青海藏区“赔命价”习惯法与刑事制定法的互动关系

唐杨柳

(青海民族大学法学院， 青海 西宁 810007)

传统理论告诉我们，刑事法治没有习惯法的容身之地，它成为罪刑法定排斥的对象。于是，在制定法与习惯法的关系框架中，我们看到的只能是制定法对习惯法单方面的禁用和压迫，习惯法完全被排斥出刑事立法和刑事司法的过程之外。但由于我国以制定法为正式的法律渊源，并且我国是一个少数民族众多的国家，因此少数民族地区至今仍有保留有习惯法的习俗。习惯法在刑事司法当中发挥着间接和微妙、但却真实有力的影响，在刑事制定法之下发挥着重要的秩序调整功能。在刑事司法实践中，习惯法的真实运用发挥着巨大地作用，并经常迫使制定法做出妥协与让步。[1]刑事制定法与习惯法在法律效果上具有十分明显的相互补充关系，我们应该在刑事制定法的规则框架内，尽可能地吸纳和借鉴习惯法上的有效资源，已达到法律效果和社会效果相得益彰的完美结合。本文为了进一步佐证习惯法和刑事制定法之间存在着良性的互动关系，特以青海藏族地区习惯法中的“赔命价”制度为例。

一、青海藏区“赔命价”的脉络生成

(一)藏区“赔命价”的由来

“赔命价”习惯法最早的文字记载出现在荷马史诗中，主要描述了依据“赔命价”习惯法，对涉及杀人罪和解金问题进行审判的场景。[2]在古罗马时期，“赔命价”习惯法的条文就已出现在当时最早的成文法典《十二铜表法》当中。[3]经考古发现，最早规定藏族“赔命价”习惯法的文献是在敦煌发现的吐蕃时期的法律文献《狩猎伤人赔偿律》《唆(纵)犬伤人赔偿律》和《盗窃追赔律》[4]三律中的人身伤亡赔偿制度。青海藏区关于“赔命价”的相关记载最早出现在《法律二十条》当中，后来以《法律十二条》为母本，制定的《红本法》。《红本法》将“赔命价”规定为用与受害人性命相当的财物进行衡量从而要求加害者支付命价。[5]随着藏民族的迁徙和社会的不断变迁，“赔命价”开始广泛适用，并逐渐成为整个藏区处理杀人案件的一般习惯法则。

(二)藏区“赔命价”的存在意义

“赔命价”在藏族习惯法中又被称为：偿付杀人命价，是指发生杀人、伤害致死事件后，受害方家属和加害方家属经当地有地位、有声望的活佛或阿卡出面进行调解，对命价的赔付进行商讨的一种民间习惯。此时，“命价”可以被我们理解为是为了解决命案纠纷而支付的钱财。与“赔命价”性质相当的做法还有“赔血价”，即发生人身伤亡或伤害案件后，通过赔付受害者家属牲畜和钱财来解决纠纷。“赔命价”习惯法是藏族群众借用民间习惯解决刑事案件的普遍做法和习俗。

“赔命价”作为藏族地区长久沿袭地一种地方习惯，其存在和发展是得到当地群众承认和认可的。虽然它本身与制定法是相对的，但是在实际生活中不仅平息了争端，而且还化解了纠纷，在强调对受害人利益保护的同时兼顾了加害人的教育改造，千百年来能够在偏远的藏区发展下来，有它自身的某些合理因素。[6]藏民族基本上是一个全民信教的民族，宗教教义要求人们尊重生命，不能随意杀生。生命的发展有其自身的规律，杀生是教义上最大的罪。在藏区发生命案是人们一般倾向于用习惯教义解决问题，平息事件。杀人伤害行为虽然触犯了法律应当受到惩罚，但是惩罚犯罪人的人也是在犯另一种罪行。因此，“赔命价”习惯法在处理案件时遵循宗教理念，能彻底的根除事件本身带来的长期隐患，进而从源头解决问题。[7]这就是为什么“赔命价”习惯法能够在藏区长久保存并运用的主要原因，它在揭示藏族习惯法精神价值的同时也弘扬了一种伦理刑法的特殊属性。

二、青海藏区“赔命价”习惯法与刑事制定法的冲突

(一)习惯法与罪刑法定主义的冲突表现

罪刑法定主义的最先来源是在英王约翰签署的大宪章中的规定，即“对于任何自由人，不依统一身份的适当的裁判或国家的法律，不得逮捕、监禁、剥夺领地、剥夺法的保护或放逐出境，不得采取任何方法使之破产，不得施加暴力，不得使其入狱。”[8]我国刑法典中要求的罪刑法定就是要依据法律的明确规定对犯罪行为进行定罪处罚，没有法律的规定不得强加刑事责任。刑法理论将罪刑法定的内容归纳为四个方面，即成文法主义(法律主义)、禁止类推解释、禁止事后法、禁止绝对不定期刑，这也被称为罪刑法定主义的“形式侧面”。[9]

依据罪刑法定主义的要求，习惯法因为没有固定的成文法格式，没有定罪和量刑的依据，同时人们不能及时预测自己的行为和评价他人的行为，所以必须在制定法领域予以严格的限制，甚至禁止。 贝卡利亚尖锐地指出：“不幸者最凶狠的刽子手是法律的捉摸不定。”[10]介于习惯法不稳定的成文法形态以及在体系、结构上的残缺不全，进而对于习惯法的排斥态度也更趋严格。因而，习惯法根本不可能在刑事制定法中占有一席之地。

(二)藏族不杀生的宗教理念与刑法报应刑理论的冲突表现

藏民族对于“生死轮回”的观念忠诚信奉并不懈追求。他们认为生命是轮回的，是循环再生的，所以生命的消逝不是一种惩罚，而是一种自然规律的发展，生死轮回体现着一种浓浓的宗教意蕴。由此我们可以得出，在藏区甚至不存在“杀人偿命”的观念。并且在他们的世界里，死刑并不是惩罚犯罪的最有利的手段。相反，在自然条件恶劣，社会资源短缺，市场交易不发达的藏族地区，用一定金钱或是牛、羊等牲畜的赔付惩罚对于加害方及其家人是相当严厉的。

然而，这与刑法中的报应刑理论却显得格格不入。原因在于，早期的同态复仇本能认为杀人必然将受到惩罚。[11]报应主义要求人们意识到做了坏事就应该接受到制裁，惩治在所难免。报应主义所追求的就是罪与责的对等性，罪与责要相适应，对等性要求我们追求公正性价值。加害方既然犯罪就应该承担刑法所给予的相应刑罚，如此国民所追求的公正才不会被践踏，进而才能保证刑法的公正价值，同时，也才能符合现代刑法规定的“罪责刑相一致”的基本原则。根据所犯的罪行来承担相应的刑罚，既不烂施重型，也不轻罚重罪。

二、青海藏区“赔命价”对司法实践活动的影响及其对策建议

(一)青海藏区“赔命价”对司法实践活动的影响

虽然，民间解决纠纷的习惯办法从来没有获得国家法的正式认可，但它的强大有力却都远远超出了我们的想象，并现实影响和左右着司法实践的最终判决。在藏区发生杀人或伤害案件，本应走国家正式法律程序由国家司法机关依照法定程序进行立案、侦查、起诉、审判、执行等环节，可是在习惯法惯用的少数民族地区却出现了特例，当案件在审判环节，因为受害方家属的谅解和加害方家属积极地命价赔偿以及当地活佛的调解，使得案件在量刑时不得不为了社会效果而做出相应的变通。

因此，在刑事司法实践中，“赔命价”习惯法的实际运用使得制定法不得不做出妥协和让步。藏区法官迫于习惯法的现实压力，又要遵守制定法的规则，因而只能凭借自己多年的司法经验，尽量将这些民间规则进行实质考虑，用制定法上的概念术语或是刑事政策予以系统包装，从而在法律规定与民间习惯之间进行适时转换。 “认罪态度较好”这一制定法通常被用于考察民间习惯法。所以，为藏区“赔命价”习惯法在制定法之间寻找和制造平衡点显得尤为的必要。

(二)青海藏区“赔命价”在司法适用中的对策建议

因少数民族地区习惯法在我国司法适用上的特殊性，为了给其一个法律予以认可的特殊地位，我们应在立法环节予以适当的变通。在我国宪法明确的范围内对少数民族地区的相关习惯和政策作出变通规定，进而有效的开展司法活动。这种特殊的民族习俗和宗教习惯根植于青海藏区社会生活的方方面面，当地立法机关应当以当地的实际出发，将赔命价习惯法尽可能的在正式的制定法中进行变通规定，以此来确保藏区的社会稳定。

习惯法虽然是我国法律的非正式渊源，是刑事制定法的排斥对象，但是青海藏区的“赔命价”习惯法却与刑事制定法存在着互动关系，在一定程度上弥补了制定法在少数民族地区发展的不足，进一步缓解了制定法与当地实践的矛盾关系。本文揭示了青海藏区“赔命价”的生成脉络和二者的互动关系，希望能够更好地在依法治国的大背景下，发展特色的藏区司法工作，实现民族发展。

[1]杜宇.重拾一种被放逐的知识传统：刑法视域中“习惯法”的初步考察[M].北京：北京大学出版社,2005.

[2]周希武.玉树调查记[M].西宁：青海人民出版社,1986.

[3]黄尧,陈践编译.敦煌吐蕃文献选[M].成都：四川人民出版社，1983：7-39.

[4]周润年,希饶尼玛编译.西藏古代法典选编[M].北京：中央民族大学出版社，1994.

[5]陈庆英.中国藏族部落[M].北京：中国藏学出版社，1996.

[6]高其才.中国习惯法论[M].长沙：湖南出版社,1995.

[7][8]张济民.青海藏区部落习惯法资料集[M].西宁：青海人民出版社，1993.

[9]张济民.渊源流逝-藏族部落习惯法法规案例辑录[M].西宁：青海人民出版社,2002.

[10]林山田.刑罚学[M].台北：台湾商务印书馆，1976.

[11]马克昌.刑罚通论[M].武汉：武汉大学出版社，2006.

[12]陈兴良.刑法的启蒙[M].北京：法律出版社,2003.