防治“职场性骚扰”立法逻辑路线之性别检视

李秀华

(扬州大学，江苏 扬州 225009)

·女性与法律研究·

防治“职场性骚扰”立法逻辑路线之性别检视

李秀华

(扬州大学，江苏 扬州 225009)

从社会性别视角切入对有关职场性骚扰立法进行研究与解构发现，禁止性骚扰写入《妇女权益保障法》是职场性骚扰立法的重要突破，但在立法规制方面远远不够。从2005年性骚扰入法至今未有更大突破与进展。构建禁止职场性骚扰法律规制体系,应强调国际社会相关研究成果对中国职场性骚扰立法的重要启示。科学构建规制性骚扰的法律体系，应从社会性别与法律视角准入职场性骚扰研究领域打下基础，从而全面推进预防与制止职场性骚扰立法进程。

性别检视；职场性骚扰；立法研究；雇主责任

一、导言

随着社会转型和男女平等原则的推进，为获取经济与精神独立、争取平等的家庭与社会地位，越来越多的女性走向职场。作为一股社会逆流,职场性骚扰行为频发，不仅造成工作环境恶化并充满敌意，更引发受害人身体伤害和精神摧残,给整个社会带来的负面影响不言而喻。职场性骚扰作为普遍存在的社会现象和新生法律问题而逐步受到人们的关注。2001年中国出现了首例职场性骚扰案件，并在媒体与公众的强大呼声中浮出水面，进入法律视野。此案尽管败诉，但它推进了对中国职场性骚扰立法的探讨，并对中国职场性骚扰立法体系的整合起到了十分重要的作用。因法律对性骚扰无明晰界定，中国目前进入诉讼程序且胜诉的性骚扰案件寥寥无几。

根据中国香港《文汇报》报道，职场性骚扰案件增多。香港民建联访问173名在职女性，发现约20%的人曾经在工作场所遭遇性骚扰、约6%的人更在工作场所被偷拍私人部位，然而前者只有18%的人向雇主求助，后者更是没有人向雇主求助①。

中国内地有学者从更精细的视角考察员工职场性骚扰现况及其与离职意向、权力距离感的关系。有学者选取不同职业类型的员工650名,回收有效问卷554份,其中,男278人,女276人;年龄21～55岁;工作年限1～19年。调查采用职场性骚扰问卷(包括口头性骚扰,行为性骚扰和性要挟3个维度)、离职意向问卷和权力距离感问卷进行测查。调查显示,口头骚扰、行为骚扰和权力距离感对离职意向有正向关联②。

职场性骚扰是指骚扰者违反当事人意愿，对被骚扰者所做的含有性意味或性指向举动等或是不受欢迎的性侵犯行为。中国有关职场性骚扰案件从艰难立案到多败诉的现实引起了法学界及社会各界的高度关注，这是法治进步和社会文明的体现。但法律缺位导致受害人难以维权。《性权宣言》宣称：性是每个人人格之组成部分，其充分发展端赖于人类基本需要通过个人与社会结构之间的互动而构建。性的充分发展为个人、人际和社会健康幸福所必需。性权乃普世人权，以全人类固有之自由、尊严与平等为基础。因此应排除任何时间、任何地点、任何情况下发生的任何性强迫、性剥削与性辱虐[1]。

职场性骚扰成为悖离性权利理念的行为，并体现出男女性权利与性结构模型之间的落差。形成目前职场性骚扰立法难以突破的主要原因有以下几点：职场性骚扰现象背后反映出男权时代的特质，及人们用多重标准对待性骚扰问题，从而忽视人们的性尊严与性权利。社会性别文化与性别法律习惯性地悄然交织，并在职场上发挥着权力作用而直接影响了人们对性骚扰的态度。联合国大会1979年12月18日第34/180号决议并于1981年9月3日生效的《消除对妇女一切形式歧视公约》特别关注对基本人权、人格尊严和价值以及男女平等权利的信念③。

该纲领强调上述目标可通过法律并借力于经济、社会发展及社会支持等领域的国家行动和国际合作付诸实现。我国《妇女权益保障法》首次引入禁止职场性骚扰内容，虽强调单位责任，但缺乏配套规定可操作性微弱。梳理我国反职场性骚扰立法的历史进程，可以帮助我们提炼经验，加快我国反职场性骚扰立法的步伐，尽快推动我国反职场性骚扰立法体系的完善与成熟。

二、职场性骚扰建构框架之性别审思

(一)职场性骚扰内涵解构

2005年8月颁行的《中华人民共和国妇女权益保障法》(修正案)明确规定：“任何人不得对妇女进行性骚扰；用人单位应当采取措施防止工作场所的性骚扰；对妇女进行性骚扰，受害人提出请求的由公安机关对违法行为人依法予以治安管理处罚。”这标志着中国在职场性骚扰立法方面的重大突破，但由于法律对职场性骚扰定义缺少科学、统一的认识，导致不同视角或不同层面调查的差距大，结论难免有冲突之处，同时导致法律适用混乱。因缺乏严格法律界定，人们难以认清正常玩笑与职场性骚扰、职场性骚扰与强奸的区别，从而进一步强化了职场性骚扰的道德色彩。

1．国际社会与域外国家：从人权、性别视角解构职场性骚扰。联合国为有效保障妇女权利，已通过有关保护妇女权利公约和宣言多项。1993年《消除对妇女暴力行为宣言》规定，对妇女造成或可能造成身心上的伤害或痛苦的任何基于性别的暴力行为，包括威胁进行这类行为，强迫或任意剥夺自由，不论其发生在公共工作场所，还是生活中的行为，均是对妇女的暴力行为。《世界人权宣言》第2条第1款明确将“在工作场所、教育机构和其他场所的性骚扰”，及同款第3项“国家纵容发生的身心方面和性方面的暴力行为”列入对妇女的暴力行为。1979年联合国通过《消除对妇女一切形式歧视公约》。目前已有170多个国家批准了消岐公约。因国际人权公约常限于国家及政府机构行为，这一规定使公约极具独特性。《消除对妇女暴力宣言》第2条(b)以及《消除对妇女一切形式歧视公约》第19号一般建议指出，在工作场所发生的对妇女的性骚扰就是一种歧视形式。《消除对妇女一切形式歧视公约》第2条规定政府有义务采取具体措施，消除对妇女的歧视。第19号建议进一步强调，性骚扰是一种不受欢迎的与性相关的行为，例如身体接触和接近、以性为借口的评论、以文字或者行为表现出来的与色情和性相关的要求。国际劳工组织专家委员会认为性骚扰是指非本人愿意的性关系。它包括侮辱、评论、开玩笑、暗示，以及对人衣着打扮、体形、年龄和家庭状况的不适当的品评等；有损人的尊严的故意讨好或家长式的伤害人的尊严的态度，不管其是否伴随威胁；与性相关联的淫荡的表情或姿势；无必要的身体接触，例如触摸、爱抚、拧捏或者伤害等。《欧洲联盟命令》2(2)将性骚扰定义为基于性别理由的性歧视的一种形式。

国际公约从人权视角对性骚扰作出高度概括。2001年联合国特别设立的妇女地位委员会第45次会议指出，所有形式上针对妇女的暴力包括性骚扰都削弱了妇女享有的人权。并进一步揭示性骚扰与人的尊严和价值不相容，应与之斗争并予以解除。《世界人权宣言》强调对某人实施与性有关的骚扰及性骚扰违背男女平等原则。

美国对“职场性骚扰”进行立法规制，是女权运动的成果。性骚扰概念由美国法学家凯瑟林·A·麦金侬创设。1974年麦金侬受理了一起女性因受到性骚扰而辞职的案件。麦金侬认为，该女性辞职的原因是因受到上级性骚扰，而非不想工作是无法继续工作，在法律上应对此行为定性。麦金侬从性别歧视角度提出性骚扰概念④。1976年Willianmsu诉Saxbe一案中，联邦地方法院首次判决：报复式性骚扰构成一种违法的性别歧视。这一判例推动了美国对职场性骚扰法律概念之界定。美国平等就业机会委员会的法律文件对此作出界定，出于性需求而提出不受欢迎的性行为、性要求，或其他语言、身体上的性行为，如果在屈服或拒绝之后明确或不明确地影响雇员的工作表现或形成一个令其讨厌的工作环境，即构成性骚扰。美国雇佣机会平等委员会1980年在其颁行的《工作场所性骚扰指导》中对性骚扰作出了明确阐释，即不受欢迎的性接近，占性便宜，要求性的好处，其他与性相关的语言或身体的具有性意味的行为以明示或暗示迫使人屈从以上行为，作为个人被雇佣的条件，或因屈从或拒绝上述行为影响个人就业情况，以上行为影响或干扰个人工作表现，或产生一种胁迫性、敌意性或侮辱性的工作环境。但上述概念主要局限于工作场所的性骚扰、男性对女性的性骚扰，及基于权利结构形成的上级对下级的性骚扰。英国强调从职场性骚扰起步推进英国性骚扰法完善。其定义为：“性骚扰是通过性行为滥用权利，在工作场所和其他公共场所欺凌、威胁、恐吓、控制、压抑或腐蚀其他人，这种行为包括语言、身体接触或暴露性器官。”因受不同政治、经济、文化、法律等因素的影响与制约，不同国家对性骚扰内涵界定呈现差异。除美国外，已有澳大利亚、加拿大、法国、比利时、西班牙等国在法律中明确规定性骚扰属应予禁止的非法行为。对严重性骚扰行为，有国家如加拿大、法国将其规定为妨害风化罪，西班牙等国将其归入侵犯性自由。英美法律属判例法国家，由判例带动立法。其性骚扰定义的特点呈现具体化、范围狭窄、局限于权利控制等特点。大陆法系国家有关性骚扰定义突破了英美法系立法过于细化、主观色彩过强的不足，如法国将性骚扰定义为一种侮辱性、侵犯人身尊严和权利的不道德行为[2]。其虽有难以定性与判断的弱点，却保留了大陆法系严谨但过弹性的特点。

2.中国内地、香港与台湾关于性骚扰定义之探讨与梳理。中国内地学者主要从下列方面多视角、多层面对此概念予以揭示和探讨。

《辞海》将“性骚扰”定义为存在不平等权力关系的背景条件下，社会地位较高者利用权力向社会地位较低者强行提出性要求，从而使后者感到不安的行为，是性别歧视的一种表现⑤。因骚扰者与被骚扰者之间往往存在权力结构关系，“因此被骚扰者常常发现自己处在一种进退两难的压力之下，她们必须在迎合对方的性喜好和丧失自己在工作上的利益或事业上的机会之间作出选择，从而造成身心上的极大伤害。”[3]性骚扰中权力关系与位序使受骚扰者处于十分被动而尴尬的地位。有学者认为这是职场中较严重的性骚扰形式。不受欢迎的黄色笑话与故事、短信和不怀好意的身体触碰与性评论等，都营造了一种性骚扰环境。即强调这一概念的核心要素即当事人主观上不欢迎。这一要素是国际社会定义中所特别强调的，因为它可以超越不同国限。根据具体行为界定，笔者认为它在一定程度上为识别职场性骚扰提供了一定标准，但亦很容易流于形式与表面。一些调查显示，对性骚扰行为，男女两性间的认识差别很明显。上述研究在一定层面和程度上反映了人们对职场性骚扰的感性认识。笔者认为，职场性骚扰指发生在工作场所、具有性指向的，违背对方性意愿、损害了员工的尊严，使其在工作中处于某种不利地位或充满敌意环境的行为。很多学者对职场性骚扰的认识，更多的是和个人人品联系起来，将性骚扰视作个人行为，对工作环境中性骚扰的实质缺乏深刻认识，没有在人权和工人权利框架下看待性骚扰议题。[4]从社会性别与人权视角定义职场性骚扰有助于我们打破传统的定义框架。

中国香港前立法局于1995年通过《性别歧视条例》，将“性骚扰”问题引入民事诉讼范畴。《性别歧视条例》将“性骚扰”定义为：一方向另一方作出不受欢迎、与性有关的言语或举动，包括不情愿的身体接触，性贿赂，提出与性相关的行为作为给予某种利益的条件，不涉及身体接触的言语、图文展示、眼神及姿势等。性骚扰亦指带有性别歧视的偏见和言论。此外中国香港《公务员性骚扰投诉指引》强调如对一名女性提出不受欢迎的性需要或获取性方面好处的要求，或对女性做出其不受欢迎的、涉及性的行径，并预期对方会感到被冒犯、侮辱或惊吓，就是对女性的性骚扰。中国香港的立法特点将社会性别意识导入到反性骚扰的立法体系之中，同时突出强调了特殊场合的职场性骚扰。两部法律相互补充与完善，使中国香港在反性骚扰的立法方面确立了独具特色的立法体系。2006年中国台湾颁布了《性骚扰防治法》，在这部法律中，将性骚扰定义为对他人实施违反其意愿且与性或性别有关的行为。

(二)职场性骚扰性别检视

女权主义者对职场性骚扰概念建立作出了十分有成效的探索，推进了职场性骚扰理论框架的构建、改革与成熟。由于职场性骚扰在侵犯人身权情节、手段及后果上难以构成犯罪，所以定义职场性骚扰很具挑战性。职场性骚扰概念的提出，改变了世界各国法律在制定妇女法时的走向。Catherine Mackinnond在分析美国性骚扰罪发展时指出：“性骚扰是从妇女的角度和经历提出的第一个法律要求。”⑥笔者认为，广义职场性骚扰应突破狭窄职场骚扰及权利结构之局限，延伸至其他场合及公共场所实施的职场性骚扰行为。笔者认为，国际社会对职场性骚扰界定更宽泛，关注程度更高，定性更严重，处罚力度更大。但国际视角对性骚扰定义尚缺乏民族针对性。科学解析性骚扰内涵，才能建立预防与制止反职场性骚扰的法律机制，因此进一步从社会性别视角切入强调职场性骚扰是一种基本的性别歧视，是一种不受欢迎的行为或带有性成分的言行十分必要。职场性骚扰以侵犯人格尊严为目的，会伴随产生对人格尊严损害的后果，影响人的工作环境，或使工作环境变得具有胁迫性、敌意、羞辱性，让人难以忍受。从性别视角切入才能较准确地发现性骚扰的受害群体特征，以及背后深藏的性别结构。借鉴国际社会对职场性骚扰界定的理念，有助于较为全面地对职场性骚扰进行富有意义与价值的界定，有助于构建反职场性骚扰法律体系。

三、构建预防与制止职场性骚扰机制的局限与反思

如何构建制止职场性骚扰机制？何谓不受欢迎的行为？如何定义具有性暗示、侮辱性的或猥亵的姿势？受骚扰方权益受到何种程度损害构成性骚扰？由于缺乏法律的明确界定，目前学界观点不一。笔者认为在预防与制止职场性骚扰机制时存在以下局限。

(一)职场性骚扰构成要素之合理性质疑

1．质疑一：骚扰者具有主观故意。有学者认为骚扰者必须具有性骚扰的故意作为主观要件。

目前已有判例均认定骚扰者须有性骚扰故意⑦。对职场骚扰界定有以下层面：第一，骚扰者违背了被骚扰者的主观意愿，从而引起被骚扰者的心理抵触，可以界定为性骚扰。第二，如果骚扰者明知自己带有性意识的行为违背被骚扰者的主观意愿，并且希望或者放任这种结果发生亦可以认定为性骚扰。但是笔者对上述界定有质疑。某些性骚扰的加害人和受害人之间存在亲密关系，在此情形下加害人通常会以亲密关系的柔情外衣遮蔽性骚扰的主观故意。将骚扰者出于带有性意识的故意作为性骚扰的主观要件与世界通用标准并不吻合。因为这样极易给骚扰者留下规避事实、逃避法律制裁的弹性空间。

2．质疑二：需要考虑性骚扰的频繁程度。有学者认为，在彼此不忌讳污言秽语、肢体碰撞的环境中，被骚扰者的感受会随着职场性骚扰举动的频繁程度而出现从量变到质变的飞跃，从起初开玩笑演变为一种性冒犯。

单一举动构成性骚扰，取决于对方的感受。2002年欧盟颁布的相关法律明确规定：性骚扰的核心特征就是不为被害人所接受，是不受欢迎的。应当由个人来确定什么行为是可以接受的，什么行为是冒犯性的[5]。认定该行为是否构成性骚扰，需要考虑性骚扰的频繁程度。只有被骚扰者明确表示自己不愿意接受该行为，而骚扰行为仍然在继续，才构成职场性骚扰。笔者认为，以性骚扰频度作为构成要素，显然未能考虑性骚扰的特殊性。如果一次性骚扰行为已构成对受害人身体与精神上威胁或者对雇员的劳动条件及职业稳定性等产生了影响，亦应构成性骚扰。因此，是否构成职场性骚扰应综合各种因素，并主要依被骚扰者的感受确定。

3．质疑三：将被骚扰者投诉视为构成性骚扰的要件。应否将受害人投诉视为构成性骚扰的要件，这在司法实践中也曾发生过争议。例如，1986年美国最高法院第一次处理了涉及工作场所的性骚扰案件，即Meritor Savings Bank 诉Vinson案。该案件受到广泛关注，是因为最高法院未将受害者的投诉视为构成性骚扰的要件之一。因为性骚扰具有隐蔽性之特点，出于各种顾虑，担心遭歧视、害怕遭受报复等，很多被骚扰者并不想投诉。故此，未投诉并不意味着性骚扰事件未发生。不能因受害人未利用单位的投诉机制，就可以对雇主免责。有人强调应分层处理。如果被骚扰者单位有性骚扰投诉机制，且受害人使用了此机制，应认定为职场性骚扰，如果受害人没有利用此机制就不能认定性骚扰。但笔者认为，对于骚扰者利用其优势地位实施的交换性质的性骚扰行为，因双方存在着权力地位的悬殊差异，所以不应苛求被骚扰者明确表明拒绝态度。如果没有防止受害人遭到报复的机制，即使有机构受理投诉，受害人也不一定选择投诉。在此情况下，只要受害人沉默即应被理解为不欢迎该行为。

(二)职场性骚扰认定标准量化缺失之反思

笔者认为，可对不受欢迎性骚挠进行一定程度的指标量化，即性骚扰行为达到一定程度才能被视为性骚扰。从国际社会而言，有关法律法规、政策、法院判决和企业规则在性骚扰认定上有所不同，但应包括以下方面：(1)与性相关的不受欢迎的行为严重侵犯了被骚扰者的性自主权与性尊严；(2)被骚扰者对性骚扰行为的拒绝会影响其工作环境与职业的稳定性等，或者陷入充满敌意的工作环境。亦有学者认为，主观标准指完全依据原告的感受作为判断标准，不但对于行为人和责任人显失公平，还会引发不必要的诉讼。因此，主观标准应当首先排除。客观标准即诚实善意人标准在性骚扰案件中的运用，意味着从一个诚实善意人的角度去判断是否足以构成性骚扰，此诚实善意人未被赋予原告的特征独立于真实原告。其难点在于如何界定主观标准来判定性骚扰行为是否已经构成了敌意性的工作环境。从发达国家(地区)的立法经验和司法判例来看，应当尊重受害人的感受，将一个理性人的普通感受水平作为标准。1983年Toscaunov Nimmo一案，联邦地方法院发展出“间接性骚扰”概念，认为管理者将晋升机会给予与其有染的员工，而对拒绝其性方面要求的其他员工予以差别待遇，即构成所谓的间接性骚扰情形。其本质是一种敌意工作环境型性骚扰。美国将性骚扰定性为性别歧视,规制性骚扰以工作场所为主,范围不断扩大,并确立了雇主责任原则。我国台湾的反性骚扰立法明确界定了性骚扰的概念,特别是直接将性骚扰纳入了劳动法的调整范畴,认为工作场所性骚扰侵犯的是劳动者的工作环境权,开创了劳动立法的新篇章,并建立了完整的反性骚扰法律体系[6]。国际社会立法多视角且社会性别意识十分突出，法律规定具体而明确，实际运行效果较好。文献研究与调研证明，尽管中国法律明确反性骚扰规定，但是在执法过程中仍存在性别歧视。

(三)法律维度：隐形性别歧视仍存在，社会性别意识仍需激活

《中国妇女权益保障法》明确规定禁止职场性骚扰，但实践中大量性骚扰现象与诉讼之少形成巨大落差。基于现实因素，女性提出诉讼或投诉的比例偏低，已起诉而胜诉的性骚扰案更是寥寥无几。但这一规定未能充分考虑到女性被骚扰的特定情景、举证难度及资源有限的状况。导致该条款与其他法律规定难以协调，因此难以真正落实。在中国内地的立法体系中，社会性别意识仍然处在需要被强化的状态。如对职场性骚扰的救济方式十分有限，无法解决受害人所面临的法律困境与难题。由于社会性别视角介入的局限性，出现立法上的真空，致使受害人求助艰难。如何从社会性别视角切入完善性骚扰的司法干预体系十分重要。此外，职场性骚扰案难立案、难胜诉的根本原因之一源于执法者的性别文化与性别偏见。在职场性骚扰案件中，由于性骚扰本身的隐秘性、复杂性，导致受害人取证困难，从而使受害人难以维护其合法权益。如何从社会性别视角出发，对受害人证据进行合理的甄别对有效保护当事人合法权益十分重要。

四、关于性骚扰立法模式与逻辑路线的分析

(一)不同国家与地区反性骚扰立法经验与借鉴

不同国家采取了不同反职场性骚扰立法模式。如葡萄牙和芬兰等国的劳动法中，要求雇主保障雇员在身体和精神方面有良好的环境条件，否则雇主应对雇员遭受的性骚扰行为承担相应责任。我国台湾地区则颁行了独立的《性骚挠防治法》，以加强预防与制止性骚扰的力度与深度，其效果十分显著。有些国家通过刑事立法惩治性骚扰，如西班牙、法国、瑞士、斯里兰卡等国。有些国家或地区制定了单独预防与制止性骚扰法案。1995年菲律宾颁行《菲律宾反性骚扰法》。以加强预防与制止性骚扰的力度与深度，其效果十分显著。《消歧公约》第16条规定各缔约国有义务消除针对妇女的歧视性法律和行为。1993年消歧委员会通过了第19号一般建议，这一建议明确提出《消歧公约》禁止基于性别的暴力。第19号建议书重申了在政府没有履行适当的谨慎责任保护妇女免受暴力或惩罚针对妇女的暴力行为的情况下，缔约国对私人行为也负有责任。此建议书将性骚扰界定为一种暴力形式，并提出在妇女遭受基于性别的暴力，例如职场性骚扰时，就业中的平等会受到严重损害。国际公约的相关规定较为成熟、公平，并渗透了社会性别视角。

(二)职场性骚扰政策与法律分析——中国视角审视

笔者认为，与国际社会相比，我国职场性骚扰尚未形成宏观成熟的立法形势。从立法视点看，我国立法更注重将妇女视为弱者，从保护角度立法，赋权不充分；国际公约更倾向于赋权实现权利。从立法视角看，国际社会更注重社会性别视角的引入与强化，而我国立法中社会性别敏感度相对微弱；国际公约立法视角更宏观宽泛；执行国际公约中，我们存在观念落后、意识难以突破，及相关法律不能有效跟进的问题。目前《妇女权益保障法》修正为中国妇女权益倡导者提供了通过立法解决职场性骚扰的机遇。消歧公约委员会针对中国国家报告提出的值得关心的主要问题和建议之一即对性骚扰予以规范。这一要求使我们倍感与国际要求接轨的紧迫性与重要性。将职场性骚扰立法研究置于国际宏观背景下，可以发现我国对职场性骚扰立法未有深入研究，笔者认为目前是改善我国职场性骚扰立法被动局面的最好契机。理由如下:第一，相关法律隐含了禁止性骚扰的立法理念与精神。如我国宪法、民法、刑法、妇女法、劳动法等尊重人格尊严的法律精神成为禁止性骚扰立法的重要法律土壤。第二，妇女法与民法典的制定与完善推动了反职场性骚扰立法步伐。妇女法修正、民法典草案的制定提供了通过立法解决职场性骚扰的机遇。第三，符合国际社会潮流。消歧公约委员会针对中国国家报告提出的主要问题和建议之一就是对职场性骚扰予以规范。

(三)我国职场性骚扰立法模式与逻辑路线

立法模式的选择会影响受害人维权的力度与质量。笔者认为，科学构建职场性骚扰法律体系，须界定职场性骚扰行为性质。有学者指出：“组织结构理论认为，人们所处的企业、校园等社会组织的制度、结构和程序为性骚扰的发生提供了机会。这一理论后来区分为两支，即性别角色溢出说和组织权力说。其主要观点是，在以垂直的分层化管理为特征的组织机构中，由于各人所处的权力位置和地位的不同，个人可能利用其权力和地位优势，从其下属身上强行索取性利益，以满足其性需求。组织机构内部的权力结构、职业准则、委屈控申处理程序、组织文化气候和性别比率等因素相互结合，导致性别之间的明显的不对称性和不平等性，这为性骚扰的发生和存在提供了温床和机会。”⑧笔者认为，职场性骚扰侵犯的权利不是单一的，而是复合型权利。有学者建议在民法中增加贞操权，以反对性骚扰⑨。贞操权是指公民因保持其性纯洁良好品行而享有的人格利益的人格权。它是一种以性为特定内容的独立人格权，以人的贞操为客体，以性所体现的利益为具体内容，是权利人享有的适当自由的人格权，其主体是所有公民(自然人)。笔者认为，这一权利本身就带有性别倾向，其站在男性视角对女性性权利严格限制。尽管该设想在一定程度上为受害人提起民事诉讼提供了直接法律依据，但其负面作用不可小视。笔者认同性骚扰侵犯的是性自主权这样的表达。可否从一般人格权视角实现对性自主权保护?笔者认为这比较难，因为一般人格权很有弹性，这一人格权的保障要依赖法官的自由裁量。实践中因法官界定标准不一，受害人的权利很难得到保护。笔者认为，针对中国目前关于性骚扰研究的局限与突破性进展，可建立适合中国国情的反职场性骚扰的立法模式。即将禁止职场性骚扰规定分流在不同法律中，尤其是将在企业内部建立一定的预防和制止性骚扰的机制，与制定全国性反性骚扰法案结合的双轨制模式更为恰当。将禁止性骚扰的规定分散在民法、劳动法、妇女法等法律之中，有助于增强人们反性骚扰法律意识，并为全国性反性骚扰法案出台奠定一定基础。制定统一的全国性反性骚扰法案，将避免中性法律给公民带来的隐形和深度伤害。在立法模式上，应注意汲取其他国家和地区在此方面的经验教训。在立法内容具体设计方面，应注意改善弱者寻找法律帮助的传统法律路径。在举证责任体系的构建方面，应考虑到性别资源、法律资源之不同，应有性别视角，降低受害方举证成本。在立法中，建立公检法司、妇女联合会等多机构合作组织，增加受害方的选择。

(四)强化与完善雇主责任机制

中华女子学院项目组早在10年前的调查中就强调了雇主责任机制建立的重要性。其调查了“近3000个调查对象。结果显示，发生在工作场所的性骚扰比例相当高。由于这种性骚扰取证困难，项目组建议在反性骚扰的相关立法中明确和强化雇主的责任，以减少职场性骚扰的发生。研究者表示‘雇主’并非指单位具体领导人员，而是指行政机关、企事业等单位。研究人员建议，雇主必须在企业内部建立切实可行的反性骚扰的制度，明确解释哪些行为构成被禁止的骚扰性行为，并有有效的举报途径及举报程序；规定有相应的反报复措施，保证举报的员工不会受到报复；要建立及时高效的调查程序。”⑩有学者认为，解决职场性骚扰情况下雇主责任的承担有两种路径:“侵权责任法和劳动法。通过侵权责任法解决职场性骚扰的责任,雇主承担对自己安全保障义务违反的不作为责任,属于过错责任、自己责任。在劳动社会保障法领域,雇主承担对劳动者保护的法定义务,应该提供给劳动者较好的工作环境,如果雇员违反法定义务致使雇员受到损害,雇主应该承担赔偿责任,是违反劳动法规定的法定义务承担的后果,其实质仍然是一种自己责任。”[7]加大对职场性骚扰引发的身体与精神损害的赔偿力度，应强化相应的责任体系，对性骚扰问题拒绝处理或处理不当，有关部门及主要责任人应承担相应的雇主法律责任。 在此方面美国的经验值得关注。据英国《每日邮报》2012年3月2日报道，美国联邦法院对一起性骚扰案件进行审判，陪审团要求原告安妮·乔普里安原先工作的医院赔偿她1.68亿美元作为补偿。此案因此成为美国历史上赔款数额最高的职场性骚扰案。亦有学者强调，关于性骚扰案件举证责任分配方法无法保护公民尤其是女性的性权利问题，不能简单地采用举证责任倒置,而应首先将性骚扰案件合理分为权力型与非权力型性骚扰案件,尔后再进行相应的举证责任分配[8]。中华女子学院项目组认为：“雇主必须在企业内部建立切实可行的反性骚扰制度，明确解释哪些行为构成被禁止的骚扰性行为，规范有效的举报途径及举报程序；规定有相应的反报复措施，保证举报的员工不会受到报复；要建立及时高效的调查程序。一旦确认性骚扰存在，必须给予骚扰者严厉的企业内部处理直至开除。在雇主能证明其在企业内部建立了反性骚扰的切实可行的控制机制，而受害人无正当理由而不利用该救济机制的情况下可以免除赔偿责任。”[9]研究认为，从个案切入，认识并突破中国法律机制作用之局限，启动并充分发挥各机制功能，才能真正有效遏制职场性骚扰。

(五)用国际规范和公约解决职场性骚扰问题

要创造性地使用有关妇女权利的国际规范和公约的方式。因职场性骚扰案极具隐私性，涉及到当事人的名誉、前途等问题，故对此类案件的处理，应适用特别法庭，采取不公开审理方式。处理此类案件的法官，应接受过性别理念之培训。用国际妇女权利规范理解和注释国内法律。同时执行机构注意不与国际法规定的责任与义务冲突。将国际法规定的有关妇女保障的内容作为国内保护妇女权益应达到的底线。

加强有关部门对职场性骚扰立法重要性的认识，避免既定法限制，以判例带动反职场性骚扰立法。可进行规模性调查，推进并加强性骚扰立法的可行性与科学性。将立法过程视为宣传过程，注重建立安全的工作与生活环境。从法律机制、社会机制及文化、性别机制等改革切入，改变社会与文化在职场性骚扰问题上所持的冷漠、消极态度，将职场性骚扰纳入人权保障及法制完善的研究与实践范畴。笔者认为，采反职场性骚扰立法分流、企业规制与统一立法模式的多轨制，旨在唤起社会、立法部门对此问题的关注，并引导反职场性骚扰立法走出困惑。

注释:

① 曾在工作场所遭遇性骚扰的受访者约35%的人报警、约21%的人向家人倾诉，而选择哑忍及向雇主求助的，分别占约18%。而曾在工作场所被偷拍私人部位的受访者，有七成人选择报警、两成人选择向家人倾诉、一成人选择哑忍。近九成受访者认为，雇主有责任采取措施防止雇员被偷拍。见焦志明：《香港女性职场性骚扰调查：20%受访者曾遭遇》，中国新闻网，转自香港《文汇报》，2016年3月7日。

② 多重线性逐步回归显示,如此定义，是因为性骚扰并非仅局限在职场，还包括其他不特定场所；同时性骚扰主体并非仅局限在有利害关系的特定群体中，有时亦会在陌生人间发生。参见祝庆、李永鑫的《职场性骚扰与离职意向、权力距离感》，载《中国心理卫生杂志》，2014年7期。

③ 《消歧公约》在内涵上包括对职场性骚扰的干预。许多国家在吸收《消歧公约》精神的前提下，通过立法或其他方式关注性骚扰问题。《维也纳宣言和行动纲领》参见北京大学法学院人权研究中心编《维也纳宣言和行动纲领》，载《国际人权文件选编》，2002年5月第1版，第44页。

④ 在《欧洲联盟命令》2(2)中性骚扰被定义为“发生的不受欢迎的与人的性有关的具有侵犯人的尊严、产生一种胁迫、敌视、羞辱或者令人感觉不快目的和效果的行为。相对而言，性骚扰被定义为发生的任何形式的不受欢迎的口头的、非口头的或者身体上的具有性性质的、具有侵犯人的尊严和效果的行为。该命令第2条第3款还规定不得将一个人对骚扰和性骚扰的拒绝和服从作为影响该人就业决定的基础。”参见中国社会科学院性别与法律研究中心《性别与法律比较研究培训资料)》，2004年8月，第126页。

⑤ 《生活时报》曾就性骚扰标准问题进行调查，结果显示，90%的人认为接触或抚摸他人身体、故意擦撞，强行搭肩膀或手臂，故意紧贴他人等；71%的人认为身体或手的动作具有性的暗示，用暧昧的眼光打量他人；64%的人认为以电话调查为借口，询问有关性的问题；60%的人认为不是很熟的同事、异性打来的暧昧电话；57%的人认为展示与性有关的物件；56%的人认为故意吹口哨或发出接吻的声调；52%的人认为同事不分场合地开黄色玩笑。参见张绍明著《反击性骚扰》，中国检察出版社，2003年版第71页。

⑥ Catherine Mackinnond认为法律正式承认性骚扰造成的伤害还需要在审判时有实行措施和相应的法律补救措施。美国联邦政府平等雇佣机会委员会对性骚扰定义时，“承认有两类性骚扰：报偿性的和敌对环境的性骚扰。报偿性的性骚扰指的情况是：屈从于骚扰是受雇佣或教育的一个条件。敌对环境指的是由性骚扰造成的一种威吓环境。”参见谭兢嫦、信春鹰的《英汉妇女与法律语汇释义》，中国对外翻译出版公司，1995年8月，第281页。

⑦ 香港平等机会委员会曾受理过一职场性骚扰案，最终，香港平等机会委员会认定加害人行为属于性骚扰，在受害人表示愿意和解的情况下，双方达成了和解协议——加害人就身体接触所造成的感受方面的损害向受害人作书面道歉，并向受害人赔偿16，000元。香港平等机会委员在认定这名加害人的行为构成性骚扰时，并不考虑加害人是否有主观故意。参见宋晓俐的《开玩笑发下流短信性骚扰少妇一怒告上法庭》，千龙新闻网，2004年3月12日。上网访问时间：2016年5月15日。

⑧ 参见纪康保的《对性骚扰说不》，中国盲文出版社，2002年版。

⑨ 在《人身权法论》一书中的杨立新教授将职场性骚扰侵犯的权利称为贞操权。参见杨立新的《人身权法论》(修订版)，人民法院出版社，2002年版，第714页。之后杨立新教授将贞操权改称为性自主权。参见王利明的《民法学》，复旦大学出版社，2003年版，第207页。笔者认同性骚扰侵犯的是性自主权的观点。

⑩ 一旦确认性骚扰存在，必须给予骚扰者严厉的企业内部处理直至开除。在雇主能证明其在企业内部建立了反性骚扰的切实可行的控制机制，而被害人无正当理由而不利用该救济机制的情况下，可以免除赔偿责任。参见郭少峰的《高校进行性骚扰研究建议相关立法明确雇主责任》，《新京报》，2005年3月9日。

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[3] 唐灿.性骚扰在中国的存在——169名女性的个案研究[J].妇女研究论丛，1995,(S2):292.

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[5] 崔克立.性骚扰取证，适宜“举证责任倒置”[N].检察日报，2005-07-03.

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[8] 田平安，骆东平.论性骚扰案件的举证责任分配[J].广东社会科学,2006，(6):177-182.

[9] 郭少峰.高校进行性骚扰研究建议相关立法明确雇主责任[N].新京报，2005-03-09.

(责任编辑 赵莉萍)

A Gender Inspection of the Legislation Logic on Preventing and Controlling “Work Place Sexual Harassment”

LI Xiu-hua

(Yangzhou University, Yangzhou 225009, China)

This paper analyzes objectively the work place sexual harassment legislation research from gender perspective.It argues that it is great breakthrough to introduce work place harassment intoLawontheProtectionoftheRightsandInterestsofWomen, however it is far from complete in specific rules and regulations.And there was no obvious advancement since 2005.Emphasis should be put on learning from related international study in establishing Chinese work place harassment law.In order to promote legislation in work place harassment, a scientific legal system should be based on gender study and legislation research.

gender inspection; work place sexual harassment; legislation research; employers’ liability

2016-11-12

中华全国妇女联合会妇女研究所项目“推动法律/政策制定和执行中的社会性别平等”(项目编号:1045-1107)

李秀华(1961—)，女，扬州大学法学院教授，中国婚姻家庭研究会常务理事，中国法学会诊所法律教育专业委员会常委，主要从事婚姻家庭与继承法学、性别与法律、法律诊所教育研究。

C913.68

A

1008-6838(2017)01-0065-09