法律负面清单的理论构造——以中国(上海)自由贸易试验区为核心

沈云樵

(澳门科技大学 法学院，澳门 519020)

法律负面清单的理论构造
——以中国(上海)自由贸易试验区为核心

沈云樵

(澳门科技大学 法学院，澳门 519020)

为配合中央提出的“准入前国民待遇+负面清单”管理模式，中国(上海)自由贸易试验区以负面清单作为外资的市场准入禁区，但是负面清单本身法律地位并不明确，致其产生法律效力漏洞。现阶段通过全国人大常委会授权方式排除某些法律法规在自贸区内的适用，以与负面清单相配套，但是这一做法逻辑上无法自洽、法理上无法证成。因此有必要构造法律负面清单的理论，以适应当下的迫切需求，关键是明确有权在自贸区排除法律法规适用的主体，健全法律法规排除适用的法律负面清单，并积极探索国际协定(比如FTA)对负面清单、法律负面清单的功能导向价值。

负面清单；法律负面清单；上海自贸区；市场准入

引 言

2008年全球金融危机对中国经济发展提出了前所未有的挑战，但是也提供了历史性机遇[1]。中国要抓住这一轮先机，加速融入经济全球化，实现中华民族经济复兴，关键是建立开放、高效、稳健的市场规则和公平、公正、透明的法制环境。建立中国(上海)自由贸易试验区(以下简称上海自贸区)，正是深刻判断外部国际环境和内部发展条件、发展阶段，顺应全球经济贸易发展新趋势的重大举措[2]。那么，自贸区应该有怎样的市场规则？自贸区的法制环境如何？2013年11月12日，中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)， 明确提出要建立公平开放透明的市场规则，具体措施之一即实行统一的市场准入制度，在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式[3]。《决定》肯定了负面清单在市场交易尤其是外资引入中的基础作用。可见，负面清单的管理模式，不仅针对内资(民营资本)*最近国内资本市场、营商环境方面的一些改革措施也都与负面清单有关。如珠海市政府为优化市场环境，继2014年上半年公布《珠海经济特区促进民营经济发展条例(草案征求意见稿)》之后，旋即推出《关于促进民营经济健康快速发展的若干措施》，其最具创新价值的措施是珠海将率先试行民间投资“负面清单”管理，为民间资本准入创造更加便利的条件。也即除政府明文禁止准入的投资领域和产业外，民间资本均可准入。[4],也适用于外资；不仅在自由贸易区内适用，在不久的将来，尚有可能在除少数地区外的全国范围内适用*换言之，若上海自贸区模式通过实践证明是成功的，则其经验可否在全国范围内(除少数地区)复制？兹事体大，关系到我国自贸区模式的可持续发展问题。近来年，我国政府以新设立十个自贸区的实际行动，作出了明确肯定的答复。。

所谓“负面清单”，即列明外资限制进入和禁止进入的行业和业务，不给于外资准入前国民待遇。但是，“负面清单”(negative lists)不是国际贸易中的正式法律术语，其正式的术语是“不符措施”(non-conforming measures)。负面清单其实是人们对“不符措施”的习惯性的称谓，最早可追溯到1994年1月1日生效的《北美自由贸易协定》(NAFTA)。但是，即使是在这份被视为负面清单模式最典型代表的协定里，也并没有出现“negative lists”这样的表述。自20世纪90年代以来，在美国与其他国家缔结双边投资保护协定(BIT)以及自由贸易协定(FTA)时普遍采用负面清单，由美国主导的跨太平洋伙伴关系协议(Trans-Pacific Partnership Agreement，简称TPP)以及跨大西洋贸易与投资伙伴协议(Transatlantic Trade and Investment Partnership，简称TTIP)谈判中也都采用了负面清单模式。

按照一般法理，若一国的企业法律允许外资进入，且未列明禁止进入范围，则外资的投资范围将不受限制，从而可能对该国的矿藏、海洋等自然资源以及通讯、金融等社会资源形成一定程度的影响乃至实际控制。因此，通过负面清单予以排除是必要的。例如，美国与韩国于2007年6月30日正式签署的自由贸易协定的附件二即为“不符措施的服务和投资”，美国列出了4个行业，分别为通讯(communication)、社会服务(social services)、与少数族群相关产业(minority affair)、海上运输和以美国为船旗国船只的作业(maritime transportation services and operation of U.S.-flagged vessels)[5]。在最惠国待遇(Most-Favored-Nation Treatment)方面，航空(aviation)、渔业(fisheries)、海事(包括打捞)(maritime affairs include salvage)等三个行业不适用[5]。在附件三“关于金融服务”方面，美方提出了17条不符措施，以及对地方的一揽子豁免[6]。美国迄今与46个国家缔结的双边投资条约、与20个国家签订的包含投资章节的自由贸易协定(FTA)，几乎都采用了负面清单模式[7]。因此，负面清单对于平衡一国的经济发展和经济安全乃至国家安全来说，是非常重要的。但是，负面清单缘何产生准入前国民待遇的排除效应？其效力来源是什么？《决定》中的“准入前国民待遇+负面清单”模式，在法律层面如何操作？

一、 负面清单的效力渊源

在国际双边或多边协定中出现的所谓国民待遇(national treatment)，目的是防止贸易保护主义[8]。其实质是A成员国国民根据B成员国本国法律，享有和B国国民一样的民商事权利。国民待遇的基础，不外是国际协定和成员国内国法。从逻辑上来说，国际条约或国际协定也受制于某一国的国内法律秩序[9]。因此，在没有条款保留的情况下，成员国居民当然享有其他成员国的国民待遇，即使在条款保留情况下，也部分享有国民待遇。在我国，在外资准入阶段实行国民待遇曾经是个十分敏感的问题，必须考虑到各种相关因素及潜在的影响，采取适当的政策和措施[10]。但是，如今的问题早已不是采取措施预防，而是积极引入，只是需要遵循“准入前国民待遇+负面清单”的管理模式。但是，负面清单本身不是法律文件，上海自贸区2013年版、2014年版负面清单也不例外，既然已经有“准入前国民待遇”，又如何以负面清单有效排除该准入前国民待遇？

从法律效力来说，国际协定对成员国有约束力，是基于国际契约理念，并非其效力高于成员国的内国法[11]。通常在一国加入国际协定后，协定即在该国国内生效，只有少数国家尚需要通过其国内立法机构予以承认，否则无效[12]。但是，一国之内国民的“待遇”如何，却是通过其内国法规定的。因此，是否存在国民待遇以及有多少国民待遇，最终不取决于国际协定，而是取决于成员国内国法。我们必须厘清国际协定、内国法和负面清单之间的关系。负面清单通常出现在国际投资协定的附件中，而非各国内国法。也就是说，在双边或多边的国际协定中，即已经通过负面清单排除了部分国民待遇*典型的如前文论及的韩国和美国之间签署的韩美自由贸易协定(Korea-US Free Trade Agreement)，美国通过三个附件排除韩方的国民待遇。。但是在中国，情况似乎有些不同。上海自贸区及其负面清单，出现在国际投资协定签署之前，是对将来的、潜在的不特定国家的不特定投资者适用的，并非像美国式负面清单，出现在与特定国家之间的国际投资协定中。因此，美国式负面清单，当然成为国际协定的一部分，从而在特定国家之间产生法律约束力。而中国(上海)自由贸易试验区的负面清单，并非来自某一个国际协定，而是来自于中国一个地方政府——上海市人民政府的颁布，从法理角度而言，这类似于传统民法上的单方允诺。上海自贸区负面清单既非国家法律，连地方性法律法规也不是，其法律效力如何，确实让人存疑。

根据以上论述，可以制作图表分解如下(见图1)：中国和B国之间签署了双边投资协定(仅需一个步骤，即图表右边的①)，双方互享国民待遇。而中国和A国之间的情形要稍微复杂些。中国先是通过立法机构，或者授权中央政府终止某些法律、法规在上海自贸区的适用，然后通过这个法律的负面清单，为排除外资进入某些领域(反之其他领域皆可投资)扫清法律障碍，然后制定投资负面清单，确定外资不可进入的具体范围。整理来说，是两步走：第一步，排除某些国民待遇(见图1左边的①)，第二步，和A国签订双边协定(见图1左边的②)。这个过程，和美国式的负面清单的使用是完全不一样的。

图1

由此可知，上海自贸区目前的负面清单，其法律效力事实上是被悬置的。从上述流程表清晰可见，真正生效的是法律负面清单，*且不论全国人大常委会通过授权国务院，决定终止某些法律法规在某地的适用，这一做法本身是否适宜。详见后文论述。而负面清单本身不是法律文件，没有法律效力。试图用法律负面清单来起到负面清单的作用，限制外资投资的领域，岂非缘木求鱼？

二、 法律负面清单的功能与逻辑

与“负面清单”一样，“法律负面清单”也非正式的法律术语*自上海自贸区建立以来，国内形成了几种从负面清单引申而来的说法，如权力清单、权力负面清单等。。所谓法律负面清单，是对中国在建设自由贸易区的过程中区域性排除法律适用的现象的概括[13]。换言之，即某些法律对外商不适用。如果说负面清单是行业禁入，则法律负面清单是法律禁用。法律负面清单概念的提出，显然不仅仅是为了表述方便，更是为了厘清当下中国各地争相向中央申请设立自贸区的高潮中*最近中央紧急叫停了不少地方一哄而起的自贸区申报热潮。[14],负面清单被误读误用、功能被异常放大的乱象。例如上海自贸区2013年版的负面清单中，赫然出现对外商“禁止投资博彩业(含赌博类跑马场)”、“禁止投资色情业”等等的规定[15]。根据《决定》中“准入前国民待遇+负面清单”管理模式，我们知道负面清单是为了限制外国投资者的国民待遇，但前提是本国国民所享有的“待遇”。根据我国《民法通则》、《著作权法》、《音像制品管理条例》、《治安管理处罚法》、《刑法》等法律法规的规定，中国国民在本国是不可以投资博彩业和色情业的*这里仅仅指中国大陆，不包括博彩(具体包括赌场、赛马和彩票)合法化的澳门特别行政区。为行文方便，如无特别说明，上下文中的“中国”，均指中国大陆。。既然中国国民也不享有这种待遇，又何来对外商的国民待遇的限制？显然上海自贸区负面清单的制定者误读误用了负面清单*所幸的是，这种错误在2014年7月1日公布的《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2014年修订)》中得到了纠正。。

在中国当下众声喧哗的语境中，法律负面清单似一剂败火中药，可以有效清去负面清单的虚火。法律负面清单的功能，当然是为向外商减缩国民待遇提供法律依据，因此主要是集中在民商事领域。也就说是，并不存在宪法、行政法、刑法等层面上的法律负面清单。如此限定后，可以进一步将法律负面清单锁定在与外商投资、贸易相关的诸法律领域，比如企业法、公司法、证券法、金融法等等。鉴于外商投资通常以注册企业、参股、收购中国企业等方式进行，因此，如何合理界定外商进入中国市场的企业设立条件，就成为首要的任务。国内法学界这几年着力较多的中国企业法改革研究，目的之一也正是为了扫清外资进入中国的不必要的法律障碍，从而建立起统一的市场准入制度。

法律负面清单的出台，涉及众多法律的废、改、立，是一个复杂的广义上的立法程序，其主体只能是全国人大或全国人大常委会*我国《立法法》第7条明文规定，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。。但是，在具体的操作过程中，这一立法程序没有得到很严格的执行。十二届全国人大常委会第四次会议于2013年8月30日作出《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》，授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区内，对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资，暂时调整《外资企业法》、《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》规定的有关行政审批。我结合上述三资企业法在上海自贸区的调整适用情况和未来可能的修法方向，如图2所示。

上述决定自2013年10月1日起实行，执行期为三年。但是，上述做法并非全国人大常委会依照职权主动作出。早在2013年8月26日，受国务院委托，商务部部长高虎城向全国人大常委会作《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区等国务院决定的试验区内暂时停止实施有关法律规定的决定(草案)》的说明：现行外资企业法等4部法律的有关规定与设立自贸区的要求不一致，自贸区内应该取消部分外商投资企业设立及变更审批程序，允许外商投资拍卖企业从事文物拍卖业务等，从而建议依照法定程序，提请全国人大常委会授权国务院在自贸区内暂时停止实施这些法律的有关规定[16]。因此，从法律实务的角度而言，全国人大常委会这一做法有其必要性，也确实缩短了修法周期、节约了大量的法律废、改、立成本，但从立法理论而言，全国人大常委会的上述做法似乎并不适宜。当然，全国人大常委会的上述做法是否妥当，人们仍然可以争议，但是其开启的授权模式最终确实改变了中国企业法律的现状，应该是不争的事实。根据全国人大常委会对上海自贸区的这一处理方法，若将来也通过全国人大常委会对国务院的授权，改变某些企业法律在全国范围内的适用，则从法理而言，似乎也并无不妥。

法律内容及相关法条原来要求在自贸区调整适用修法方向外资企业法中外合资经营企业法中外合作经营企业法设立(第6条)分立、合并或者其他重要事项变更(第10条)经营期限(第20条)设立(第3条)延长经营期限(第13条)解散(第14条)设立(第5条)协议、合同、章程重大变更审批(第7条)转让合作企业合同权利、义务审批(第10条)委托他人经营管理审批(第12条第2款)延长合作期限审批(第24条)行政审批改为备案适用《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《公司登记管理条例》、《合伙企业登记管理办法》、《个人独资企业登记管理办法》同上废除期限适用《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《公司登记管理条例》、《合伙企业登记管理办法》、《个人独资企业登记管理办法》废除经营期限规定适用《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《公司登记管理条例》、《合伙企业登记管理办法》、《个人独资企业登记管理办法》同上合同约定、章程决定(章定)章程决定(章定)章程决定(章定)章程决定(章定)

图2 三资企业法行政审批改为备案(文字资料来源：全国人民代表大会官方网站)

构造逻辑自洽的法律负面清单面临双重困难。首要的的困难在于法律负面清单的主体是谁？在立法日渐专业化的今天，专业的、独立的立法机构成为一个国家走向法治化的前提之一。我国的全国人民代表大会并不完全具备立法专业化的条件[17],而全国人大常委会不可能事必躬亲，独力完成数量巨大的法律的废、改、立工作，因此，如何与时俱进提高我国立法的效率和质量，一直都是理论和实务界的难题。已有的可堪借鉴的做法是最高人民法院的司法解释。通过最高人民法院作出司法解释，实质改变、废除全国人大和全国人大常委会的立法，已经是公开的秘密，尽管二十余年的实践证明司法解释行之有效，但始终受到学术界质疑：最高院的司法解释权来自哪里？其解释何以可以改变现行法律的效力状态[18]?质疑当然需要回应，但我们却找不到最高院司法解释的法律依据，包括《宪法》、《立法法》或其他层面的依据。法律负面清单的难题，和最高院司法解释权的难题一样，都基于我国的立法现状。问题在于，当立法力量薄弱，法律废、改、立所消耗的时间、财力和人力都无法满足的时候，是适时转变思路、另辟蹊径，还是墨守成规、消耗改革开放的机会成本。须知迟来的正义不是正义，迟来的法律则可能导致国家利益的丧失。我国建设自贸区的战略价值，正在于它可以为我国加快融入TPP、TTIP争取时间，也为我国主导的“一带一路”战略提供实践经验。

第二个困难是构造怎样的法律负面清单？我国现有的企业立法，已经不敷适用，完全落后于内外资的投资需要。现有的法律负面清单，除了明确禁用某些行政审批相关法律条文外，宜禁用某些对外商注册、经营企业造成不必要障碍的法律。如《中外合资经营企业法》第16条规定，合营企业只能注册成为有限责任公司，外资投资人根本没有企业形式的选择权。但中外合资经营企业何以不能注册成立股份有限公司，或其他的企业形式，却缺少有说服力的理据。又比如，根据《决定》中的明确指示，为推进工商注册制度便利化，以往的“先证后照”将全部改为“先照后证”。根据2014年2月19日颁布的国务院令第648号，即《国务院关于废止

和修改部分行政法规的决定》，国务院集中修订了企业、公司登记相关的所有法律文件，包括《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》、《企业法人登记管理条例实施细则》、《合伙企业登记管理办法》、《个人独资企业登记管理办法》、《个体工商户登记管理办法》等。但即使这样，《外资企业法》、《中外合作经营企业法》中的“先照后证”规定依然被保留下来*这事实上构成不同法律条文之间的“打架现象”。详见后文图3中的说明。,未能列入上海自贸区的法律负面清单中，甚为遗憾。以管窥豹，可见现有的法律负面清单并不彻底，遗漏了一些条文。为了查漏补缺，我全面梳理了三资企业法中除了图2所列举的条文之外，其余所有应该在上海自贸区以及我国其他自贸区内禁用的法律条文，详见图3。

法律内容及其法条序号未来修法方向在自贸区的调整外资企业法②中外合资经营企业法③中外合作经营企业法④接到批准证书之后,领取营业执照(第7条)“先证后照”改为“先照后证”外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的,依法取得中国法人资格(第8条)⑤不限制采用何种企业组织形式合营企业的形式为有限责任公司(第4条第1项)不限制采用何种企业组织形式董事会职权由章程规定,但又特别列举了董事会职权范围(第6条第2项)适用《公司法》第46条接到批准证书之后,领取营业执照(第6条)“先证后照”改为“先照后证”依照经批准的合作企业合同、章程进行经营管理活动(第11条第1句)取消行政审批大势所趋,赋予企业完全的自主经营权禁用

图3 上海自贸区法律负面清单中遗漏的法律条文

② 此处不包括国务院《中华人民共和国外资企业法实施细则》中的条文。根据国发[2013]51号文，即《国务院关于在中国(上海)自由贸易试验区内暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施的决定》，国务院已经明确规定《外资企业法实施细则》中的一些条文在自贸区内禁用，主要是在负面清单之外的领域，暂时停止实施某些项目的行政审批，改为备案管理。具体包括第7条、17条、21条、22条、23条、25条第2项、31条第2项、40条、70条、71条第2项、73条。

③ 未将国务院《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》中的条文列举在内。根据国发[2013]51号文，即《国务院关于在中国(上海)自由贸易试验区内暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施的决定》，国务院已经明确规定《中外合资经营企业法实施条例》中的一些条文在自贸区内禁用，主要是在负面清单之外的领域，暂时停止实施某些项目的行政审批，改为备案管理。具体包括第6条第1、2、3项、14条、19条、20条第1项、21条、27条、90条第2项。

④ 不包括国务院《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》中的条文。根据国发[2013]51号文，即《国务院关于在中国(上海)自由贸易试验区内暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施的决定》，国务院已经明确规定《中外合作经营企业法实施条例》中的一些条文在自贸区内禁用，主要是在负面清单之外的领域，暂时停止实施某些项目的行政审批，改为备案管理。具体包括第6条、16条第2项、23条第1项、35条第2项、45条第1项、47条第2项、48条第2项。

⑤ 《中华人民共和国外资企业法实施细则》第18条规定：“外资企业的组织形式为有限责任公司。经批准也可以为其他责任形式。”这一条文实质修改了《外资企业法》第8条。后者的原意是外资企业可以选择法人企业方式，包括有限责任公司、股份有限公司，也可以选择非法人企业方式，只有符合法人条件的，才可以取得法人资格。但根据《实施细则》第18条，外资企业必须以有限责任公司形式设立，若要选择其他企业形式，则必须经过政府行政审批。在《国务院关于在中国(上海)自由贸易试验区内暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施的决定》中，国务院的法律负面清单遗漏了《实施细则》第18条。也就是说，该条可以继续在上海自贸区内适用。这显然是不妥的。顺便说明，《实施细则》第18条的表述有误。“有限责任公司”不是“责任形式”，而是企业组织形式。采用其他企业组织形式，也不是采用“其他责任形式”。

三、 法律负面清单的局限

负面清单的价值是不言而喻的，但是其没有法律规范的功能。问题在于，如果不再根据投资渠道来源——内资外资——来区分企业注册标准和条件，那么如何限制外资进入某些特殊领域，如矿藏、通讯、金融、文化出版等，就需要通过其他的立法予以明文规定。很显然，将上海自贸区负面清单定位于上海市人民政府颁布的地方性、政策性文件的做法，仅仅是权宜之计。从方法论来说，将现有的上海自贸区负面清单法律化就能获得正外部性的溢出效应，对外商而言有利无害，对中国政府来说立法成本较小。当然，尚需考虑到前文提到的逻辑问题：中国国民不享有的权利(比如投资博彩业、色情业等)，无需在这个法律化的负面清单中一一列举。

在不久的将来，我国企业法将面临较大范围的整合[19]。现有的众多的企业法律，包括三资企业法在内，和《公司法》存在较多的交叉*根据我对相关法律条文的详细比照，主要体现在企业设立，企业的分立、合并，以及企业的公司治理结构。,而经过法律负面清单限缩后适用于上海自贸区的三资企业法，也仍然和《公司法》存在交叉。未来发展趋势是三资企业法将不复存在，分别并入《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等法律(见图4)。这将对我国构建“准入前国民待遇+负面清单”管理模式、建立公平开放透明的市场规则产生重要的影响。长期以来对外商投资企业的市场准入限制将会全面取消，届时的法律负面清单，要比今天的过于简单化的法律负面清单范围大得多。

图4 企业法现状和企业立法动态发展趋势

那么，未来的法律负面清单是怎样的？根据前文图二显示，上海自贸区的法律负面清单还停留在取消行政审批方面，是为了配合中央提出的企业“工商注册制度便利化”，由“先证后照”改为“先照后证”[3]。未来三资企业法不复存在，遍布其中的行政审批前置程序将被全面废弃，从而也就不会再有“取消行政审批”之举。换言之，在设立程序上，外资享有国民待遇，内外资相同，国有资本、民营资本相同，不同之处在于：外资准入的领域与内资不同，民营资本准入的领域也和国有资本不同。因此，有学者建议将来制定专门适用于外资的《外资管理法》，只规定外商投资特有的行为规则，主要体现为鼓励、限制投资的产业政策和经济管理方面的公法规范[19]。我认为，上述对《外资管理法》的功能界定尚存在缺陷，它事实上可以也应该成为外资进入中国的法律负面清单的指南，同时应该指导建立外资在中国投资的标准和条件，将投资领域细分为：限制投资领域、禁止投资领域，其余的可以投资领域。换言之，管理外资和管理内资理所当然是不同的，对外资适用行业负面清单、法律负面清单，并不构成歧视或不公平待遇。

在全国人大常委会和国务院对外公布法律负面清单后，虽然法律负面清单毋庸置疑已经成为上海自贸区法律框架中最为独特的组成部分，但是由于负面清单深入人心、功能被放大，相形之下，法律负面清单的价值和意义都被忽视了。当然，法律负面清单的确存在明显的局限性。

第一，法律负面清单有损我国法律的统一性和稳定性。法律负面清单并非一般意义上的法律，它具有三个明显的特征：地域性、时效性和试验性*当然，法律负面清单的试验性是和自贸区的定性吻合的，上海自贸区的全称就是“中国(上海)自由贸易试验区”，既然是“试验区”，就有可能成功，也有可能失败。。根据全国人大常委会《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》，上海自贸区法律负面清单只适用于由上海外高桥保税区、上海外高桥保税物流园区、洋山保税港区和上海浦东机场综合保税区基础上设立的中国(上海)自由贸易试验区。上海自贸区的法律负面清单时效只有三年，自2013年10月1日起施行，2016年9月30日终止。上述全国人大常委会的决定还明确阐述了该法律负面清单的试验功能，“上述行政审批的调整在三年内试行，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。”[20]可见，以上做法事实上打破了我国传统意义上的一元制立法体系。在今后的立法活动中，若某些法律条文涉及自贸区，是否有必要在其中专门订立“本法/条文不适用于中国(上海)自由贸易试验区”这样的条款，也是我们不得不考虑的问题。若将来我国设立更多的自贸区，则问题将更为复杂。

第二，法律负面清单涉及法律法规众多，容易造成遗漏。法律负面清单采用立法方法中的列举法，其功能是较为直观，其目标是穷尽相关的法律条文。而上文研究显示，上海自贸区法律负面清单中有较多的遗漏。法律负面清单表面看起来不会冗长拖沓，但是，为了整理出这些禁用法律或法律条文，全面梳理、比照、核实相关法律法规的工作量却是惊人的。

第三，作为法律规范的法律负面清单，本身是强制性法律规范。强制性法律规范，是不可以通过约定予以排除或变更的[21]。虽然卡尔·拉伦次和布赫尔列举了强制性规范的范围，但是，仍然有所遗漏[21]。强制性法律规范应该也包括那些没有实质内容、仅仅排除某些法律适用的法律规范。比如，上海自贸区法律负面清单就没有赋予当事人任何直接的权利。因此，若无《公司法》、《合伙企业法》、《公司登记管理条例》等法律法规的配套，法律负面清单无法凸显其外资入场清道夫的核心价值。

第四，现有的法律负面清单过于单一、狭隘。法律负面清单的价值并不仅仅在于它具有排除效应，可以扫除外商投资的法律障碍(如行政审批等)，它的真正价值在于对外商投资进行规范指引，明确其可以投资的范围，这才是吸引外商的地方。毕竟行政审批的困难是可以克服的，而投资领域的禁区短期内无法突破。但是，目前上海自贸区法律负面清单的功能定位仅仅是“改行政审批为备案”，对法律负面清单的丰富内涵的挖掘不够深入、功能拓展不够多元化。

五、 结 论

鉴于我国自贸区建设的独特的法律环境，我国在建立自贸区的过程中，对法律负面清单的依赖会逐渐加强。但是，法律负面清单的未来之路依然漫长而艰巨。若我最早的自由贸易试验区——上海自贸区——的法律负面清单依赖于全国人大常委会对中央政府的授权，则我国后续设立的其他自由贸易试验区*截至2016年12月，上海自贸试验区运行三年多，广东、天津、福建自贸试验区已满两年。2016年8月，辽宁省、浙江省、河南省、湖北省、重庆市、四川省、陕西省获批设立自贸试验区。我国设立的自贸区总数已达11个，这意味着自贸试验区建设进入了试点探索的新阶段。,是否也要采用一事一决的方法，每设立一个自贸区，全国人大常委会就对国务院授权一次？或者，采用整体授权方式，授权国务院颁布法律负面清单，并可以适用于所有的自贸区，包括现有的自贸区和将来设立的自贸区*里有前车之鉴。早在1980年，我国即设立经济特区作为改革开放试验田，包括了深圳、珠海、汕头、厦门和海南五省市，对我国的经济发展产生重大的影响。三十多年的实践经验证明，当时选择同时设立多个特区是正确的，试验田也需要取长补短、交错发展、优胜劣汰。?从目前实践来看，是将上海的经验复制到广东、福建、天津三个自贸区，形成统一适用的法律负面清单。这种做法的效果如何，依然有待时间的检验*根据全国人大常委会2014年12月28日第十二次会议的授权，从2015年3月1日开始，广东、天津、福建自贸区以及上海自贸区，暂时调整《外资企业法》、《中外合资企业法》、《中外合作经营企业法》和《台湾同胞投资保护法》等有关法律规定的行政审批。上述行政审批的调整在三年内试行，对实践证明可行的，修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。。

不管我们采用上述哪种方法，法律负面清单在吸引外资入场和保障外资入场后的企业经营方面，可能都无法和国际协定媲美。长远来看，法律负面清单也并非解决外商在中国自贸区投资的法律障碍的最优途径。通过双边或多边国际协定，约定负面清单，使其获得初始的法律效力，无需再转介法律负面清单，这才是最优途径。从国际经验来看，以国际协定为基础，构建我国特色的以“准入前国民待遇+负面清单”管理模式为基础的统一的市场准入制度，应该是可行的。

[1] 陈雨露,马勇.大金融论纲[M].北京:中国人民大学出版社,2013:32.

[2] 袁志刚.中国(上海)自由贸易试验区新战略研究[M].上海：上海人民出版社,2013:21.

[3] 中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定[M].北京：人民出版社2013:12.

[4] 率先试行民间投资“负面清单”[N].南方日报，2014-6-17(ZC01).

[5] Korea-US Free Trade Agreement[Z].Annex II: Non-Conforming Measures for Services and Investment.

[6] Korea-US Free Trade Agreement[Z].Annex III:Schedule of the United States with respect of financial services.

[7] 美国联邦政府官方网站[EB/OL].http://www.ustr.gov/ trade-agreements/ free-trade-agreements. 2014-6-11.

[8] Joshua Meltzer, Amelia Porges, Beyond discrimination? The WTO parses the TBT agreement in US[Z]. 14 Melbourne J. of Int'l Law 699.

[9] (德)维尔纳·弗卢梅.法律行为论[M].迟颖译.法律出版社,2013:40.

[10] 余劲松.中国发展过程中的外资准入阶段国民待遇问题[J].法学家,2004(6).

[11] 王玮.美国条约的模式[J].美国研究,2011(3).

[12] J. H. C.莫里斯.戴西和莫里斯论冲突法(上)[M].李双元，译.北京：中国大百科全书出版社,1998:7.

[13] 沈云樵.法域竞争与法律功能的再审视:中国(上海)自由贸易试验区如何创设争端解决机制[J]中国矿业大学学报(社会科学版),2014(2).

[14] 读懂自贸区专题报道[J].瞭望,2014年(22).

[15] 中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2013年)[N].R893项(彩票活动)、R899项(其他娱乐业).

[16] 中央人民政府官方网站：http://www.gov.cn/jrzg/2013-08/26/content_2474306.htm最后登录时间2014-6-15.

[17] 蔡定剑.论人民代表大会制度的改革和完善[J].政法论坛,2004，22(6).

[18] 韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社,2004:20.

[19] 李建伟.中国企业立法体系的改革与重构[J].暨南学报(哲学社会科学版),2013(6).

[20] 全国人民代表大会官方网站.中国人大网[EB/OL].http://www.npc.gov.cn/ 2014-5-22.

[21] 卡尔·拉伦次.德国民法通论(上)[M].王晓晔，译.北京：法律出版社,2003:42.

Theoretical Framework of Negative List of Law:A Case Study of China(Shanghai) Free Trade Zone

SHEN Yunqiao

(Faculty of Law, Macau University of Science and Technology, Macau 519020, China)

In line with the management model of “national treatment before admission plus negative list” proposed by the central government, China(Shanghai) free trade zone takes the negative list as restricted market access of the foreign investment, but the legal status of the negative list itself is not clear, causing law loopholes. It is not logically self-consistent or legally justified for the NPC Standing Committee to exclude certain laws and regulations in the free trade zone to match the negative list. So it is necessary to construct a theory of the negative list of law to accommodate the urgent needs of the moment. Who has the right to exclude the application of law in the free trade zone should be expressly defined, and the negative list of law by which the government makes the exclusion decisions should be improved. And also we should actively explore the function-oriented value of international agreements (such as FTA) to the negative list and it of law.

negative list; negative list of law; China(Shanghai) free trade zone; market access

2016-11-12

沈云樵(1976-)，男，澳门科技大学法学院副教授，博士生导师，仲裁与争议解决研究中心副主任，兼任中国商法学研究会理事、广东省民商法学研究会常务理事，研究方向为公司法、金融法与仲裁法。

D922.29

A

1009-105X(2017)02-0024-08