体采取的规范行为、保障权利、维护秩序、限制活动的行政措施。行政审批是行政权力对社会主体的行为进行一定的限制和控制，但既要运用行政权力规范社会主体行为也要防止行政权力滥用，故行政权力、社会主体权利与公共利益三者之间应保持一定程度的平衡。可以采取成本效益核算、最低限度限制、正当程序等基本方法实现平衡，通过测量、“计算”方式监测行政权力控制社会主体的力度和限度，以促进行政审批管控社会最佳状态的实现。

行政审批；管控；平衡；实现

人类社会越发展，现代化程度越高，管控内容越升级。行政审批是行政权力运行的基本方式之一，是对社会主体行为的一种管控，其内容丰富、方式复杂①。虽然人们对行政审批行为耳熟能详，但正如黑格尔所言“熟知非真知”，人们对行政审批权力如何行使理解得并不完全透彻，其行使规则及制度设置亦值得深思。

一 行政审批是一种管控社会的主要制度

管控是手段而非目的，是须受到严格约束的行为，也是社会治理中必然存在的公共服务方式。此必要是指“必须”存在，但其必须存在的理由需要不断接受社会主体的选择和规制，以最终促进社会本身的发展和完善。

(一)行政审批是对社会的管控

政府权力是典型的公权力，是出于公共利益需要而形成的为公共目的而行使的权力体系。公共权力的形成是社会发展的必然。从国家形成的实际样态和基本理论来考察，公共权力都是必不可少的要素。国家形成主要有两种形态：理论上的权利让渡和实践中的暴力夺取。前者即私权利和平让渡而产生公权力，一部分人自愿组成团体，在一块土地上居住、生产、生活，不管个人如何自觉自律都会产生交集，形成利益交叉、争夺的情况。个人之间有交集、有交往，有共同权利覆盖的领域，就是公共权利领域，对于公共权利的划分、裁决、执行，需要公共权力规制。故自由的、完整的个体必须让渡部分权利，形成公共利益交集，同意公共权力机构对公共权利交集进行规范，形成一定的稳定秩序，处理交叉权利中的纠纷。后者即历史上屡见不鲜的政权的暴力夺取。中国封建社会两千余年，暴力夺取权力、王朝更迭不绝于史，其核心就是夺取公共权力，即管控社会秩序、利益纠纷裁决等方面的权力。即使是暴力夺取的政权，仍然需要对公共利益进行管理和控制。两种基本国家形成样态都表明：公权力需要维护一定的社会秩序，需要对公共利益进行规制和约束。行政审批就是公共权力管控社会主体②、规范社会主体，是一种管理和控制，其一般性质是对符合条件者的不作为义务的解除[1]。如对餐饮企业进行的规范就是要求其办理“卫生许可证”。行政部门依法设置办理卫生许可证的立法依据，餐饮企业具备办理的法定情形，如符合卫生基本条件，才可以申请取得该证件；且餐饮企业在经营过程中，要按照许可证的设置要求，保障各项指标符合规定；否则，就可能遭致处罚，承担违法的不利后果。在“卫生许可证”的行政审批中，表现出三方面的公权管控：一是设定许可，依据法律或法规设置；二是授权部门具体实施该项行政许可，设定许可条件，依法接受申请，给符合条件者办理许可证；三是主管部门依法行使法定行政检查权，督促、检查商家遵从许可条件，从事相关生产经营活动，对违法者给予惩罚。“卫生许可证”的完整实施过程，体现了公权力对社会主体的监督和控制。设置“卫生许可证”这样一个行政审批事项，给行政主体赋予一定的行政事项管理权限，增加行为主体的活动量。然而，随社会事务的总量增加，却导致人类自我劳累，但这并不是公权力产生的初衷和目的，其目的是即使增加了活动量，也要保障消费者的安全和利益，这是社会整体利益的需要。因此，行政审批管控是社会发展的必然。

(二)行政审批是依法管控

权力主体追逐目标与社会主体追求方向是一物之两端，都是针对一种服务或产品采取行动。社会主体自行发展，会导致市场失灵，社会陷入怪圈而踟蹰不前，故规范社会主体行为是现今社会治理的一个常态。

第一，社会主体通过法律设定相关“认证”制度。社会主体包括两类：自然人和拟制人。自然人是社会主体之一，从事社会生产。公司是典型的拟制人，包括有限责任公司、无限责任公司、一人公司等，是人、财、物、管理等的结合体。公司需要根据法律规定办理身份证——公司法人证书，办理银行账户，开设账号，刻制印章，取得代码等，才能以法人身份进行活动。根据法律规定成立的拟制人实体抛开了自然人的生理缺陷，具有了持续活动的能力。这表明社会主体的成立是立法规范的结果。自然人有各种法定证明代码及证件，如出生证、身份证、学号、学业证书、学历证书、社会保障号码等。可以看出，自然人和拟制人(法人)都由立法直接规制。

第二，社会主体的运行活动接受立法、执法规制。传统社会中，自然人要办理身份证件，该证件是国籍(户籍)的标识，表示其所属国籍。对于不出国、不出境之人，其意义不是特别明显。如果要进行跨境活动，身份证明的意义就突出了。在粗疏的管理状态下，自然人只需要有身份、户籍即可。但在复杂的社会组织体中，自然人的身份证件使用就非常频繁了，自然人上学、参军、结婚、工作，还有购买火车票、飞机票、住旅馆、上网、银行开户、办理企业等都需要国籍(户籍)证明。自然人如果不办理身份证件，则寸步难行；与对自然人的管理相比，法人的活动更需受行政主体的管理。法人若要进行各种活动，就要遵照政府对各种具体单个项目的规定，备办资格，接受检查、审查、监督。法人是现代社会产品(服务)生产和提供主体，所有生产、交易，相应地都要接受执法、司法规制。

第三，行政审批是立法、执法、司法综合管控的社会行为。行政审批的设定权是一种立法规范，具体的各种行政审批事项主要是对立法规范的实施；对不进行行政审批或者在开展活动过程中违反行政审批规定的社会主体，行政机关要进行处理；社会主体办理各种证件，接受监督、督促，是行政权力的具体执法结果；行政审批活动中，如果产生冲突，行政主体和其他社会主体还可以对簿公堂，司法权依法裁决。行政审批是公权力全面参与、推进的结果。

(三)行政审批是对行政相对人权利的限制

“行政许可的源头是行政禁止”[2]。通过立法，行政主体获得了对社会主体进行监督、管控的权力。行政机关根据授权，实施行政许可制度，要求社会主体如果要从事某项被法律禁止的行为，就需要满足一定条件，满足条件即可对之解禁。当然，经营过程也要符合一定的标准，不得违反法律法规的禁止性规定，并且在获得行政审批后，行政机关对社会主体依然应依法进行监督、管理。在行政审批实施过程中，社会主体仍需接受监督、履行法定义务。就餐饮店经营过程而言，经营之初，要满足取得“卫生许可证”的法定条件，如要求从业人员身体健康、没有传染疾病，经营场地要干净、整洁、卫生，菜品加工过程要清洁、卫生，添加的食品原材料、佐料等要符合法定标准，不得使用禁止使用的添加剂等。在经营过程中，具备和保持这些条件，是经营者应当履行的义务。行政审批条件和标准是对社会主体权利的限制，行政相对人(如餐饮店)取得证件后经营，不符合法定条件就可能被处罚等都是负担。立法设置卫生管理制度，行政管理部门对餐饮店的卫生进行管控，餐饮店等行政相对人服从行政权力监督、履行相关义务。行政主体(主要是行政机关)对社会事务进行监督、管理，约束和限制社会主体的某些行为，是对社会主体权利的一种限制。

(四)行政审批本身需要管控

行政审批行为从其设立到具体实施都需要进行管控。

一是行政审批行为是对公民等社会主体权利的限制。权利限制有大小、轻重之分。较轻的权力管控是较轻微的权利限制，社会主体承受的负担相应地比较轻，设置的条件也比较容易满足；较重的管控对社会主体本身的权利限制也较重。权力有自发扩张和易被滥用的特性。如果对行政审批及其具体实施过程缺乏监督，行政权力容易侵害社会主体的权利。行政审批中经常出现一种现象：一管就死，如网约车。与网约车相比，城市轿车短途运营，流动快、交易成本相对较高。对出租车的管理，一般城市就采取定价专营的模式。城市行政管理者对个体出租车管理困难，就委托出租车公司规范管理，最后形成出租车公司垄断经营的局面，导致只有出租车公司才可以经营城市轿车短途运营的垄断，进而会导致出租车价格增高、服务质量降低、公众利益受损害。显然，出租车行政审批对公众权利的限制比较严重。出现了网约车后，公众可以比较方便地获得质量较高、价格较为低廉的出租车服务。在与出租车竞争过程中，网约车采取各种竞争方式，获得客人认同、提高服务质量、扩大消费人群、形成消费爱好，从而扩大市场份额。网约车的出现导致出租车运营门可罗雀，甚至破产。出租车司机及其公司为此频繁采取各种方式对抗，要求政府加强对网约车运营的管控。后来，政府对网约车等短途承运服务进行管控，对其承运客人设置较高的条件，如要求私家车做滴滴承运，要在车身喷上专门服务字样、承运车辆运营一定期限后强制报废等。这导致网约车与城市出租车一并管理，网约车承运客人负担重、要求高，大量网约车退出城市短途客运服务，出租车又恢复了其垄断地位。这是“一管就死”的典型，也是管控不当的典型③。

二是手握行政审批权的人可能以权谋私。行政权行使者获得了行政管理权限，可能对行政管理权限不当考虑。如城市出租车管理中，为规范管理，城市出租车管理部门对城市出租车运营条件设置为公司主体，排除个人主体，把对城市出租车规范管理的权力交给出租车公司。这样，城市出租车管理机关轻松了，不必再面对庞大的出租车个体司机。这种设置条件、转移管理方式的做法是否符合城市出租车规范管理的目的，值得考量。同时，出租车公司通过垄断城市短途运营市场获得暴利。此外，行政审批的实际管理者，面对纷繁的管理事务，也容易出现不当考虑、以权谋私、扭曲管制行为。比较突出的是行政审批管控者利用行政审批为个人谋私利。如2015年曝光的国家煤炭管理部门的一位副司长魏鹏远，利用行政审批职权获得两亿元多人民币，就是行政审批权谋私的典型④。还有价格管理部门、药品审批部门曝光出的案件，表明行政审批权控制人在行政审批过程中获得难以想象的个人私利。行政审批沦落为权力行使者谋取个人私利的工具和手段。

三是行政审批权是否符合设置目的，值得长期监控。行政审批本身非常复杂，从设置到运行再到产生实际效果是一个长期的过程，行政审批条件设置是否相对合理值得不断地检视、探讨。如一个市州对申办“网络文化经营许可证”(俗称开办网吧)规定了十五项条件，条件之一是需要城市市区1:500的地形缩微图，需要专职负责安全的工人两名等⑤。设置条件过于严格，以致行政相对人无法达到，实则几乎等同于不予审批，禁止从事该行业。虽然，网吧本身的利弊值得考量，应该怎么管控也需要探索，但执法者自行设置条件，行政审批变限制网吧为禁止开设网吧，这不符合法律设定行政审批权的基本规则。因此，对行政审批权本身进行监控、管制非常必要。

二 管控中寻求平衡是行政审批的自身需求

行政审批中涉及三方面主要的利益主体：行政主体(行政审批权的行使者)、行政相对人(行政审批中负担义务者)、社会公众。在行政审批中，三方利益都需要考量，避免一方独大，损害另外两方的利益。行政法基础理论主要有三种：控权论、管理论、平衡论。其中，运用平衡论解释和支持行政审批制度发展相对更为合适。

(一)平衡论概述

平衡的基本含义是“对立的各方面在数量或质量上相等或相抵；几个力同时作用在一个物体上，各个力互相抵消，物体保持相对静止状态、匀速直线运动状态或绕轴匀速转动状态；使平衡”[3]。三个含义中的第一个含义，正好用于解释社会治理中各个方面主体权利的一种相对妥协的状态，即各方主体的利益都得到一定程度的保护和张扬，同时保障其他权利主体得到维护。几个权利主体如果覆盖有冲突，显然，寻求妥协是唯一明智的选择。平衡的概念或基本思想与中国传统文化中的温和、中庸等基本意思曲款相同，含义指向相近，在多个学科中有相应的认识和解释。

平衡理论在法学的两个部门法学中有专门的体现。一是行政法学。平衡论是行政法学的基础理论之一。倡导者即为现代著名行政法学家罗豪才及宋功德等人。罗豪才教授说：“现代行政法实质上是平衡法”[4]。就美国宪法而言，美国宪法立宪过程本身就是一个多元利益协商和妥协的过程，宪法是各方利益相互妥协的产物。宪法、行政法基础理论思想一脉相承，极为相似。二是西方经典民法理论中的“衡平法”。衡平法也称为公平法、公正法、平衡法，以实现和体现自然正义为主要任务，以“正义、良心和公正为基本原则”，代表基本的公平、公正。

平衡论认为行政的“平衡”主要指状态和方法，是指行政机关与相对人之间形成兼容非对等的权利对抗状态，是行政法实践的一种最佳状态；平衡的方法是指在行政立法、行政解释及行政法律规范适用过程中一种基本方法、基本规则[5][6]。行政法基础理论的控权论、管理论解释行政法学问题存在相当的困境，要求：“传统行政法学转变范式，建构并完善与市场经济及民主政治相适应的现代行政法基础理论”，认为“平衡论是中国行政法学对本国行政法制实践所作的理论回应”[7]。平衡论作为行政法学的基础理论之一，长期得到学界的重视和深化研究，行政审批中运用平衡思想进行社会关系规范，可以相对有力地促进社会和谐。

(二)行政管控目标是为社会提供公共服务

设置行政审批事项主要出于该事项管理的需要。我国《行政许可法》对行政审批设定有比较明确的规定，对许可事项设定限制比较严格。在法律、法规和国务院的决定三个方面可以确定、设定行政审批事项，规章及规范性文件不得设置行政审批事项，相对比较大地压缩了行政审批设立空间。虽然行政审批事项不得随意设置，但行政审批依然有不断扩大的趋势。

第一，社会事务管理的需要。公权力对社会事务的管理主要采取三种方式：事前、事中和事后管理。事前管理可以加大整体调整和规划力度，特别是现代社会事务，硬件设施建设，事前监管调整到位，才符合社会整体利益。事中监管要求高，权力行使难以完全到位，一般只能采取抽检的方式进行事中监管。事后监管对社会主体最为有利，但也可能造成最大损害。既有局面形成后，再进行事后监管，有的时候对监管事务要推倒重来，造成较大的资源浪费，效率较低。各种监管方式各有优劣，但公权力主体一般倾向于事前监管。故主要的事前监管方式——行政审批，运用范围也就越来越广泛。

第二，行政审批事项增多，范围扩大，权力行使僵化。行政审批容易限制社会发展活力，维持既得利益团体的利益，阻滞社会发展和进步。如公司上市审批，虽然后来改成核准，名称变了，但行政审批的性质没有变，公司上市要求很严格，是经过严格筛选，符合条件的才准许上市。公司是否上市或退市，要经过严格的核准。核准权甚至变成寻租权力。部分公权主体利用核准权，乃至推荐核准，协助核准等权力寻租。公司上市后，就希望垄断上市融资，减少其他公司上市。部分公司要寻求上市，欲在资本市场融资，就得付出较大代价，导致上市核准权力扩大，甚至空壳公司价值畸高。这种行政审批制造了寻租空间。几乎所有的行政审批事项，都可以造成不当寻租主体，获得行政审批者与未获得行政审批者之间就形成了一条无形的界限，造成不同的利益团体。行政审批权力滋生的寻租空间，导致部分社会主体固步自封，专靠行政审批权夺取市场，不思进取，固化社会利益格局，阻碍社会创新、进步。

第三，当行政审批变成行政壁垒时，就需要不断突破行政审批藩篱，加大变革力度，促进社会进步。人类有智慧，有自我反省和自我突破的能力，有能力认识到行政审批设置的界限。当人类发现行政审批变成阻碍社会发展的障碍时，就会自我革新，打破不当限制，调整审批方式和力度，促进社会创新、进步。为了维护社会公共利益，需要还原行政审批的初始功能：在公共利益管理和减少寻租等不当行政审批之间划定界限，即寻找行政审批权的最佳界限。

(三)行政审批要平衡各方利益

行政审批改革的理论及实践要求是什么等问题一直困扰着我们。有的反对行政审批，认为应该全盘废除，让社会主体自主决定。例如，出租车行业，有人就认为取消出租车专营，就不存在黑车，出租车经营全部放开，黑车反倒不会抬高价格等。但实际上，出租车专营是世界通例，具有共同性，取消专营，反倒给社会带来更多麻烦。但黑车盛行、治理难度大、专营出租车滋生“黑市”等问题也呼吁出租车行业应该改革。管控“黑车”，保障公众便利出行，是出租车行政审批制度考虑的主要目标。城市短途机动车运营改革，平衡出租车经营者、公众利益、行政主体的利益为首选。

行政审批行为可以很好地体现行政法学平衡理论的基础观点。针对具体的社会事项，行政权力规制的范围、程度及方式等正好需要进行一定程度的权利平衡，乃至自觉的度量。每一个行政审批事项，基本的情形是社会主体得到行政主体的认可，才可以行动，或者得到认可的方式、需求的条件、后续的相关保障等条件严格约束下，社会主体取得行动的权利。在公共利益和行政主体工作总量之间需要达致一定的平衡，才可能保障社会秩序，安全、自由和公正等基本价值方能得到维护。因此，平衡论可以作为行政审批事项的基础指导理论，并据此设计一定的制度，跟进维护，促进改革，推动社会良性发展。

行政审批管控对象愈加复杂，难度和要求也愈高，就更需要有价值的理论服务和指导行政审批制度的改革和建构。行政审批是人类设定、建构的维护秩序、保障各方利益的平衡的制度。

(四)平衡管控与自由是行政审批的基本目标

行政审批只能是为社会公共利益服务，为整体利益服务，为促进社会进步和发展服务。行政审批是行政管理的主要制度之一，现已相对完善。自由经济需要管制，传统国家治理模式多采用管制。寻找均衡一直是中国哲学的精髓，在各个事项的处理中，都包含有平衡论思想。行政审批涉及几个方面的利益团体之间的利益应该平衡，而不应畸轻畸重。

第一，排除行政审批权不当运用。行政审批的设定权、行政审批的具体行使权、行政审批许可的撤销权等，界定行政审批权行使者是否根据社会公共利益需要行使权力、是否有不当考虑、是否利用权力获得不当利益。行政审批权乃是为社会整体利益服务。如出租车运营许可证设置。是否考虑出租车行业监管最佳需要，设置出租车专用目的是保障公共行业——出租车运营高效，出租车运营服务质量高，价格合理，运行便捷高效。设置专营出租车，主要是避免运营车辆与乘客之间价格谈判的低效，出租车服务质量标准确定不便，出租车行业发展是否顺利等。如果出现出租车运营许可证可以自行转让，价格畸高，超出当初审批时的数倍、数十倍时，说明出租车专营的行政审批监管需要调整了。

第二，行政审批设置是否恰当，需要随着社会发展不断调整。但社会事务的发展有路径依赖。如食盐专营，是历史产物的延续。新中国实行食盐专营，主要有历史管理方式的延续、食盐添加碘的地区性、计划经济的自然逻辑发展等几个方面的原因。当这几个原因都逐渐消失时，食盐专营仍是自行发展，并且在监管方式、手段、惩罚措施等多个方面没有变革，形成不当利益团体时，社会公众颇感不适，需要对其加以调整。调整需要一定条件和时机，否则，历史惯性还是推着食盐专营自行发展，对社会发展造成阻碍。

第三，行政审批方便潜在审批者，增加市场自发调节力度。行政审批是采取公权力的方式调整社会事务，对特定社会事务制定管理标准，形成准入门槛，在支持行业定价、行业标准等方面有着积极促进作用。但若准入门槛太高，也容易形成新的垄断团体，僵化服务内容和降低服务质量，采取不当手段限制新的竞争者，使市场中的该项服务内容甚至该行业止步不前，无法通过竞争加以提升。竞争是市场中产品或服务质量提高的内在动因。以不当手段限制竞争，违反了市场经济基本法则。因此，行政审批设置门槛要在保持现有服务内容的前提下，不断放开竞争，扩大竞争范围，允许竞争，促进竞争。如此方能促进市场主体自由竞争，提高产品或服务质量，变革服务内容，促进产品或服务竞相发展。

第四，行政审批不断检视限制或禁止自由。行政审批是以限制或禁止自由权利为前提的，手段有多种，事前进入的许可，事中对是否符合法定条件的监督，事后对是否符合许可条件的惩罚及救济。采取的行为方式有行政检查、行政监督、行政处罚，乃至刑事惩戒等。惩罚力度和方式直接关涉行政审批权效力大小、对自由的禁止或限制程度。惩罚力度大，行政管制严格；反之亦然。惩罚手段可能僵化，或跟不上市场监管需要。如部分体量大的市场主体，微小惩罚措施无法促使其不污染环境。污染环境的代价小于开工治理污染的成本，部分企业宁愿污染环境也不启动治理污染措施。也有行政审批监管措施过于严格，处罚方式一成不变，矫枉过正。如跨区域使用食盐，本身不碍大事，但一个小食品店，为节约成本，在自行搬迁中，把在一个地区购买的食盐携带到另一个地区使用，形成跨区域使用食盐，本身危害不大，处罚却相对比较重，也备受社会诟病。行政审批方式、内容需要不断与时俱进，促进社会主体自由，社会主体方能更好地谋发展，促社会进步。

(五)新兴社会现象管控，考验行政审批制度

新兴社会事物的出现，考验着监管者的水平和智慧。放开监管内容，可能会促进社会创新、发展，也可能会出现监管不力，造成社会一时的混乱。如何管控新兴事务，的确很费思量。如互联网科技的广泛运用，浸入传统市场领域，考验行政监管方的能力。互联网创新发展所形成的支付宝、余额宝等，是在网络交易的条件下，支付款项的中间商，形成巨大的资金池，该庞大的现金流本身可以充分利用，形成长期的现金流，完全可以实现资金价值，成为可以再生利用的资金。但其与银行存款利息发生冲突，非银行办理类似银行吸存资金，再利用资金的业务。到底是允许其发展，还是根据传统银行业务发展、监管的需要，禁止其发展类似银行吸收存款业务，值得考量。互联网大量发展，开疆拓土，如开发滴滴(快的)打车软件，进入出租车运营领域。本来利用互联网信息高速的特点，可以更充分地配置出租车运营资源，高效利用，方便乘车人，提高出租车运营效率。但打车软件的充分利用，会冲击传统的出租车运营模式，对既有出租车运营主体形成冲击，甚至严重影响其利益。在出租车运营模式、运营效率因打车软件形成市场新冲击后，行政监管者应采取何种方式，是维护传统出租车运营模式和团体利益，还是因势利导发展新型出租车运营模式，值得出租车运营监管行政审批各方考虑。基本的趋势是不当地在高科技利用方面过分设防，会形成壁垒，最终阻碍发展，故需变革监管模式，乃至整个行业运行模式。

社会不以个人的意志而进步，社会发展也不以监管者的限制而停止，行政审批监管不得成为社会进步的阻碍力量。行政审批监管要不断跟进时代脉搏，变革监管方式，扩大社会主体创新、自由领地，促进社会进步，形成新的监管与自由的平衡。

三 行政审批管控平衡的实现

如何在多方权利和利益冲突之间取得平衡，在宪法指向的核心利益外，不断开拓创新，促进社会进步，即相对平衡的实现。具体如何实现权利平衡，有几个主要方法可以使用。

(一)成本效益计算方法

平衡什么是行政审批中首先要追问的问题。经济因素是衡量行政行为的一个主要指标，即采取行政管控活动，到底是整体获益还是利益受损，因此，成本效益核算是测算行政审批项目立、改、废的首要方法。

第一，成本效益计算方法的基本内容。一个行政审批项目的成本主要指行政审批接受主体在申请行政审批中的直接和间接花费。包括：直接办理行政许可证的花费，如备办资料，购置要求的设施设备，为办理证件花费的交通、人工、工本费等；为达到许可条件，在相关设施设备运行的花费，如餐饮店根据灰霾防治办法要求购置的灰霾搜集装置、监控设施、运行花费等。直接成本还包括行政主体办理相应证件的花费、开支，及禁止或限制不许可者的成本支出。间接的成本主要指机会成本，要办理相关许可证件，花费时间、人力、购置设施等，如果许可证件办理繁杂，可能反复几次才能够备办齐相关资料，准备相关条件。同时，部分条件不齐备，还无法获得许可，失去相应的资质、资格，无法获得相应的社会主体资格，无法就业、谋职等。如律师执业许可，需要经过司法资格考试，而具有相应提供法律服务能力与通过司法资格考试不完全对应，有的人即使通过司法资格考试，但不具备提供法律服务的能力，有的人可能具有提供某一方面法律服务能力，但无法通过司法资格考试，就影响其就业，甚至是谋生。间接的成本花费难以准确计算，但还是不容忽视。

第二，成本效益核算法的运用。成本效益核算法在行政审批实践中应该直接运用。即在设定行政许可权，监控行政许可行为的具体实施过程，行政许可后续监管，违反行政许可惩戒措施落实等方面，应该率先实施成本效益核算。如果一个行政审批项目实施后，社会主体承担的直接或间接成本过高，则应该考虑修改行政审批项目，甚至应该废除该项目。如设置多年但没有实际运用的一些行政审批项目，国家为设置该项目，有立法规范，有实际机构准备接受申请，办理相关许可，对违反许可者要检查、督促、制止等。而“万事俱备只欠东风”，准备好行政许可一切预备措施，等待几年，却没有社会主体申请，纯粹是浪费资源，该项目设置为行政许可，至少是不合适宜的。再如食盐专营，设置专门的机构专门经营食盐生产、运输、销售等，还设立有专门机构接受食盐专营的许可审批。食盐虽然重要，但毕竟范围太窄，设置专门管理机构，事项太单一，专门的人力、物力、财力管控一个很窄小范围的对象，经济上实在是“得不偿失”。至少对一类行政许可(行政审批)事项，在运行一段时间后，设立、实施等相关主体，就应该采取措施，进行成本效益评估，以确定该项目的立、改、废等。

(二)正当程序控制法

正当程序是指在行政审批事项立、改、废过程中对行政权力的总体要求。

第一，正当程序基本内容。一切行政权力都应该符合基本正义原则。行政权力是公权力，其设定、运行、监督、修正等都会涉及社会主体权益。其运行就要遵循最低限度公平、正义原则。即行政审批项目设立应该充分尊重相关利益者的意见，如设置电动自行车上牌运行行政审批项目，设立时总不能只是让一群坐小轿车的人来设立该项目吧，总得充分听取骑行电动自行车群体人的意见。行政权力运行过程中，接受必要的监管，防止其寻租、不当牟利、损害社会整体利益，是永恒的权力监管法则。

第二，在行政审批项目设立、运行、修改、废除等活动中，要符合基本正义原则。行政审批项目设立，不是行政主体掌权者的意志简单体现，要综合地充分听取行政相对人的意见和建议。行政主体倾向于采取事前方式控制社会事务，有天然的设立行政审批项目的冲动和欲望，是有权、有为、有位的体现。但过于繁杂的行政审批项目是对社会事务管控或者对限制或禁止许可前提的实施，是对社会主体自由的限制，其是否设立，关涉行政相对人重大利益，要充分考量。未经代议即未经行政相对人代表表决同意，或者未经行政相对人直接代表的表决同意，不得设置行政许可事项。对计划经济等原有路径中体现出来的行政许可项目，要适时检测，纠正不适当行政许可项目。

(三)最低限制法

对社会主体的限制或控制，采取最低限制方法进行控制，是指事前行政审批事项的设置是非常必要的，要有必要性论证和说明；对行政相对人的控制或限制措施，要以减少限制或控制为主；对必须采取的控制措施，强制措施是底线，不得轻易使用。

第一，穷尽相关控制方法后采取强制控制措施。没有强制措施，事前控制可能沦为一纸空文。每一个具体的行政审批项目，最终都必须落实到行政权力的运行上。能够采取柔和方式执行的，就不得采取强行限制或禁止；可以采取劝导、说服方式行使权力的，不得直接采取强制措施实施；能够采取替代措施的，不得直接实施强制手段。

第二，逐步加强控制措施法。分层管控，管控程度要做区分。根据是否严格划分管控类型，特许、一般许可、备案、注册登记等，每一个行政行为对应的管控程度不一样。因何而异？划分根据为何？应是公共利益和私人权利之间平衡的结果。对社会主体管控，行政审批是一个基本方法，同时要有相应的配合措施。行政审批行为中有数个行政行为方式，如特许、一般许可、登记、备案、注册等，从前到后，许可色彩逐渐淡化。能够采取备案、登记的行政管理方式的，就不需要采取许可方式管控；能够采取行政指导等方式行政的，不得采取许可方式，限制或禁止行政相对人的行为。

第三，底线控制法。行政许可是行政管控方式的最后底线。采取的是事前控制，对社会主体的自由、权利影响很大。比如对新兴产业行业新现象，行政审批管控的目的是平衡公共利益与新兴产业及消费者之间的利益。不能设置过高或者不必要的条件把某些新出现的事务控制“死掉”。对网约车行政审批监管就是一例。如果行政审批制度设置后，网约车几乎绝迹了，把网约车当作出租车来监管，或者监管制度设置后，造成网约车与出租车几乎处于同等情形，则说明管控过严。这直接相当于禁止掉某些新兴产业，行政审批管控突破底线，钳制社会发展，遏制创新，属于监管不当。

我们有理由要求行政主体简政放权、给社会主体更大的自由活动空间，实现自由与管控的平衡。

注释：

①行政审批的性质一直较有争议，有直接运用行政法理论基础如服务论、控权论、管理论等作为具体行政行为如行政审批的基础的。笔者认为行政审批的性质是一种管控，一种公权力依法对社会事务、社会现象进行规范控制的行政行为，故笔者以此为基础展开本文的研究。

②行政审批和行政许可不完全同一，目前的改革是要对行政审批和行政许可进行简化，使二者形成同一个概念，故本文的行政审批也包含了法定的行政许可概念。

③参见:广州日报http://tech.163.com/17/0531/10/CLOQ5KGS00097U7R.html，最后访问时间：2017年5月31日。

④参见：新华网http://news.xinhuanet.com/legal/2015-05/28/c_127852361.htm，最后访问时间：2017年7月8日。

⑤这是笔者在一个地级市调研得知的，地形缩微图是要观察该网吧与学校的距离，虽然相对准确，但的确给申办人设置了很高的门槛，许可条件一定程度上成了禁止许可条件。

[1]江必新.论行政许可的性质[J].行政法学研究,2004,(2).

[2]关保英.行政审批的行政法制约[J].法学研究，2002,(6).

[3]中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典[K].第6版.北京：商务印书馆，2012.

[4]罗豪才.现代行政法的平衡理论[M].北京:北京大学出版社,1997.

[5]罗豪才,甘雯.行政法的“平衡”及“平衡论”范畴[J].中国法学，1996,(4).

[6]罗豪才.行政法的核心与理论模式[J].法学，2002,(8).

[7]罗豪才,宋功德.行政法的失衡与平衡[J].中国法学，2001,(2).

[责任编辑：苏雪梅]

HowtoRealizetheBalanceofAdministrativeExaminationandApproval

HUANG Ze-yong

(Law School, Sichuan Academy of Social Science, Chengdu, Sichuan 610071, China)

Administrative examination and approval is a controlling system in which administrative subject takes administrative measures on social subjects in the aspects of behavior regulation, right guarantee, order preservation and behavior restriction. Administrative examination and approval is behavioral restriction and control of administrative rights to social subjects. The restriction of administrative rights on social subjects and reduction of excessive use of administrative rights should be both focused on, thus, administrative rights, rights of social subjects and common interest should be balanced. Measures such as cost-effective accounting, minimum limits and due process should be taken to realize the balance, while the depth and limits of administrative rights on social subjects should be supervised through measurement and calculation, so as to realize the best control of administrative examination and approval over society.

administrative examination and approval; control; balance; realization

2017-05-10

黄泽勇(1969—)，男，四川营山人，四川省社会科学院法学所副研究员、硕士生导师，研究方向为宪法与行政法学。

DF31

：A

：1000-5315(2017)05-0056-08