中立的帮助行为之可罚性——以“快播案”为视角

李万生

（武汉大学法学院，湖北 武汉 430072）

中立的帮助行为之可罚性
——以“快播案”为视角

李万生

（武汉大学法学院，湖北 武汉 430072）

中立的帮助行为就其行为内容而言，具有日常生活的“普遍性”，在讨论是否将其入刑处罚时，需要考虑处罚这种行为可能对正常生活秩序的影响。具有可罚性的中立性帮助行为从客观方面来看，需要判断此中立的帮助行为是否为法益侵害结果的发生提供了原因力。作为一种帮助行为，需要通过正犯的行为才能作用于犯罪结果，所以在此我们需要讨论中立性帮助行为对正犯行为及其导致的犯罪结果是否具有因果关系，也就是说中立的帮助行为之可罚性需要从具体的因果关系上来进行界定。

中立的帮助行为；可罚性；网络服务提供者责任

1 “快播案”引发的中立的帮助行为探讨

今年的1月7日和8日两天，北京市海淀区人民法院连续两天对深圳快播科技有限公司及其管理人员涉嫌传播淫秽物品牟利案依法进行公开审判，且对该案进行全程微博直播。审判过程中，快播公司及王欣等高管坚称无罪，提出“技术不可耻”，“技术中立”等辩护理由，继而引发广泛的讨论。

“快播案”引发的大讨论，将技术中立的定性和网络服务提供者的刑事责任等问题推到了公众的视线之内。随着互联网的普及和发展，利用计算机网络实施的新型犯罪与日俱增。司法实践中出现的为犯罪行为提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等案件也是屡见不鲜。对此2004年两高颁布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第7条规定：“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接责任人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处。”但是并没有明确规定类似快播公司这样只是为传播淫秽物品者提供播放器服务的行为应该如何定性。假如按照司法解释内容所体现的逻辑，只要在客观上为传播淫秽物品的行为提供了帮助，认定为共犯似乎合理。这样的疑问同样体现在2010年两高最新颁布的《关于利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体运用法律若干问题的解释（二）》中，第四条规定：以牟利为目的，网站的建立者和直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他在自己所有或者管理的网站、网页上发布，达到一定数量和数额，按传播淫秽物品牟利罪处理。

这里就需要引入一个概念——中立的帮助行为，在德日刑法理论中将这种行为称为“外部的中立行为”、“日常行为”、“中立的行为”或者“职业上相当的行为”。[1]即：在外表看来通常属于无害的、不涉及犯罪的、没有非法目的的行为，但在客观上又对他人的犯罪行为起到了促进作用的情形。我们经常会举到出租车司机将犯罪行为人运抵犯罪现场的行为；杂货铺的老板将菜刀卖给一位杀人犯，尔后杀人犯利用这把新菜刀实施了杀人行为的情形；还有我们这里要分析的“快播案”中所体现的网络服务商提供的服务被用来传播淫秽物品、侵害他人著作权等情形。

要判定某种网络服务行为是否具有可罚性，就需要界定其服务行为本质是什么。有学者认为，根据网络服务行为的具体内容，可以将网络服务提供者分为三种：第一种是网络内容提供者，是指自己组织信息通过互联网向公众传播的；第二种是接入服务提供者，是指为信息传播提供光纤等基础设施或网络接入服务；第三类是网络平台提供者，是指为用户提供服务器空间，或为用户提供阅读他人信息、发送自己信息的空间，甚至进行实时信息交流；或使用超文本链接等方式的搜索引擎，为用户在网络上提供信息搜索工具的主体。[2]在“快播案”中体现出来的问题就是，快播播放器并不是一个内容网站，只是一个技术中立的播放工具，其本身不发布涉及淫秽内容的视频。也即快播软件既不是一个淫秽信息的内容提供者，也不是一个专门用来发布淫秽信息的平台，但作为一款可以播放各种视频信息的软件，客观上为那些分享淫秽信息的用户提供了便利和帮助。[3]这就是“快播案”所体现的有别于传统网络服提供者行为的事实。要判定这种中立的帮助行为其可罚性的依据，就需要从学理上加以探讨。

按照传统刑法对帮助犯的理解，这种中立的帮助行为要成立帮助犯，行为人必须知道正犯的犯罪意图，客观上其行为又对正犯的行为和结果起到了促进作用，[4]似乎作为帮助犯处罚没有什么疑问。但是这里的中立行为通常具有反复实施性、个人日常生活性、易替代性等特点，其经常发生在日常民事行为领域。因此如果将这些行为均认定为可罚的帮助行为，不仅会对社会正常公共秩序产生影响，也是对公民个人自由的一种限制。刑法的目的是通过惩罚和预防犯罪来保护法益，进而维护社会秩序。刑法在具体实施的过程中，既要合理的保护法益，也要注意社会秩序与公民自由的保障。这是理论中具体划定中立行为的处罚界限所应当坚持的原则。

2 中立的帮助行为理论探索

有关于中立的帮助行为可罚性的讨论在德日刑法学界引发过激烈的讨论，一般来说可以分为全面处罚说和限制处罚说两个大部分。全面处罚说认为只要行为在客观上与正犯行为及其导致的结果有因果关系和促进作用，在主观上有故意认识，就应该认定为一般的帮助犯，应当具有可罚性。全面可罚说不顾及中立的帮助行为的特殊性，一律认定为可罚的帮助犯，可能造成刑法的泛化。刑法的泛化使社会面临巨大的风险。一方面，刑法的过度化意味着国家刑罚权的不适当膨胀，相应的导致了公民权利的不适当限制与压缩，形成对公民行动自由的妨碍；另一方面，刑法作为高度专业化的社会控制手段，只有在针对特定目的时才有效用，超越目的之外的不适当使用将是无效的，不仅损害刑法的正常功能，引起刑法不公，而且会导致更大的社会危害。[5]在现代日常生活中，很多日常的生活行为可能被犯罪行为人加以利用，引起法益侵害或者威胁。但是为了社会生活秩序的正常运转，任何国家都不会对所有与危害结果有联系的行为加以处罚。全面处罚说正是由于其处罚的过度化而被理论界所淘汰。

第二大部分是限制可罚说，现阶段对中立帮助行为的讨论主要集中在限制可罚说内部。其大体可以分为主观说、客观说以及折衷说。主观说持有者主要着眼于对行为人的主观方面来限制处罚范围，如对他人犯罪行为的确切认识，促进他人犯罪行为的意思，帮助他人犯罪的目的等。客观说则是从行为的客观方面来限定可罚的范围，这是目前德日刑法学界的多数说，下文将有代表性的举例，笔者的分析也主要是从客观的因果关系展开。折衷说论者主要以客观归责理论为基础而展开论述。

1、主观说，主观说是德国刑法学界较早提出的学说，只有在中立行为人出于确定的故意时才成立可罚的帮助，若仅具有未必的故意则否定帮助犯的成立。陈家林教授称之为“未必的故意否定说”。[6]之后为了进一步限定处罚范围，又提出了“促进意思有无标准说”，认为仅认识到他人的犯罪行为还不够，还需具有通过自己行为促进正犯行为的认识和意思。缺乏“促进的意思”，则不认为构成帮助犯。对于主观说的批评主要是，无论是“未必的故意否定说”还是“促进意思有无标准说”都主要从行为人的主观要素出发来限制中立行为的处罚范围，忽视了行为本身的客观中立性，因而没有抓住中立行为问题的本质，可能将本来来具有正当性的行为因为具有反价值的意图而视为反价值的行为。[7]

2、客观说，这是德日刑法理论界最主流的观点，主要是通过行为的客观样态来界定可罚性的范围。具有代表性的观点有：

其一，社会相当性说，这是基于韦尔策尔的社会相当性理论来解决中立行为可罚性的问题。在已经形成的社会伦理规范体系内，被这种规范体系所认可的行为，即使发生了侵害法益的结果，也不认为违法。只要中立的帮助行为没有超出日常行为的形态，特别是没有超出职务行为的内容，就一般都认为符合社会相当性，排除其可罚性。批评这一观点的学者认为，社会相当性具有不明确性，用一种不明确的标准去圈定中立行为可罚性的范围，可能导致适用的任意性。

其二，职业相当性说，这是基于社会相当性理论精细化出来的学说，试图将社会相当性理论中抽象的标准具体化。德国学者哈赛默主张根据各种职业领域来判断中立行为是否具有相当性。“中立的、为社会所允许的、遵守规则的业务行为是职务上具有相当性的行为。这种职业只要是为了实现国家和社会所承认的任务，并且公示了行为规范，即使这种行为实现了犯罪的构成要件，侵害了法益，也不属于刑法所关心的对象，不构成帮助犯”。[8]职业相当性说在一定程度上弥补了社会相当性说的模糊性缺点，但是仍然存在一些问题。首先就是职业规范并非全部符合刑法规范，不可将二者等同视之，而应当透过刑法规范来评价职业规范的合法性；其次，对于具有明确犯罪目的的帮助行为，是否可以援用职业相当性说予以免责？按职业相当性理论得出的结论似有不妥；最后，对职业行为运用职业相当性学说特殊对待，有违平等原则之嫌。

其三，利益衡量说，从利益衡量的角度对中立的帮助行为可罚性的范围进行圈定。在中立帮助行为的法益侵害性与社会行为的自由之间进行利益衡量，结果一般是认为中立的帮助行为不具有可罚性。这种判断思路是基本正确的。中立行为虽然侵害或者威胁了法益，但是中立行为人依然享有一定的正当利益，如职业自由的保障、日常交往自由不受干涉等。[9]学者们的批评就在于该观点过于抽象，难以在实践中加以操作。

其四，共犯构造理论，这一理论从共犯的处罚根据来探讨中立行为的可罚性，共犯的不法及处罚根据不仅在于引起了法益侵害的结果，还在于共犯具有“与他人不法的连带”。认为帮助行为与正犯行为的距离远近和该行为是否脱离了日常的行为方式来判定可罚与否。在正犯着手后所实施的帮助行为，一般具有可罚性。批评者认为如何解释与正犯行为的接近性能够判定成立帮助犯？实际上对帮助犯成立影响最大的是对正犯行为的促进效果，而非其实施时间性。

3、折衷说，洛克辛的犯罪意义关联说是其中最具代表性的学说。他认为要确定中立的帮助行为可罚性，不仅需要有中立行为引导致结果和危险的增加，还必须判定是否制造了法所不允许的危险，在此基础上，区分为具有确定故意的场合与只有未必故意的场合。只有对犯罪行为的参与具有“犯罪的意义关联”时，才能认定为是法所不允许的帮助行为。判断是否具有犯罪意义的关联要看帮助行为除了援助正犯行为外是否具有独立意义，行为人明知其行为主要是为了援助正犯行为的，成立可罚的帮助；行为具与独立意义，且行为人相信不会被犯罪所利用的，不具有可罚性。此学说也受到了广泛的批评，首先，以确定的故意和未必的故意作为区分中立行为可罚与否的标准，具有根本性缺陷，与主观说的观点无异，易导致心情刑法；其次，以帮助者认识到正犯者的犯罪决意即存在必要的犯罪关联性作为处罚的理由，在判断基准上并不明确；最后，在帮助者仅认识到正犯具有未必的犯意之场合，只要正犯具有明显的犯罪意图时，就肯定中立的帮助行为具有可罚性，不得不认为这种由正犯的犯意决定中立行为可罚性的判定是有问题。[10]

笔者认为上述列举的学说观点具有启发性的价值，但是也存在种种缺点。[11]主观说容易导致心情刑法的出现，在判断基准上也具有不确定性。因此笔者赞成从帮助行为的本质上来划定可罚的中立性帮助行为的范围，行为的客观的法益侵害性是行为可罚性的依据之所在。

3 中立的帮助行为可罚性的本质及判断依据

中立的帮助行为的可罚性在理论中存在较大争议，是因为它在外观上看来与传统的帮助犯无异，但是具有反复实施性、个人日常生活性、易替代性等特点，其经常发生在日常民事行为领域。也就是行为人的行为客观上为正犯行为提供了方便，行为人本人对此也是有认知的，否则就没有可罚性讨论的必要了。所以单纯的从行为人主观上是否具有故意或过失，来探讨中立行为的可罚性问题是没有意义的。笔者认为我们在此要探讨的是一种类似于片面帮助犯的中立的帮助行为，主观上对帮助正犯行为具有认识，但是与正犯没有意思上的联络，即使被帮助的正犯也可能意识到了中立的行为人具有帮助意思，但双方未进行意思交流。在明确这一点之后，我们才能界定中立的帮助行为真正的可罚性之所在。

中立的帮助行为是帮助行为的一种，要讨论其可罚性之所在，就无法避免讨论刑法意义上帮助行为的本质。我国台湾地区学者林山田教授认为，帮助行为“乃指对于被帮助者之犯罪行为，予以物质或者精神之支持，而使其得以或者易于实现构成要件，或使其行为造成更大的损害”。[12]笔者赞同这种观点，帮助行为的本质就在于帮助行为与正犯的实行行为或者危害结果之间的因果关系。而在因果关系的实现上，笔者赞同促进说，即帮助行为必须对正犯行为有促进作用，使正犯的实行行为更容易实施。[13]在理论中存在行为促进与结果促进的争论，笔者认为，帮助行为对实行行为的促进通常意义也是对帮助结果的促进，但是，在正犯的实行行为是未遂状态的情形下，帮助行为并没有促进犯罪结果而只是对犯罪实行行为具有促进作用。如果采取结果促进说，那么就会否认未遂犯帮助的可罚性，这是不甚合理的。

所以如何理解“促进”，就是判断帮助行为因果关系的关键，笔者认为，判断帮助行为是否促进实行行为，需要具备以下条件：首先，帮助行为必须具有影响犯罪实现的可能性，也就是能够通过物理上或者心理上的影响，使正犯实行行为更容易、更快速、更安全、更妥当的实现犯罪；其次，物理帮助的效果必须持续至正犯开始着手实行犯罪，否则就是不处罚的帮助行为；最后，在无法肯定物理帮助的情形下，如果能够肯定在心理上对正犯者在实施实行行为时，具有强化犯罪意图的作用，也可以认定为可罚的帮助行为。

基于以上帮助犯的本质分析，笔者认为要界定中立性帮助行为的可罚性，需要从以下几方面进行判断：

第一，中立的帮助行为要认定成立帮助犯，最本质的问题是根据行为的促进作用来判断帮助行为与危害结果的因果关系。笔者认为此处应当采取相当因果关系说，从社会一般生活经验来判断中立的帮助行为对危害结果的的作用力，将现实的事实与除去该行为的状况加以对比，看该中立的帮助行为是否增加了正犯行为侵害的法益的危险。如果有这种危险增加，可以说该中立的帮助行为对正犯的行为及其危害结果具有促进作用，二者之间具有因果关系，成立可罚的帮助犯。

第二，考察中立的帮助行为是否具有可替代性，假如可替代性高，根据一般生活常识，一般不会促进犯罪行为的发生，只是很偶然的被正犯者加以利用，此时应当否定其因果关系存在。如出租车司机载客的行为，在市中心车流如织的情况下，载客的行为一般不会对杀人行为提供帮助，而且载客行为也具有高度的可替代性，不坐你的车可以坐其他车；但是在偏僻的城郊，可能只有这么一辆出租车，没有其他选择，此时很难说出租车司机载杀人犯到犯罪现场的行为对杀人的结果不具有实质上的因果关系。

第三，即使中立行为具有很强的可替代性，但是在正犯的实行行为对法益侵害具有紧迫性的情形下，假如此时中立的帮助行为对正犯实行行为具有促进作用，进而导致危害结果的发生具有高度的盖然性。此时可以肯定中立的帮助行为与实行行为的之间的因果关系。经常会举的卖刀的例子，二人在一家刀具店外发生口角，进而赤手肉搏，刀具店老板明知这一情况，而向吃亏的一方卖了一把菜刀，最后造成对方被杀的后果，刀具店老板卖刀的行为对持刀者杀人的行为具有促进作用，与被害人被杀死这一危害结果无疑具有因果关系。

4 对“快播案”定性的思考

“快播案”的定性依据是本案的最大争议点。正如案件本身所展现的那样，快播作为一个视频播放器，使用的是P2P点对点协议。但是快播公司通过技术研发，已突破了传统的P2P模式，只要有一个资源，每一个用快播播放此影片的电脑都会形成一个新的站点，为想获得该影片的快播会员提供下载源，快播同时也提供影片搜索功能。在此，我们不仅要看到快播播放器作为一个普通播放工具的一面，也要看到快播技术的过人之处，即利用技术将用户数据架构成了分享和传播平台，此时的快播已然具有了平台的功能。刑法修正案九增加了一个新条文，作为第287条之二，按这条的规定，网络服务提供者明知他人利用其网络服务实施犯罪，而仍然提供技术支持和平台服务的，要独立的追究其刑事责任。笔者同意多数学者的意见，贸然将一个中立性帮助行为正犯化，在论证上有其难度。但是在“快播案”中，有学者认为真正实行犯罪的是广大的快播用户，快播只是提供了技术支持，现在不将广大用户认定为正犯，而只追究快播的帮助责任，是不合理的，正所谓“没有正犯，哪来的共犯”。[13]但是笔者并不赞同车浩老师的看法，根据共犯独立理论，是可以存在无正犯之共犯的。

基于上文笔者对中立的帮助行为可罚性判断的结论，快播公司的行为无疑是可罚的中立性帮助行为。首先，通过快播公司的日常运营和对其多次接受涉黄的行政处罚来看，在主观上快播公司对用户通过快播播放器传播淫秽物品具有明知的认识，而客观上放任这种行为的存在。其次，快播公司所辩称的“中立技术”实际上却促进了用户在网络上肆意传播淫秽物品，看似中立的快播技术，大大增加了淫秽物品广泛传播的危险，对淫秽物品的传播具有促进作用，也自然具有因果关系。最后，相比较其他的播放器而言，快播为何成为淫秽物品泛滥的阵地？因为其所称的“中立技术”相比较其他播放器的技术而言，传播淫秽物品更加方便快捷，可替代性较弱。虽然我们常说，一个国家需要技术创新，就必须对创新者尽量减少束缚，但是技术的创新不能触碰法律的界限，应由法律为其保驾护航。打开窗户总会飞进一些苍蝇，我们还是要打开窗户，但是我们是否可以安上薄薄的纱窗，这样在呼吸新鲜空气，欣赏窗外风景的同时，也可以防止苍蝇肆意飞入屋内。

[1]陈洪兵.中立的帮助行为论[J].中外法学,2008,(6):931-957.

[2]皮勇.网络服务提供者的刑事责任问题[N].光明日报, 2005-6-28.

[3]车浩.谁应为互联网时代的中立行为买单[J].中国法律评论.2015,(1)；47-50

[4]高铭暄,马克昌.刑法学（第六版）[M].北京:北京大学出版社、高等教育出版社,2014:174.

[5]何荣功.自由秩序与自由刑法理论[M].北京:北京大学出版社,2010:14.

[6]陈家林.外国刑法通论[M].北京:中国人民公安大学出版社,2009:611.

[7]（日）松生光正.由中立的行为所进行的帮助（一）[J].姬路法学第27、28合并号，209.

[8]（日）曲田统.日常的行为与从犯——以德国的议论为素材[J].法学新报第111卷，第2、3号，259.

[9]陈洪兵.中立行为的帮助[M].北京:法律出版社,2010:10.

[10]孙万怀,郑梦凌.中立的帮助行为[J].法学2016,(1)：143-150

[11]林山田.刑法通论[M].北京:北京大学出版社,2012:76.

[12]刘凌梅.帮助犯研究[M].武汉:武汉大学出版社,2003: 81.

[13]车浩.法律无需掌声，也不能嘲弄[J/OL]，http://mp.we i x in. qq.com/s__bi z=M z A5ND I0M z gy M A==&m i d=402174092&i d x =1&s n=22c70e680f b c b d5656775e811e34a d35&sce n e=2& src i d=0122C t IZ i J HYV b5c Vv M a p n p G#wech a t_red i rect.

责任编辑：邓荣华

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1672-2094（2017）02-0011-05

2017-02-15

李万生（1992-），男，江西丰城人，武汉大学法学院2014级刑法学硕士研究生。