论地方立法精细化的正当性与实现路径

黄文婷，黄文燕

(1.广东外语外贸大学 法学院，广东 广州 510006； 2.华南师范大学 政治与行政学院，广东 广州 510631)

论地方立法精细化的正当性与实现路径

黄文婷1，黄文燕2

(1.广东外语外贸大学 法学院，广东 广州 510006； 2.华南师范大学 政治与行政学院，广东 广州 510631)

随着中国特色社会主义法律体系的建成以及《中华人民共和国立法法》的修改，地方立法发生了巨大的变化。全国所有设区的市取得了地方立法权，地方立法开始走向精细化。但在这过程中，粗放型立法模式仍然存在，尤其在地方立法中依然较为常见。因此，通过探讨地方立法精细化的正当性，有利于各级立法机关认识精细化立法的优越性从而自觉运用精细化的立法模式。同时，通过研究地方立法精细化的实现路径，将有助于地方立法精细化的实践。

地方立法精细化；正当性；实现路径

地方立法作为中国特色社会主义法治体系的一个重要组成部分，在建设中国特色社会主义法治体系的总目标中，对其提出了新目标、新方向和新要求。在《立法法》修改后，扩权后的地方主体如何制定出有特色、符合地方实际需要的法律成为一个亟须解决的命题。另一方面，立法精细化作为符合地方实际立法的一种立法模式，对提高地方立法水平与法治质量、保障公民权利、促进地方发展具有重要现实意义，今后可以成为地方立法的主要形式之一。因此，研究地方立法精细化将有利于理论与目前地方立法实践相结合，具有现实指导意义。

一、问题的提出

随着2015年《中华人民共和国立法法》的颁布，地方立法权发生了一些变化。根据修改后的《立法法》，立法权由原来的49个设区的市下放到全国所有设区的市。截至2016年底，在新赋予地方立法权的273个设区的市、自治州、不设区的地级市中，各省、自治区已经确定可以开始制定地方性法规的已有269个，占比98.5%；2016年这些设区的市的人大常委会审议通过除地方立法条例之外的其他地方性法规共139件[1]38。地方立法已成为立法中不可忽视的重要力量。

随着地方立法速度加快、数量增多，地方立法开始显现出来不少问题：地方倾向于立法体例的形式完整，重形式轻内容；不以地方实际为依据，照搬上位法规定现象比较严重，实际依据本地的情况制定的法律较少；法律条文制定得很完美，逻辑严密、结构合理，但却和实际不符；立法实践跟不上立法计划，有些地方立法主体经常年初颁布立法计划，年底匆匆审议；规定内容宽泛笼统，不够具体可操作，无相应的实施细则或者是政府部门还要另外制定细则；立法技术不高，人才储备不够，立法经验不足，立法质量较低。如何解决这些问题，将会是今后研究和完善地方立法的一个重要课题。地方立法精细化是解决这些问题的一种有效途径。所谓立法精细化，就是针对以往立法工作中存在的粗放化问题形成的以体例精简、内容细实、质量至上为目标的立法模式[2]。作为一种全新的立法模式，立法精细化要求通过精细化的立法准备、精细化的内容选择、精细化的程序设定、精细化的立法技术来实现立法目的正当、立法内容科学、立法程序民主和立法实施有效的目的[3]164-173。虽然立法精细化的概念提出于早前，但立法机关达成共识却是在近几年随着立法质量要求的提高而逐步形成的。而在党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中也提出了“推进立法精细化”。在《立法法》的修改中，也进一步完善了立法体制、明确了立法权限、健全了确保科学立法、民主立法的机制和程序，这些对立法精细化提出了更加明确的要求。因此，当前地方立法应将目光放在立法的细化和可操作上，努力朝立法精细化方向发展。

另一方面，纵观以往的立法，就会发现，以往的立法更加注重于立法的整体性与体系建设，争取立法能够全方位，实现各领域的全覆盖，从而落实有法可依。但随着中国特色社会主义法律体系的建成，追求体系的完善不应再是立法的重点和主要方向。并且，追求立法的整体性与体系建设到目前也显示出了一些不足，如就在以往的立法工作中，出现了立法体例大而全，数量大而质量不高，条款全面但空洞，缺乏执行性和实施性等粗放性问题。如今，经历了数十年体系化立法后，中国开启了立法精细化的新篇章。在立法的体系已经形成后，接下来的主要工作就是在中国特色社会主义法律体系下，更加注重立法程序具体规范、立法内容细化使其更具可操作性、立法过程中更加民主，提高立法质量和成效。

二、地方立法精细化的正当性

目前，地方都在开展立法精细化模式的探讨，努力使立法朝精细化的方向发展，各地立法机关对立法精细化具有了一定的认识也达成了初步的共识。但另一方面，粗放型立法模式仍然存在，尤其在地方立法中依然较为常见[2]。在这种情况下，探讨地方立法精细化的正当性是非常有必要的。只有认识到了立法精细化的重要性以及意义，才能在立法中自觉运用精细化的模式。

(一)地方立法精细化是宪法法律、立法法治要求的必然趋势

1.地方立法精细化是实现宪法和法律要求的重要模式

《宪法》赋予地方立法权。《宪法》第3条第4款规定“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的自主性、积极性的原则”；《宪法》第100条中的规定：“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”修订后的《立法法》将全国所有设区的市也纳入立法权中。地方立法精细化是实现《宪法》规定的发挥地方自主性、积极性原则的条件之一，也是地方根据其实际来制定地方性法规、政府规章的路径之一。地方具有自己的情况与问题，地方立法精细化应针对地方的这些情况和问题，将立法的工作重点放在解决主要问题、主要矛盾上，根据地方具体情况来立法、调整和规范本地事务，而不是抄引上位法，片面追求体例完整，贪大求全。另一方面，《立法法》在总则的第6条中新增加了一款，具体是：“法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性。”这就要求立法时要避免大而空，具有可操作性。地方立法精细化就是法律要求的结果。因为以往的立法总体来说还是比较粗略，存在不少倡导性、鼓励性的条款，比较抽象，缺乏具体性、针对性、可操作性的精细化规范。这就与《立法法》的精神不符甚至于背道而驰。而地方立法精细化则是符合《立法法》的精神，并且能够实现《立法法》的要求。地方立法精细化具有宪法和法律上的依据，同时也是实现宪法与法律要求的重要立法模式。

2.地方立法精细化有助于提高立法水平与法治质量

改革开放之初，无法可依的问题相当突出，法制建设的任务就显得紧迫而繁重，因此当时的主要任务就是加快立法[2]。为填补法律的空白，当时的地方立法工作形成了急用先立、有比无好、全面比具体好的工作理念。地方在这种工作理念的指导下立法，适应了经济社会的发展，加快了法治建设的进程。但也产生了不少数量大但质量不高、抽象性原则多、条文规定较笼统的法规和规章，这在一定程度上也影响了法律的实施与法治建设。随着中国特色社会主义法律体系的逐步形成和立法经验的不断积累，不少地方立法机关开始重视立法质量与实施的效果，立法工作因此从粗放型立法转变为精细化。经过实践证明，精细化立法是科学立法、民主立法的重要内容，能够提高立法质量和有效保证法律法规的可操作性，同时也是提高国家法治质量与水平的必要模式。精细化立法较好地解决了体系化下法律的笼统问题，精细化立法针对问题而立法，一个条文解决一个问题、矛盾，不仅协调了法律与法律之间的冲突，并且使得法律得以更好实施，维护法律权威，促进法律高效实施，从而提高国家法治的质量与立法水平。

(二)地方立法精细化具有重要的现实意义

1.规范执法行为，防止自由裁量权的滥用，保障公民权利

地方立法精细化要求地方立法时要明确界定立法调整的对象和范围，不能似是而非或者模糊不清；根据实际对上位法规定的授权性、原则性内容和主要制度要进行细化和调整，不一味照抄照搬；要明确执法主体的职责，不能交叉或者重复；涉及行政许可、行政审批等事项要公开透明可操作，涉及时限的规定应要求有确切时间；行政处罚的情形要细化、具体等，这一切都规范了立法、司法、执法行为。在这其中，执法行为作为与公众生活最密切相关的一种行为，其规范与否将会直接影响公民的权利与自由。一旦法律自由裁量权大，公民的权利将会受到影响。只有执法行为被限制，自由裁量权被减少，才能保障公民权利。通过精细化立法，将执法行为规定得具体而明确，由此执法行为的依据清楚明了，从而规范执法机关的行为，这不仅防止了自由裁量权的滥用，还很好地保障了公民的权利。

2.制定出高质量、符合当地实际的地方法规，有利于地方的特色发展

由于我国是统一多层次的立法体制，地方立法权在整个立法体系中是最基层的，因此该层次的人大和政府所立的法应当更加明确、具体，更有针对性和可执行性。处于体系高层中的上位法抽象，那么基于基层而产生的下位法就应更具体，这样才能将上位法的规范内容落实到地方，推进法律的实施。同时，省市区域范围小、区域特征明显，其地方性法规就要减少原则性、号召性、鼓励性的内容，立法精细一些。这样一是为了保证法律在本行政区域内的有效执行，树立法律的权威；二是便于解决地方事务，发挥地方特色。地方立法精细化要求立法者意识到立法需求的差异性，进行大胆立法创新，使地方性立法工作真正符合地方发展的需要，突出地方立法特色[4]4-8，14。如注重历史文化保护的《岳阳历史文化名城保护条例》，进行城乡建设与管理的《苏州市禁止燃放烟花爆竹条例》以及涉及环境保护的《佛山市机动车和非道路移动机械排气污染防治条例》都是该地方人大根据地方的特色来制定并颁布的。

三、地方立法精细化的实现路径

(一)精细化的内容选择：精简体例，问题引导立法、立法解决问题

地方立法精细化中首要就是政府规章、地方性法规条文内容的细化具体。这就要求地方人大立法时不必拘泥于体系，不必太过于注重形式，而是可以精简体例、“有几条立几条”，改变以往的系统性、体系化立法，转向问题引导立法、立法解决问题的精细化立法。所谓“有几条立几条”，是指地方立法机关在地方立法中，在不违背上位法的条件下，不照搬上位法，不片面追求体例完美，不贪大求全，而是根据本地实际，突出本地特点或者民族特色，规范和调整本地事务，最终成熟几条定几条[5]。过去的立法都普遍注重体例的完整，认为法律如果篇幅较短，只由十几条，甚至是几条构成的话就不像法，不具有法律权威。但如今，这种认识必须改正过来，因为有法可依的问题解决后，就不必再刻意追求体系的完整，而是让问题来引导立法，让立法来解决问题。在地方立法精细化的背景下，立法可“有几条立几条”，少用结构完整的常规形式。

在精简体例、有几条立几条的立法中，地方立法机关需要注意的是：一是对应的上位法必须系统性掌握。地方立法首先要不抵触上位法，避免立法违法，因此地方立法机关应对上位法规定的内容掌握清楚。二是通过调研论证，了解地方的实际情况和主要问题，然后根据该问题来立法，这既可以实施性立法，也可以创制性立法。三是立法时精简体例，条文阐述言简意赅、表达精确。四是审议时，有多少就审议多少。最后法规通过时，成熟几条就定几条。目前，经过不少设区的市的实践，“有几条立几条，成熟几条立几条”的原则符合地方人大的立法工作实际[6]30-31。

(二)精细化的立法准备：引入第三方参与立法与立法精细化相结合

引入第三方参与立法，最开始在广东实践。在2013年，广东省人大常委会先后与省内9所高校合作设立“广东省地方立法研究评估与咨询服务基地”。2014年，广东省人大常委会再与省法学会、省律师协会等签订协议，建立“广东省立法社会参与和评估中心”，该中心不仅受委托参与地方性法规的起草，而且常规化地为地方性法规草案征求意见稿提供意见、开展表决前的评估报告与立法后的评估工作。由此，第三方参与地方立法的“广东模式”走向了规范化、日常化、制度化。

地方立法精细化要求精细化的立法准备，也就要求地方在立法前，对立法规划要明确、对法律方案的内容、措施与方法的可行性的征询意见要到位，事前评估要全面，论证要科学。只有做好万全的立法准备，对立法的相关工作——起草、征询意见、论证、评估等做好工作，才能保证以最低的成本、最高的效率来立精细化的法。在这过程中，引入第三方参与立法的办法可与立法精细化相结合。法律的起草可以委托第三方起草，集专业的法律人士之智慧，针对问题对症立法；对法律方案的征询意见由第三方提供或委托第三方向公众征集并筛选、汇总意见，提供较为精确的意见，因为民意的收集工作由无利益的牵连的第三方进行具有独立性，能够从机制上保证结果更加客观和公正[7]215-216；立法的论证、事先评估由第三方组织更为专业，更能保证立法事项独立客观，因为它超然于法律法规制定与执行的公共部门之外，与法律法规没有密切的利益关系[8]96-101。在这其中，需要注意的是，立法的这些准备：起草、意见、论证或是评估不能仅委托一个第三方的机构来进行，而是不同阶段应由不同的第三方机构来协调工作。

(三)精细化的程序设定：建立争议条款单独表决机制

在遵循立法程序合法的基础上，地方立法应建立争议条款单独表决机制。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》也指出，对重要条款可以单独表决。一直以来，我国立法的表决方式都是整体表决方式，即表决人员对一整部法进行投票，赞成、反对或弃权。但这样事实上，会出现表决人员对部分或个别条款有争议，又因为是对法的整体表决，从而导致无法对个别或部分条文进行表决。这样导致的问题是，表决人员在进行投票表决时，可能对法整体满意但对个别或部分条款不满意，或是对法不怎么满意但对个别或部分条款满意，这时表决人员要面临着放弃条款以通过整部法律，或是坚持条款从而放弃一部法律的整体通过的两难决定。在这时个别或部分条款就与法的整体产生了矛盾。但在立法精细化的模式下，个别或部分条款的增加、修改或是减少与法的整体并不会产生太多的冲突。因为立法精细化采用的是“有几条立几条”，比较灵活，法的体系化要求不那么严格、上下条款的联系并没有那么紧密，增加、修改或是删除一条或是几条条款，不会导致整部法的太大变动。实践中，可以首先对该法有争议的条款进行单独表决，如果通过了就将该条款加入法律，如果否定了就将该条款修改或是从该法中删除，然后就整部法再次表决，这样立法的效率、质量和水平都会大幅提升。单独表决这一精细化的法律表决方案，体现了对立法严谨审慎负责的态度，更能针对实际解决地方问题。地方立法精细化，应建立争议条款单独表决机制。

(四)精细化的立法技术：完善立法人才队伍的建设

地方立法精细化离不开精细化的立法技术。精细化的立法技术离不开完善的立法人才队伍。归根到底，地方立法精细化还是要靠立法者去推动。但从目前情况看，设区的市普遍立法队伍弱，没有人才储备，开展地方立法起步困难。特别是新增加的地方立法主体,基本上都是新手上路,没有多少立法经验,立法能力还在形成过程中，立法精细化能力较弱。因此，加强立法人才队伍的建设，是推进地方立法精细化的重要途径之一。

完善立法人才队伍的建设，首要是抓好立法核心队伍——地方立法主体的立法技术学习，其次是可成立地方立法专家库。地方人大、政府是立法的主体，现在立法队伍弱，主要也是立法主体的队伍专业知识储备不够，特别是新增的地方立法主体几乎没有立法经验，因此要加强地方人大、政府的队伍建设。一是从制度的层面制定和完善地方立法主体特别是法委会、法制办的工作规则，把法委会、法制办建设提升到制度层面。二是做好在立法方面的学习培训。可组织专门的立法培训班，多次组织立法人员参加全国和省的立法培训，安排法律讲座等。在这些方面，可侧重向立法精细化方面学习。另一方面，聘任不同领域的专家组成智囊团，成立地方立法专家库。地方立法专家库既可以教授地方人大主体立法知识，也可以为立法提供专业意见。通过多种途径，完善立法人才队伍，提高立法精细化的技术。

四、结语

目前，我国在大力推行地方立法精细化。但由于受到数十年的体系化立法的影响，地方立法仍未摆脱追求体例的粗放型立法模式。要真正实现立法精细化，还需地方立法主体转变思想，真正认识到精细化立法的重要性。同时，还需通过多种途径，如问题引导立法、第三方参与立法、建立争议条款单独表决机制、培养立法人才等路径来实现地方立法的精细化。一旦实现了地方的立法精细化，将会有利于实现地方发展和法治建设。

[1] 李 林，田 禾.法制蓝皮书系列·法治蓝皮书:中国法治发展报告No.15(2017)[M].北京：社会科学文献出版社，2017.

[2] 李宝山.关于精细化立法的思考[N].人民代表报,2015-04-07(03).

[3] 郭 跃.论立法精细化的标准与实现路径[J].学术界,2016(2).

[4] 曹全来.新增立法主体背景下设区的市地方立法权行使问题研究:以提高立法质量为中心[J].法制与经济,2015(20).

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[6] 孔 妍.筑牢基础 突出特色 提高地方立法精细化水平[J].山东人大工作,2016(7).

[7] 周 凯.政府绩效评估导论[M].北京：中国人民大学出版社，2006.

[8] 汪全胜,金玄武.论构建我国独立第三方的立法后评估制度[J].西北师大学报(社会科学版),2009,46(5).

[责任编辑 乐 知]

2014-04-05

黄文婷(1991- )，女，广东湛江人，广东外语外贸大学2015级法律硕士研究生，主要从事法理学、立法学研究。

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1671-8127(2017)04-0022-04