设备采购合同审查的六大要点

国网山东省电力公司东营市垦利区供电公司 王学光山东财经大学燕山学院 王景辉 鲁东大学 尚志敏

设备采购合同审查的六大要点

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作为设备供应的相关企业，不论是供应方，还是采购方，各种设备供应、采购合同签订的非常多，如果审查把关不严，将给企业造成严重的经济损失。本文从实务角度，特别是容易发生歧义的环节，浅析作为设备供应、采购企业，如何审查合同，重点防范哪些环节。

采购合同；审查；要点

一、设备采购合同的定义及法律支撑

设备采购合同（以下简称采购合同）是人们对买卖合同的俗称,其法律定义为买卖合同，属于中华人民共和国合同法（以下简称合同法）中的8个有名合同中的一种，是最普遍、最基本的有名合同。

1、法律定义:买卖合同是出卖人转移买卖标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 “在各种交换性的行为中，买卖是最重要的一种。”买卖合同乃有偿合同之典范，是人类社会经济生活中最原始、最典型、最普遍、最基本的交易形式，是市场经济社会营利行为之代表。[1]

2、法律特征：买卖合同是有名合同。买卖合同是以等价有偿的方式转移财产所有权的合同。买卖合同是双务合同（双方都有权利和义务）。买卖合同是有偿合同。买卖合同多是诺成合同（即一经达成合意，即发生法律效力的合同），法律另有规定或者当事人另有约定的除外。买卖合同为要式或者不要式合同。

3、法律支撑：目前，从物权层面、效力、争议解决层面分析，调整设备采购合同的主要有中华人民共和国民法、物权法、民事诉讼法、合同法、最高人民法院关于买卖合同的司法解释《一》、《二》,最高人民法院的审判会议纪要以及最高人民法院的指导案例，同时也要关注各省市高级人民法院的指导意见。

二、设备采购合同的审查把关重点

简单归纳起来，设备采购合同的审查把关重点就是六大要点：查主体，审效力，看终止，堵解除，重违约，防争议。

1、查主体。主体在合同审查中，主体的行为能力可以直接决定合同效力。在审查过程中，要高度关注审查合同的主体，一定要做到合同的署名和签订的主体相同。签订合同特别要防止非企业公章，代替企业公章的现象。签订前，一定要到公安部门审核企业公章的真实性。否则在不发生争议，不会出现什么问题，一旦发生争议，在法庭审理过程中，什么情况都会发生。有的企业用项目部、非备案的财务公章，代替公章签订合同。按照“谁主张谁举证”的举证规则，有的甚至逼迫原告方到公安部门调取公章登记。在万般无奈的情况下，找到政府部门调取关联公章都无果。最后无奈的答应调解，企业蒙受巨大损失。必要时，可以到国家企业信用信息公示系统，查询相关企业的诉讼、工商登记信息。只要有企业公章，是否非法定代表人签字，则显得不那么重要。

在审查中发现，无权代理（无法人授权）、无权处分（无物权处分权）的主体签订的有关采购合同，一定要在审查意见中，明确指出，可能导致合同无效、被变更、被撤销的法律后果，要求对方出具相关法律文书。

2、审效力。目前,民法层面涉及合同效力的有三个层面。一是合同无效（全部或部分无效）。二是有效。三是效力待定。《合同法》第52条规定了合同无效的五种情形，即一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益的；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益的；违反法律、行政法规的强制性规定的。

审查中，要注意合同是否存在无效的条款。这类条款主要是无效免责条款和无效仲裁条款（在后边争议中解释）。无效的免责条款即《合同法》第53条的规定：造成对方人身伤害的和因故意和重大过失，造成对方财产损失的免责条款。此类条款，虽然在签订时，提出此类条款方，是为了规避企业的风险，但一旦上升到法院层面，解决问题，往往不会得到法院的支持。

注意合同是否附条件或附期限。这类条款，往往是一方违约免责的关键条款。按照民法规定，附条件的，待条件生效时合同生效或解除。因此一定要关注此类条款，要特别提醒有关部门高度关注。

在审查合同时，应认真分析合同所涉及的法律关系，判断是否存在合同被认定为无效情形，分析合同无效情况可能产生的法律后果。在审查时，一定要向相关部门提出审查意见，做出不签订合同的审查建议，规避企业遇到的经营风险。如果合同无效，按照相关法律规定，所获得的收益，应当收缴。

效力待定的合同，一般在合同签订后，等待有关方追认或者撤销。因此，事前审查非常重要。涉及到这一部分，必须查清设备采购方的主体、供货方的资格，是否为有权处分。

3、看终止。合同终止是指合同权利义务的终止，其法律后果只发生一个向后的效力，即合同不再履行。《合同法》第91条规定合同终止的情形:债务已按照约定履行;合同解除;债务相互抵销;债务人依法将标的物体存;债权人免除债务;债权债务同归于一人;及法律规定或当事人约定终止的其他情形。

根据《合同法》91条规定，许多合同文本都有专门条款，约定合同终止的情况，但有些约定往往是重复违约责任。这种责任的承担，与合同终止的法律后果往往不同。因此，应结合关于违约责任约定进行分析,对合同终止的约定是否属于可以且必要的情形。

《合同法》规定了双务合同中的不安履行抗辩权、先履行抗辩权和同时履行抗辩权。有先后履行顺序的，后履行的一方，在另一方不履行的时候，拒绝履行合同，是不违反合同法，也不承担相应法律责任。因此，审查合同时，应结合违约责任，审查双方义务的履行顺序。在合同中，务必注明履行的先后顺序。合同中，没有先后履行顺序，按照法理推断，一般为同时履行。

《合同法》第62条，明确规定合同中部分条款约定不明、没有约定的情形下的履行方法，因此对这部分条款需仔细审查，包括质量标准、价款或报酬、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用等条款。

4、堵解除。《合同法》的93条，规定了当事人双方可以在合同中，约定解除合同的条件，这些条件的设置往往与违约责任承担相联，合同审查时需注意。

合同解除的效力较为复杂。首先它产生一个向后的效力，即对将来发生的效力——未履行的终止履行；其次，对于合同解除的溯及力问题，《合同法》并没有做一刀切的规定，而是根据履行情况和合同性质，可以要求恢复原状(恢复到签订合同时的初始状态)。最为重要的一点，多数合同在违约责任条款中，会约定一方有权解除合同，并要求对方承担违约责任。此类约定错误，正确表述为，解除权人有损失的，可要求违约方赔偿损失。

《合同法》第94条规定了单方解除合同的情形，但应当注意这种解除权是一种单方任意解除权而非法定解除权，对该条的适用仍需当事人的约定。同时，这种解除需要提出解除的一方通知对方，且在通知到达对方时发生解除的效力。这也是合同审查时，要高度关注的问题之一。特别是在一方迟延履行时，只有这种迟延达到根本违约的程度时，另一方才享有单方解除权，否则应给予违约方合理期限，令其履行合同义务，而不能解除合同。

审查时还要注意的重要问题是，是否约定了行使解除权的期限。根据《合同法》第95条的规定，双方可以约定行使解除权的期限，由于此期限为除斥期间，不适用诉讼时效。如果对方在法定期间内，没有行使解除权，会导致该权利的丧失。合同法分则许多条款都有关于法定解除的特别规定。

5、重违约。违约条款并不一定专门出现，可能散见于各条款中，因此在审查违约责任时应注意前述各条款的内容中是否存在出现违约的情形，也就是有些条款必须约定明确，为处理违约做好坚实准备。

违约审查中，重点注重以下几点：合同项下标的中，应注意审查应当有品名、规格、型号、数量、单价(或总价)。交货条款的交货时间、地点。付款方式中，应注意审查付款条件，是否为增值税专用发票，普通发票等，何时付第一笔款项，付款进度与供货的关系等。验收与付款的衔接中，应注意审查运输条款中运输费用的承担、运输和交货条款的衔接。货物包装中，应注意审查是否有特殊的包装要求。检验条款中，应注意审查第4项所列明的验收条款涉及到电力设备往往需要在安装、调试后经过试运行方可确定产品或设备的可用性，因此在此类产品和设备的买卖合同中，与付款相挂钩的往往有初验、终验等条款。而此处检验条款是指《合同法》第157条、158条规定的情形，往往是到货时的检验，对此应掌握《合同法》第157条、158条的规定（未作特殊约定，以到货后的6个月为验货期）。安装、调试、初验、试运行和终验条款。应注意各个环节的衔接几各环节的处理和对下一环节的影响。培训条款中，应注意审查培训费用、培训内容的约定。保修中，应注意审查保修期限的起始点和保修期内故障的处理。不可抗力条款中，应注意审查对不可抗力的界定是否和法律规定的一致。这些都是违约责任的前提和基础。

如果在相关各方义务的条款(如保密条款)中没有约定违约责任，则应在违约责任专章中有所约定。对于违约责任部分，可以列一个总条款，将各种违约情形笼统的约定在一个条款中，如：任何乙方违反本合同中的承诺、保证及本合同约定的义务，应向守约方支付违约金并赔偿守约方因此而遭受的损失。

高度关注，违约时的损失计算方法《合同法》第114条和定金条款（定金不能超过合同标的额的20%，以交付为生效条件）。

6、防争议。争议发生后，如何解决争议，具体看当初约定解决争议方式。有约定，从约定。无约定，协调、调解或诉讼方式解决。诉讼地点选择的好，可以有效减轻企业的讼累。本文重点谈诉讼和仲裁解决方式。

（1）选择争议解决方式。争议发生时，争议解决方法就显得尤为重要。此时有两种选择方法。一是仲裁，二是诉讼。仲裁的好处是不受地域限制，实行一裁终局的原则，可选择国内任何仲裁地进行仲裁。诉讼的好处是执行方便。因此，在合同签订前，提前选择争议解决方式。

选择如果争议解决不成，可提交法院或仲裁，这样的条款，等于没说。如果没有选择，解决争议的方式，一般为法院诉讼解决。除非双方达成仲裁协议。一般来说，可能性不大。单纯注明，提交仲裁解决，也等于没说。涉及仲裁条款的效力问题。目前对于约定两个仲裁机构的已被认定为有效的仲裁条款。应当写明仲裁机构的名称、仲裁事项。

对于诉讼的条款，应注意选择的法院是否有利，选择争议解决地点。如果没有选择法院解决争议，此时可以选择的是，原告住所地、被告住所地、合同签订地，合同履行地、争议财产所在地可选择。此时最好注明由设备供应地法院管辖。如果对方起诉，就必须选择此法院。淘宝的协议管辖就是被告所在地，在淘宝声明上注明，这就是最好的保护企业的一种方式。

【1】《最高人民法院买卖合同司法解释理解与适用》第1页 奚晓明主编 2012年06月