政治哲学对基本权利解释的影响及其规范化——以自由主义与社群主义为例*

一、为何关注政治哲学对基本权利解释的影响？

众所周知，托马斯·库恩认为研究本身有常态科学与非常态科学之分。其中，常态科学是指基于学科共同体的范式研究。“一种范式是，也仅仅是一个学科共同体成员所共有的东西。反过来说，也正由于他们掌握了共有的范式才组成了这个学科共同体，尽管这些成员在其他方面也是各不相同的。”*[美]托马斯·库恩：《必要的张力——科学的传统和变革论文选》，范岱年、纪树立等译，北京：北京大学出版社，2004年，第288页。与此相对，非常态科学则需要突破范式从外部寻找问题解决之道。对于基本权利的宪法解释而言，随着客观条件和现实情况不断变化，依照法学研究所特有的范式提出问题解决方案难免会有失灵的情况发生，有时还会引发理论和方法的严重崩溃，而这就需要其他社会科学的理论和方法有效介入。不仅如此，甚至有学者更进一步指出，“一切集中于宪法与基本权利规范的背景、历史源流与功能作用的研究都应归入相应的历史学、政治学与社会学范畴”。*郑贤君：《基本权利研究之方法论批评》，载莫于川、胡锦光主编：《基本权利及其公法保障》，北京：法律出版社，2013年，第39页。但无论如何，这至少可以说明研究基本权利的宪法解释不能拘泥于法学领域之内。尤其是当该解释自身的逻辑性发展到某种程度时，借助其他社会科学对其进行“祛魅”就成为必要之举，而法学本身在这时已经不再是该研究的关注重点和主要内容。当然，这种做法并不会消解基本权利解释的法学意蕴。究其原因，对基本权利的宪法解释不会因引入其他社会科学的理论和方法而受到扭曲或陷入被动，其反倒会站在客观立场上审视和打量这种法学之外的理论和方法，进而判定能否将其转化为不容置喙的法学话语，以及是否可以为自己所用。

除此以外，从语言学的角度看，绝大多数基本权利条款不仅在表述上过于宽泛，而且存在模糊性和不确定性，其中包含的概念更是具有多种含义，这是宪法文本与法律文本在语词使用方面的重要区别。*实际上，不仅是基本权利条款，甚至宪法文本所包含的其他概念和语词也会因高度概括而缺乏明确性，但这却是制定者的有意为之，而并非是由于其失误所导致的。对此，约翰·马歇尔大法官曾经说过：“一部宪法，如果在所有细部都包含着精确的细节，并且可以被直接适用，这个宪法将会像其他成文法那样冗长啰嗦，很少被人们信仰，永远无法被公众理解。从而，宪法的性质要求，只有大的纲要才会被记录，重要的问题才会被设计，而那些组成这些重要问题的琐碎细节可以从这些内容的本质中推导出来。”参见McCulloch v.Maryland，17 U.S.316(1819)。不仅是美国宪法如此，中国宪法在其制定过程中同样存在模糊和不精确，有学者就曾经对国内宪法起草中的有意模糊现象做过专门记述，其间涉及关于劳动权的保障以及增设全国人民代表大会的专门委员会等问题。参见肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京：北京大学出版社，1986年，第66—68、138—139页。大致而言，法律文本中的语词具有单义性，其分别对应于某个特定的法律概念。即使该语词在现实生活中包含多重含义，其在进入法律文本以后也只能保留其一。与此不同，宪法文本中会使用各种不同的修辞技巧*曾任美国联邦最高法院大法官的安东尼·斯卡利亚曾经对宪法文本做过分析，他以第一修正案中的言论和出版自由为例，指出其中使用的是被称为“提喻法”或“举偶法”的修辞技巧。参见Antonin Scalia，A Matter of Interpretation：Federal Courts and the Law，Princeton：Princeton University Press，1997，pp.37-38。，里面的很多语词可能会拥有较之于其作为普通语词更为丰富的具体内涵，以此保证宪法本身具有足够的开放性，而这恰好能够为引入法学之外的其他学科范式提供宝贵机会。对此，正如有学者所指出的：“法学经常必须让其他学科先表示意见……因为唯有透过他们才能确切说明：被建议的规定方式在不同的社会事实领域中将发生何等影响、在该当事物范围究竟有哪些可供选择的做法、有哪些可供选择的手段、其各自的优缺点如何。研究法律政治的法律家必须有各该当学科寻找必要的资料、经验素材。”*[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台北：五南图书出版公司，1996年，第86页。

在这种情况下，将政治哲学的理论和方法引入基本权利的宪法解释之中就会显得顺理成章。毫无疑问，纯粹法学意义上的基本权利解释需要借助释义学的理论与方法，但却容易陷入形式主义的泥沼之中。“在这样一个‘社会科学对法律的祛魅’的时代，我们已经不可能再坚持这种绝对实证主义的甚至概念法学式的所谓纯粹法学方法，因为这种方法已然被证明存在机械僵化的弊端，而其处理实际问题的论证结果往往存在伦理层面的正当性问题。相反，宪法学在方法上必须保持对政治社会的开放性，政治哲学层面的价值判断和政治科学层面的经验分析是当代宪法学者经常要做的工作。”*张翔：《宪法学：法学方法与政治判断》，《江苏行政学院学报》2008年第4期，第105页。换言之，“这样的外在论证之所以可能，是因为现行法律本身已经并入了目的论内容和道德原则，尤其是已经吸纳了政治立法者的决策理由”。*[德]尤尔根·哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，北京：生活·读书·新知三联书店，2003年，第256页。类似地，还有学者曾经指出，“宪法释义学之所以离不开政治价值的实质考察，主要在于一项不容否认的事实，即任何宪法规范与决定，都无不是制宪者或修宪者为解决特定政治或社会问题所研拟出来的规范性解答，同时其本身又都无不是特定政治思想的表现、政治冲突或妥协的反映”。*许宗力：《宪法与法治国行政》，台北：元照出版有限公司，1999年，第22页。

另外，从更为直观的角度来讲，较之于政治事实而言，宪法在时间上出现的相对较晚，而宪法文本作为基本权利条款的重要载体，其在某种程度上较为符合政治文件的基本特征。更为重要的是，就其学科发展史而言，宪法学是从作为其母体的政治学中分离出来的，而且这两者之间的联系始终存在，以至于现有对宪法学的研究在理论和方法上仍依赖于政治学本身。由此可见，不管是宪法与政治，还是宪法学与政治学，其相互之间始终存在某种密切的微妙关联。与此同时，考虑到近代宪法产生的目标和宗旨就是保障人权，所以基本权利理应被视为宪法解释的出发点和落脚点。更何况，宪法文本作为基本权利条款的重要载体，对其所做的解释本身就包含着对基本权利的解释。由此便不难理解，这两者之间是紧密联系和内在统一的。正因为如此，宪法文本及其所包含的基本权利条款就必然会兼具政治和法律的双重属性。

有鉴于此，在宪法层面解释基本权利就不能仅凭文义本身，而要回溯其背后的思想观念和理论学说。其中，政治哲学对基本权利的宪法解释所产生的影响就不可避免地要进入到人们的考察视野之中。在此，不妨以政治哲学为视角发现和审视基本权利条款背后的意识形态和普遍原理，其旨在保证对基本权利的宪法解释能够在政治哲学的支持和引导下拓宽视野并获得知识补给。当然，需要注意的是，这种研究进路的适用前提是对基本权利解释的过度政治化保持必要的警惕和提防。毕竟，对基本权利的宪法解释自始就具有不可消除的政治色彩，这是不可否认的客观事实。但无论如何，从政治哲学的角度出发对基本权利的宪法解释进行研究仍是具有重要价值和积极意义的。尤其是随着法教义学的影响力向纵深扩展，对基本权利的宪法解释进行研究就需要辅之以包括政治哲学在内的其他社会科学的理论和方法，而这旨在就其中涉及的基本权利解释问题展开较为深层次的发掘和追问。退而言之，至少基本权利的宪法解释能够从侧面反映出政治哲学思潮在其间的变迁与发展。或者说，基本权利的宪法解释完全可以被视为展现其政治哲学立场的“门户”与“窗口”。反过来讲，缺少政治哲学滋养的基本权利解释必将难以自行和迅速衰退，抑或是陷入原地徘徊和停滞不前，而这是人们都不愿意看到的。

综上所述，随着价值多元化趋势愈发明显，不管是在法学领域内，还是在现实生活中，既已出现的很多道德判断和伦理选择问题都期望从基本权利的宪法解释中寻找到依据和答案。毕竟，对基本权利的宪法解释总会产生较大程度的社会效应和政治影响。在此，需要注意的是，基本权利的根本性和重要性并非在于其所具有的形式本身，而是来源于其认可和接受的具体内容。尽管如此，但基本权利所包含的价值内容却很难单纯从宪法文本中推导出来，而需要借助其他的理论工具和思想学说。在此，人们不禁会对基本权利解释中价值判断的形成过程及其具体来源产生疑惑。当然，用以解释基本权利的理论工具和思想学说有很多，本文探讨的是政治哲学对基本权利解释的影响，其间主要以自由主义与社群主义为例展开论述，而选择这两者作为政治哲学的典型代表主要是出于如下原因。

一般而言，人们会将自由主义视为支持和引导权利理论的主流思潮，甚至有学者曾经从宪法学研究的角度说道：“自由主义即使不是宪法理论统治性的视角，也是宪法理论主导性的视角。”*Michael Gerhardt，Stephen Griffin，Thomas Rowe，Lawrence Solum，Constitutional Theory：Arguments and Perspective，Albany：Matthew Bender & Company Inc., 2000，p.245.其实，按照时间顺序进行梳理就会发现，自由主义发源于启蒙时代，从法国大革命时期颁布的《人权宣言》到美国在1776年签署的《独立宣言》，再到1948年通过的《世界人权宣言》，其贯穿于整个人类的权利发展史。不仅如此，哈贝马斯则站在更为宏大的视野上指出：“直到20世纪前30年，自由主义的法律范式表达了一种法律专家们广泛分享的背景共识，从而为法律运用提供了一个由未受质疑之诠释准则所构成的语境。”*[德]尤尔根·哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，北京：生活·读书·新知三联书店，2003年，第312页。但不管怎样，这里至少可以肯定的是，就基本权利的宪法解释而言，自由主义的思想传统在其间始终占据着重要地位，同时发挥着决定性作用。从某种程度上说，基本权利的发展史与自由主义思想家的实践史是完全重叠和亦步亦趋的，而美国的成文宪法最早被作为试验田，其目的就在于将洛克的自由主义理论落实为明确的政治规则。*洛克的自由主义理论之所以会将美国的成文宪法作为试验田，是因为美国社会没有像欧洲那样遭受过封建主义的剥削和压迫，因此较为符合对“自然状态”的具体描述，而洛克对基本规范的设计和构想与美国社会的实际状况又是高度契合的。参见[美]路易斯·哈茨：《美国的自由主义传统：独立革命以来美国政治思想阐释》，张敏谦译，北京：中国社会科学出版社，2003年，第32、51—52页。在此之后，很多国家便开始将其视为遵照和借鉴的重要典范。很显然，不论是对基本权利条款的设计和制定，还是随后在宪法层面对其作出的具体解释，这些均早已将自由主义作为其价值内核和精神指引。正因为如此，若要探讨政治哲学对基本权利解释产生的现实影响，则必然无法回避自由主义本身。

总体而言，不管是在体系建构方面，还是在内容阐释方面，自由主义的权利理论均将个人权利置于优先性地位，至于公平、正义、民主、政府责任和公共利益等概念皆是从中推导而来的。然而，社群主义者对此却不敢表示苟同，他们认为只强调个人权利是远远不够的。相反，社群和共同体的存在必然要求个人积极参与公共事务，同时还要对善和美德有所宣扬。与自由主义者的“权利优先论”相对立，社群主义者认为“善优先于权利”。另外，针对自由主义的“权利绝对论”及其个人主义倾向，社群主义者通常会站在整体主义的立场上作出批判，而作为共和主义者的布鲁斯·阿克曼则会强调“人民才是权利的真正来源”。*Bruce Ackerman，We the People：Foundation，Cambridge：Harvard University Press，1991，p.15.从某种程度上说，社群主义者与共和主义者在这方面有着较为相似的目标和旨趣。之所以这样说，是因为他们在这里都将批判和反对的矛头指向两种人，“一种是那些认为宪法仅仅是设计来保护‘私人权利’的人，另一种是那些认为宪法不过是为利益集团在自私的私团体竞争中争夺利益提供规则的一个文本”。*Cass Sunstein，The Partial Constitution，Cambridge：Harvard University Press，1993，p.21.毕竟，社群主义的产生和提出主要是源于对自由主义的批评与反思。基于这种观念和立场，社群主义者对自由主义倡导的天赋人权和自然权利理论就会本能地持有否定态度，他们指出对权利的主张和行使并非单纯源于个人自身，而其自始就是基于社会关系和现实活动的具体产物。

由此便不难发现，较之于自由主义而言，社群主义提供的是一种全新的思想体系和分析视角，以此为前提和基础对基本权利进行解释就完全有重构其规范性内涵的潜在可能。总之，作为政治哲学的自由主义与社群主义均会对权利理论及其实践产生深刻影响。尽管以政治哲学作为理论支持和方法引导对基本权利的宪法解释进行分析和阐述是较为粗糙和教条的，有时甚或难以全面而准确地把握自由主义与社群主义在其间存在的微妙差异，但是，至少可以肯定的是，这在某种程度上能够体现出意在打通不同学科的努力和尝试。可以说，这种情况作为学术研究精致化的前奏和必经之路，其终归还是可以容忍和接受的。

二、自由主义与社群主义：两种基本权利的宪法解释图景

总体而言，自由主义者与社群主义者在解释基本权利时所采取的观念和立场是截然不同的。特别是当基于自由主义传统对基本权利作出的宪法解释遇上社群主义政治哲学思潮的有力冲击时，其间甚或会反映出后现代主义的解构倾向。为更好地展现这两幅基本权利的宪法解释图景，进而以此为基础通过对比反映出其相互间的分歧与差异，这里主要围绕基本权利的性质、构成和限制的正当性以及对国家基本权利保障义务的不同理解这四个方面分别论述，其间还会涉及国家对私人关系的介入及其效力，而这旨在阐明自由主义者与社群主义者各自提供的不同理论学说和解释路径，从而真实反映出政治哲学对基本权利的宪法解释所产生的现实影响。

(一) 对基本权利性质的界定：积极权利抑或消极权利

比较而言，自由主义者倾向于将基本权利理解为消极权利，社群主义者则将其作为积极权利进行解释，而这种区分的理论依据源于伯林对两种自由观的不同界定。*众所周知，伯林曾经对积极自由和消极自由作出明确区分，他认为消极自由指向的是作为权利主体的个人在从事某项活动或担任某种角色时所被容忍或免于受到干涉的限度，而积极自由追求的是个人能够自主采取行动以实现其权利与自由，从中体现的是个体对其自身的灵活支配。其中，自由主义者持有的是消极自由观，他们认为“若我是自由的，意思就是我不受别人的干涉。不受别人干涉的范围愈大，我所享有的自由也愈广”。*[英]以赛亚·伯林：《两种自由概念》，载刘军宁、王焱、贺卫方编：《市场逻辑与国家观念》，北京：生活·读书·新知三联书店，1995年，第202页。之所以如此，是因为他们认为只有消极自由是真正意义上的自由，而积极自由本身无非旨在实现消极自由。在这种情况下，自由主义者对基本权利的解释就必然是消极的。进言之，自由主义主导下的基本权利解释意味着国家要避免对个人进行控制或干涉，因此会表现出明显的防御色彩。与此相对，社群主义者注重发挥国家和政府对个人权利与自由的保障作用。他们认为个人的权利和自由必定要借助法律加以实现，在此过程中难免会有干涉乃至强制，但却不能就此认为不存在真正的权利与自由。事实上，如果缺少这种干涉，那么反而不可能产生应有的权利与自由。

上述内容表明，社群主义者持有的自由观意在表明自由是“受到法律保障的自由”(liberty by the laws)，而不是“免受法律干涉的自由”(liberty from the laws)。相应地，权利本身并非意指“免受干涉的权利”，而是“免受支配的权利”，为此就要法律提供充分保障。在此，需要指出的是，区分干涉与支配的标准就在于判定国家和政府通过法律对权利和自由施加的影响是否具有恣意和专断的倾向。出于这种考虑，菲利普·佩迪特尝试以此为基础对伯林所谓的积极自由作出更为准确的界定和说明，他认为“尽管制定良好的法律代表了一种干涉，但是它并没有危及人们的自由……一个良好国家的法律，尤其是一个共和国的法律，创造了公民所享有的自由”。*[澳]菲利普·佩迪特：《共和主义——一种关于自由与政府的理论》，刘训练译，南京：江苏人民出版社，2006年，第46—47页。也就是说，所谓积极权利和积极自由不仅是指法律干涉下的权利和自由，而且意味着支配的阙如。按照这种理解，社群主义者对基本权利作出的宪法解释就不可避免地会带有某些积极色彩，这体现在公民积极参与制定包含权利内容的法律规范，而国家反过来又会以干涉而非支配的姿态积极保障权利的具体实现。

(二) 关于基本权利构成的两种学说：“内部理论”与“外部理论”

通常而言，基本权利的构成意在说明其保障的事项范围，目前学界在这方面主要有“内部理论”与“外部理论”两种学说。其中，外部理论假定个人的权利和自由先于国家而存在，同时将基本权利的构成与基本权利的限制作为两个问题区别对待。在逻辑顺序上，内部的基本权利构成问题要先于外部的基本权利限制问题。与其不同，内部理论不仅认为基本权利要服务于国家和社会的整合过程，而且将基本权利的构成与基本权利的限制作为两个同样重要的问题加以考虑。更准确地说，内部理论将基本权利的构成与限制视为同一个问题，只要能够确定“基本权利是什么”，那么自然就可以明确“基本权利的限制是什么”。

在传统意义上，对基本权利的宪法解释都是在自由主义政治哲学的框架下进行的。作为“外部理论”的支持者，自由主义者认为基本权利本身是没有边界和无限发散的，只有当其同其他基本权利发生冲突时，才会考虑对其进行限制，而且这种限制来源于该权利主体之外，具体需要权衡公共利益、国家利益和个人权利等因素。与此相对，社群主义者认可和接受的是“内部理论”。他们认为基本权利作为宪法文本的重要组成部分，关于其构成与限制的具体内容在基本权利产生之初就会被同时提出，这两个方面共同决定着该项基本权利的范围与界限。正因为如此，自由主义者与社群主义者在宪法层面解释基本权利时就会各自采取截然不同的策略和做法。其中，自由主义者认为，对基本权利作出的宪法解释只需要遵守普遍适用的法律规范。与其不同，社群主义者更注重根据具体情况进行交互对话和共同协商。他们甚至指出，“每一次解释都是对普遍法则的内涵与价值的重构”。*Frank Michelman，“The Superme Court，1985 Term-Foreword：Traces of Self-Government”, Harvard Law Review，vol.100，no.1 (November 1986)，p.38.相比之下，自由主义对基本权利的解释较为刻板和僵化，而社群主义者围绕基本权利作出的宪法解释则相对灵活。

(三) 基本权利限制的正当性论证及其理由

如果某种行为符合基本权利的构成，国家和政府就能对其进行干涉，这时就可以进一步探讨基本权利的限制问题。由此可见，基本权利的保障范围是由其构成和限制两个方面共同确定的。当然，所有这些都是以对基本权利的性质作出明确界定为前提和基础的。总体而言，不管是自由主义者，还是社群主义者，他们均否认基本权利是绝对的，同时会分别列举基本权利在某些特定条件下受到限制的具体情形。尽管如此，这两者关于基本权利限制的正当性论述却是存在差别的。

其中，自由主义者在谈及对基本权利的限制时总会表现出为难和犹豫之情，因为他们认为绝大多数限制都是恶的，也违背权利和自由的本性。退而言之，自由主义者至多只能接受以一些人的权利和自由限制另外一些人的权利和自由，而对于那些来源于国家和政府的限制，他们从内心情感上讲都是极为抵触的。对此，密尔曾经以贸易自由为例说过：“对贸易的限制以及对以贸易为目的的生产的限制诚然都是约束，而凡是约束，正因为它是约束，就必是罪恶。”*[英]约翰·密尔：《论自由》，程崇华译，北京：商务印书馆，1959年，第103页。由此便不难理解，对于自由主义者而言，由他们围绕基本权利限制的正当性作出论证肯定困难重重，其间必定会为这种限制设定严格而苛刻的门槛。

相比之下，社群主义者对基本权利限制的正当性进行论述就容易得多，他们认为这种限制有助于权利和自由的实现，对于主张和行使基本权利而言则更是如此，但其前提是该限制必须保持在干涉而非支配的程度范围之内。换言之，社群主义者认为包括基本权利在内的权利和自由必须处于宪法和法律的规制之下，而法律自身的权威性和强制性意味着干涉本身是必然存在的，只要这种干涉没有膨胀或异化为支配即可。进言之，这种因以干涉为度的限制所带来的负面效果不过是为防止出现更大的损失所付出的合理的代价和成本，所以其根本不会对基本权利的实现构成阻碍或侵犯，而支配却会超出其所能承受的限度之外。尽管如此，可以肯定的是，相比于自由主义者而言，由社群主义者对基本权利限制的正当性进行论证至少会显得更为水到渠成和顺理成章。

除此以外，具体到这两者为限制基本权利所给出的理由和说明来讲，其相互间的差别则更为明显。概括而言，宪法学领域现有关于基本权利限制的正当性理由主要包括三种，其分别是保护公共利益、维护国家运行和保障个人权利。对于自由主义者而言，只有第三个理由可以得到直接证成，而前两个理由均建立在第三个理由的基础上。其中，密尔认为只要个人对其权利的主张和行使不会有损于其他个体的利益实现，国家和政府就不能通过法律对其进行干涉。对此，罗尔斯将其总结为一项原则，即对自由的限制只能是自由本身。*参见[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社，1988年，第234页。实际上，这种说法对基本权利而言是同样适用的。也就是说，限制基本权利的目的在于保障基本权利。因此，对基本权利限制的正当性论证就需要从对个人权利的保障中寻找理由。即便是出于保护公共利益的考虑而对基本权利加以限制，也要将该公共利益同相关的基本权利联系起来。进言之，所谓以公共利益限制特定的基本权利，实际是借此名义保障其他的基本权利。与自由主义者有所不同，社群主义者对上述三个理由都可以直接给出证明。他们将公共利益、国家利益和个人权利均视为政治社会追求的发展目标，而不仅包含工具性价值。从更深层次上讲，这是因为社群主义者所说的权利并非被理解为某种不可剥夺的实体存在。相反，由于权利在某种程度上会为政治所左右，所以其完全有可能被国家或政府以某种理由加以废除。综上所述，自由主义者与社群主义者各自关于基本权利限制的正当性论证及其理由可见一斑。

(四) 基本权利保障的国家义务：积极干涉与消极不作为

若要探讨自由主义者与社群主义者对基本权利保障的国家义务所作的不同理解，则必须以说明国家介入私人关系的可能性为前提，同时准确反映出这两者对此所持有的观念和立场。一般而言，自由主义的权利理论是以“个人—国家”的二元结构为基础构建的。相应地，自由主义者通常会将对基本权利的宪法解释用以对抗处于个人对立面的国家权力。进言之，自由主义者认为，对基本权利的主张和行使只能产生制约“国家行为”(state action)之作用，反之却并非如此。就此而言，国家很难介入私人关系之中。有所不同的是，社群主义者关注到随着政治民主化进程的不断推进，国家与社会这两个领域因相互依赖而逐渐从隔绝开始走向融合，由此导致原有的公共领域变成“受操控的政治领域”。*[德]尤尔根·哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东等译，上海：学林出版社，1999年，第249页。相应地，现有问题的关键与核心就不再是能否对基本权利予以保障，而是在于以何种程度保障基本权利。在这种情况下，国家必然要对基本权利作出相应限制。但是，需要注意的是，国家对基本权利的限制在程度上只能是“干涉”，而不能是“支配”。换言之，社群主义者所理解的基本权利仅仅拒绝受“支配”，但却不排斥被“干涉”。尤其是考虑到现实社会中的“支配”既可能来自国家，也可能源于个人，所以他们指出国家完全有必要介入其中进行干涉，而其干涉的目的就在于保障基本权利免受支配，以此抵制或排除那些试图从事权力专断的潜在趋势。总之，自由主义者与社群主义者对国家介入私人关系分别持有否定和肯定的鲜明态度，而以此为基础对基本权利保障的国家义务所作的理解就会表现出显著差异。

整体而言，自由主义者与社群主义者对基本权利保障的国家义务所作的具体表述是同他们各自对基本权利性质的不同界定相对应的。前述内容表明，自由主义者不仅认为基本权利是不受干涉的，而且将国家视为干涉的最大隐患。然而，国家的存在却是不可或缺和难以否认的。因此，较之于基本权利的实现而言，自由主义者认为国家是“必要的恶”。出于这种考虑，自由主义者仅要求国家消极不作为，除此以外不会有过高期待。正如约翰·密尔所指出的，国家在保持对基本权利的尊重之外，其所需要承担的无非是注意控制的责任和义务。*参见[英]约翰·密尔：《论自由》，程崇华译，北京：商务印书，1959年，第114页。与其不同，社群主义者认为基本权利是排斥支配和奴役的。但是，某种程度的干涉对基本权利的实现而言却是必要的。试想，在缺少国家干涉的情况下，不同基本权利相互之间势必会发生严重抵触。为避免这种情况出现，就必须要求基本权利服从宪法和法律的总体安排。有鉴于此，社群主义者明确指出，为保障基本权利的有效实现，国家和政府仅保持消极不作为是远远不够的，而需要为此积极创造条件。从这种意义上说，良好的国家和政府借助法律对基本权利的实现进行干涉无疑是合理而恰当的，但只要保证其不构成支配或奴役即可。

不难发现，自由主义者与社群主义者在理解基本权利的国家保障义务时存在显著的矛盾与分歧，其肇始于两者对基本权利性质作出的不同界定，而这同基本权利限制的正当性论证亦存在密切关联。从根源上讲，这是由于自由主义者与社群主义者各自持有不同的自由观所导致的。其中，自由主义者认为基本权利是免受干涉的，所以其对国家保障义务相应作出的系统阐释就势必会带有明显的消极色彩。比较而言，社群主义者对基本权利保障的国家义务所作的说明和论述则包括的是通过积极作为促使个人实现其基本权利的重要内容。从某种程度上说，这类似于哈贝马斯所主张的，“基本权利要得到实现，必须通过一个反思地导控的、提供基础设施的、抵御风险的同时进行调节推动和补偿的国家的服务性成就”。*[德]尤尔根·哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，北京：生活·读书·新知三联书店，2003年，第305页。正因为如此，自由主义者便将基本权利保障的国家义务理解为消极不作为，而社群主义者则反过来将其表述为合理程度范围内的积极干涉。

三、政治哲学视域下基本权利的宪法解释存在的问题及风险

结合上述内容就会发现，针对基本权利的宪法学研究需要打破单纯依赖于法学理论的惯常做法，进而将关注焦点深入到基本权利背后的政治哲学之中。虽然，传统意义上的法学研究强调法律体系自身在内容和逻辑上的自洽性、规范性及周延性，同时将其视为一个以自控方式形成的封闭系统。但是，对基本权利作出的宪法解释必须不断追溯和依靠作为法律文本背景的政治哲学思想，力求借助社会科学实现对法学的祛魅。在此，之所以采取政治哲学的范式研究基本权利的宪法解释，是因为这种进路意在表明，基本权利条款不过是政治哲学的外在反映，而针对基本权利条款的“内部论证”就是借助基于政治哲学的“外部论证”实现的。类似地，德沃金曾经列举相关事例来说明对疑难案件的解决需要诉诸政治哲学*参见[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，北京：中国大百科全书出版社，1998年，第117页。，而桑斯坦则将宪法文本以外的“背景规范”作为对其进行阐释的外部辩护，正如他自己所言：“法规文本是出发点，但它只是因为赋予其内容的语境和背景规范才变得可以理解……但是历史本身也可能是含义模糊的——或者是一个不具代表性的、自私自利的团体的作品，而对一个多成员团体的目的进行刻画的这个问题，在许多情况下将导致意义模糊、缺口、意义太宽、意义太窄这些熟悉的问题。在这些情况下，法院常常必须求助于明显的或有争议的背景规范。”*Cass Sunstein，After the Rights Revolution：Reconceiving the Regulatory State，Cambridge：Harvard University Press，1990，p.157.

然而，较之于包含权利内容的普通法律文本而言，存在于宪法文本中的基本权利条款在语言上具有更为突出的模糊性和多义性。在这种情况下，对基本权利的解释就不能仅仅拘泥于文本分析，而要关注到政治哲学对权利理论提供的支持和引导。换言之，如果在这时能够发现基本权利解释背后作为支撑和说明的政治哲学，那么就能够在某种程度上避免基本权利条款在语言表述上的自相矛盾，同时还可以保证对该基本权利的解释是一以贯之的。特别是在文义、体系和历史等解释方法对该问题捉襟见肘的情况下，人们就会本能地诉诸目的解释方法，即通过探寻设定和赋予该项基本权利所要达成之目的，以此明确基本权利条款之确切含义。其中，人们通常会借助超越基本权利条款本身的政治哲学进行解释。这时，对基本权利的解释就早已跳出法学视野之外，从而进入政治学的研究领域之内。不仅如此，布鲁斯·阿克曼更进一步指出，“必须在政治科学家、历史学家、哲学家和法律人之间建立起桥梁，以便求得对美国宪法的整全主义理解”。*Bruce Ackerman，We the People：Foundations，Cambridge：Harvard University Press，1999，p.304.但无论如何，至少就目前情况而言，这种研究进路业已成为当前关注基本权利的宪法解释问题所要把握的重要方向。

尽管如此，但不可否认的是，其他社会科学范式的介入必然会对规范主义的法学研究造成某种程度的冲击与消解，而在研究基本权利的宪法解释问题时则同样如此，这时人们就必须予以高度的警惕和提防。尤其是在自由主义与社群主义的支持和引导下，针对相同的基本权利条款在宪法层面进行解释就会得到不同结果。在这种情况下，如何保证政治哲学的引入对基本权利的宪法解释仅发挥“祛魅”之功用，而不可能产生“滥用”之隐忧，这就成为人们需要审慎思考的关键问题。毕竟，为达到这种“祛魅”之目的很容易导致对基本权利的宪法解释误入歧途，以至于出现“滥用”的消极后果，从而导致法的稳定性和可预见性遭到破坏，这无异于是从迷信法律教条的一个极端，走向动摇法治根基的另一个极端。

前述内容表明，对基本权利的宪法解释通常需要回溯到文本背后的政治哲学当中。但是，考虑到人们对待政治哲学的态度和立场存在差异，尤其是当前学界存在自由主义与社群主义之争，所以很可能导致在宪法层面对基本权利作出的解释结果出现差异。进言之，基本权利条款只是解释的对象和起点，而解释结果的最终形成却有赖于其所依照和凭借的政治哲学。即使针对相同的基本权利条款，依据不同的政治哲学亦可能会得出截然有别的解释结果。退而言之，即使能够得出相同的解释结果，也可能是经由不同的论证过程而产生的。从理论上讲，这被弗兰克·米歇尔曼称为“宪法解释的分歧问题”，他曾经说过：“在当代宪政民主制度中，分歧出现在宪法原则和保证的适用(application)上。我指的是对人民从宪法和法律的规范中所诠释出来的(或者就是靠诠释而产生的)意义(或含义)的解释性分歧，当这些规范被运用于众多种类的行动或者事件时，就会出现这种分歧。”*参见[美]弗兰克·米歇尔曼：《宪法解释的分歧问题：“适用商谈”于事有补吗》，载应奇、刘训练编：《公民共和主义》，北京：东方出版社，2006年，第237页。虽然，这些分歧对基本权利的宪法解释而言是可能出现的，但却并非是难以避免的。否则，用以解释基本权利的政治哲学就会有损于法的公开性、安定性和明确性，同时还会破坏法的可预见性和内在一致性。

具体而言，自由主义者与社群主义者均想要在宪法层面更好地解释基本权利，但他们还是会在此过程中暴露出各种缺陷和弊端。对此，肯尼思·伯内斯(Kenneth Baynes)曾经指出：“当代的自由主义者没有充分地考虑基本权利的社会根源和辩护，而社群主义者则没有充分地正视民主公民身份的性质和条件。”*Kenneth Baynes，“The Liberal/Communitarian Controversy and Communicative Ethics”, in David Rasmussen，ed., Universalism and Communitarianism：Contemporary Debates in Ethics，Massachusetts：The MIT Press，1990，p.61.具体而言，自由主义者认为，“人权从一开始就有一个合法的框架，可以阻挡人民的主权意志对神圣不可侵犯的个人自由领域的冒犯”。*[德]尤尔根·哈贝马斯：《后民族结构》，曹卫东译，上海：上海人民出版社，2002年，第136页。相比之下，社群主义者则认为，人权具有正当性与合法性的依据在于社群或共同体能够自主作出理解与决定。换言之，自由主义者认为，基本权利作为自由价值和民主传统的重要体现，其原本就具有充分的说服力。但是，社群主义者却认为，基本权利想要真正获得力量，就必须依赖于他们所强调的社会情景和生活方式。由此就会发现，这两者对基本权利的宪法解释显然是各有侧重的，但却又都有其短处和不足。

有鉴于此，若要研究作为政治哲学的自由主义与社群主义如何支持和引导对基本权利的宪法解释，则需要注意两个方面的重要问题。一方面，对基本权利的宪法解释绝对不能体现为法学领域内的封闭和自足，反而需要从政治哲学中寻找理论支撑，非此不足以保证解释结果是充分和有力的。另一方面，以某种政治哲学作为导向支持和引导对基本权利的宪法解释固然重要，但却不能就此忽略法的安定性、可预见性和内在一致性，更不能将其视为纯粹的政治哲学研究，而其关键在于说明将某种特定的政治哲学用以指导基本权利的宪法解释所具备的有效理由和客观依据。换言之，不管是自由主义，还是社群主义，其只能对法的安定性、可预见性和内在一致性进行补充和强化，而不能对基本权利的法学属性有所淡化，更不能使这种解释变成在政治学领域中的恣意妄为和信马由缰。

出于这种考虑，在宪法层面对基本权利进行解释就要切忌滥用包括自由主义与社群主义在内的政治哲学，而且对某些不恰当的行为和做法要及时作出批评与纠正。即便基本权利条款本身是富有弹性的，也不能将好恶随意加之于对其作出的具体解释之中。哈特曾经指出，对待法律有“内在观点”与“外在观点”之分。*具体而言，所谓“内在观点”是指以既有的法律规则为前提和基础对其进行分析与阐释，而所谓“外在观点”则是在法律规则之外对其进行审视和评判，因此不会受到法律规则的规制和约束。参见Herbert Hart，The Concept of Law，Oxford：Oxford University Press，1961，pp.86-88。在此，以政治哲学为理论导向的基本权利解释显然属于“外在观点”。尽管如此，但其仍要同法律的“内在观点”保持协调和一致。正因为如此，人们不能随意选择某种政治哲学用以解释基本权利，而必须说明该政治哲学的来源及其限度。进言之，就基本权利的宪法解释而言，其间用以作为支持和引导的政治哲学必须能够提供令人信服和有说服力的理论和方法，同时必须保证自身的相对确定，而不能出自解释者的随意选择。另外，对基本权利的宪法解释必定是规范主义的，而且必须符合法的安定性、可预见性和内在一致性等要求。实际上，这些均会对选择何种政治哲学作为理论支持和方法引导构成限制与约束。

四、文本、传统与规范意识：政治哲学视域下基本权利解释问题的防范与应对

通过前述内容就会发现，以政治哲学作为理论支持和方法指引在宪法层面对基本权利进行解释可能存在异化风险。为更好地维护法的安定性、可预见性和内在一致性，在此就需要提出相应的解决对策和实施方案。尽管前述内容已经涉及如何围绕基本权利的宪法解释选择用以作为支持和引导的政治哲学，但这些说明和论述都较为宏观和抽象，甚至带有形而上学的鲜明色彩。如果以政治哲学为理论支持和方法指引对基本权利作出的宪法解释想要实现规范化，那么必然需要保证为此提出的防范措施和应对策略具有切实的可操作性，而这里主要是从回溯本国制宪传统、保持法学规范意识和尊重本国宪法文本三个方面作出防范和应对。

(一) 回溯本国制宪传统

在谈及基本权利的理论适用时，有学者明确指出：“基本权利理论是与特定时期特定国家的使命或者特定的国家理论紧密联系在一起的，社会观念、国家情势的变化会引发基本权利保护上的变迁。”*李忠夏：《基本权利的社会功能》，《法学家》2014年第5期，第31页。反之，在忽视历史传统和社会文化的情况下，对基本权利的宪法解释问题进行研究就不可能做到全面而准确。就此而言，对本国的历史传统和社会文化进行客观而理性地认知就构成解释的客观基础与必要前提。然而，国内学界现有对基本权利的宪法解释问题所做的研究经常变成对西方理论学说的直接套用，但却对自身特有的制宪传统有所忽视。在这种情况下，人们不仅要对西方的政治哲学和权利理论进行本土化复述，而且要从本国的制宪传统和权利观念发展史中寻找理论自觉，以期在基本权利的宪法解释中体现出本土色彩。也就是说，对基本权利的宪法解释必须建立在深刻理解和全面剖析本国制宪传统的基础上。如果说将随意选择的政治哲学用以支持和引导在宪法层面解释基本权利存在“滥用”之嫌，那么将并非来源于自身制宪传统的政治哲学适用于基本权利的宪法解释之中就是更为严重的“滥用”。

在此，需要提及的是，很多学者在研究国内基本权利问题时均表现出强烈的本土意识和理论自觉。例如，韩大元在《基本权利概念在中国的起源与演变》一文中通过梳理基本权利概念的历史发展，以此反映其从西方到中国的移植过程，同时指出这构成中国宪法变迁的潜在缩影，其间蕴含着浓厚的本土气息。*参见韩大元：《基本权利概念在中国的起源与演变》，《中国法学》2009年第6期，第15—25页。又如，聂鑫的《宪法基本权利的法律限制问题：以中国近代制宪史为中心》一文是在宪法层面探讨基本权利的限制问题，而这种分析和论述是基于中国近代制宪史展开的。*参见聂鑫：《宪法基本权利的法律限制问题：以中国近代制宪史为中心》，《中外法学》2007年第1期，第51—70页。再者如，侯猛的《权利观念的中国化——从民族国家选择到社区伦理挑战》一文则是以权利观念为例，其主要关注西方社会的权利观念转化为本土经验所要经历的双重语境化，在此基础上对共同体观念作出强调。*参见侯猛：《权利观念的中国化——从民族国家选择到社区伦理挑战》，《法律科学》2011年第5期，第3—12页。可以说，这些均能够为当前对基本权利的宪法解释进行研究树立良好典范。

(二) 强化法学规范意识

就基本权利的宪法解释而言，如果说对制宪传统的回顾属于历史问题，那么对环境变迁的关注则是典型的现实问题。毕竟，制宪完成在过程上仅是阶段性的，而现实情况却无时无刻不在发生演变。然而，若是只顾考察社会环境的现实变迁，就难免会在这种探寻过程中迷失自我，而法学本身所特有的规范意识则更是无从谈起。退而言之，即使从广义宪法学的角度借助政治哲学对基本权利进行解释，也并非完全属于某种外部研究，其最终指向的仍是内在观点，而“外在观点的论述只是拿来作为一种证立规范主张或建议的论据而已”。*颜厥安：《规范、论证与行动——法认识论论文集》，台北：元照出版有限公司，2004年，第21页。毕竟，“法学只能是规范科学，法学研究必须是规范性的研究”。*张翔：《基本权利的规范建构》，北京：高等教育出版社，2008年，第8页。对此，有学者曾经指出：“规范意识不明，宪法解释不畅。没有规范意识，无从将重心置于规范含义的寻找过程中，自然谈不上宪法解释。”*郑贤君：《基本权利研究之方法论批评》，载莫于川、胡锦光主编：《基本权利及其公法保障》，北京：法律出版社，2013年，第38页。其实，对于基本权利的宪法解释而言同样如此。

在宪法层面解释基本权利时，如果仅是在运用某种社会科学的理论和方法，而对法学特有的规范性问题避而不谈，那么必将背离制定基本权利条款乃至宪法文本时的原初意图和价值观念。虽然，对基本权利的宪法解释总会依赖于其所处的历史传统和社会文化，而且还要随着这些因素的变化而不断调整。但是，宪法文本和基本权利条款却要始终保持其规范性。在这方面，夏勇对国内权利问题的研究能够提供有说服力的现实例证，他将自己用以思考该问题的理论称为“民权哲学”，其“旨在叙述中国文化和社会场镜里的权利理论。一方面，把中国发生的事情用权利话语加以理解和分析；另一方面，从中国的文化立场和经验视角打量当代流行的西方权利理论，予以必要的重述、修正和挑战”。*夏勇：《中国民权哲学》，北京：生活·读书·新知三联书店，2004年，序，第1页。由此可见，他在结合本国的历史传统和社会文化研究权利问题的同时，还会在法学层面追求权利理论的规范性，而这就体现在其提出的“民权哲学”之中。可以说，就基本权利的宪法解释而言，这对在环境变迁中保持法学规范意识具有重要的示范作用和借鉴意义。如果在理论上以政治哲学作为支持和引导指向的是这种目的和宗旨，那么人们就不必再为法的安定性、可预见性和内在一致性而深感忧虑。

(三) 尊重本国宪法文本

不可否认，对基本权利的宪法解释离不开包括自由主义和社群主义在内的政治哲学从意识形态层面发挥支持和引导的重要作用，而且政治哲学的存在能够消除人们对基本权利条款的迷信和盲从。尽管如此，基本权利条款终归是解释的对象和起点。特别是考虑到对基本权利的宪法解释终归处于政治哲学的支持和引导之下，而这会在很大程度上影响文本分析的过程与结果，所以就基本权利的宪法解释而言，其首要前提是保证用以作为支持和引导的政治哲学符合基本权利条款的初衷和原意。在此，需要强调的是，以政治哲学为理论支持和方法指引在宪法层面对基本权利进行解释固然重要，但其所要遵守的原则和底线是保证对基本权利条款加以认可和接受，而这亦是该解释得以成立的前提和基础。试想，如果某种政治哲学将作为解释对象的基本权利条款彻底否定，那么这种政治哲学就根本不能被适用于从宪法层面解释该项基本权利，否则便是对法律文本乃至法治价值的否弃与破坏。再者说，如果缺少基本权利条款作为解释的对象和起点，那么不论在任何研究范式下，对基本权利的宪法解释都可能有悖于法律文本。

有鉴于此，在政治哲学的支持和引导下，对基本权利的宪法解释就必须建立在文本的基础上。在此，需要特别指出的是，在运用政治哲学从宪法层面解释基本权利条款时，必须保证该政治哲学能够为包含基本权利的规范性文本所接纳和包容。换言之，就基本权利的宪法解释而言，其中所选择的政治哲学必须要能够同本国宪法文本中的基本权利条款相互适应。反过来讲，那些同基本权利条款相背离的政治哲学则必将会被排除在外。实际上，不管是社群主义还是自由主义，其理论和方法均要服务于基本权利条款的规范含义本身，而且其具体如何适用必须结合文本展开。从本质上讲，解释学就“是关于与文本相关联的理解过程的理论”。*[法]保罗·利科尔：《解释学与人文科学》，陶远华、袁耀东等译，石家庄：河北人民出版社，1987年，第41页。甚至可以说，没有文本，就没有解释。更何况，按照法律形式主义的理解亦是如此。再者说，按照原旨主义的理解，宪法文本所包含的规范内容在其制定之初就已经得到明确。在这种情况下，不管是文本主义者，还是原初意图派，这两个原旨主义分支所奉行的政治哲学均认为宪法文本和基本权利条款具有固定内涵。

正因为如此，解释者理应认真且客观地对待基本权利条款，同时接受其文本结构与内容表述的限制及约束。毕竟，在政治哲学视域下，从宪法层面对基本权利进行解释本身是超实证法的，即使是再为雄辩有力的政治哲学，也不能偏离基本权利条款本身。另外，还需要指出的是，围绕基本权利条款进行解释不仅能够更好地维护宪法作为根本大法的重要地位，同时还可以防止对基本权利的宪法解释为“修宪思维”所绑架。相反，若是对基本权利的宪法解释置文本和条款于不顾，甚至还奢谈其他社会科学的理论和方法，则不仅有碍于将法学确立为学科共同体，而且会消解和破坏基于共同规则的基本权利解释在此前取得宝贵成就。因此，不管选择何种学科范式的理论和方法，对基本权利的宪法解释都必须植根于宪法文本当中。

五、小结

虽然，在宪法层面对基本权利进行解释必须要摆脱政治话语的纠缠与干扰。但是，这却并非意味着其反对或排斥将政治哲学的理论和方法引入解释过程之中。相反，就基本权利的宪法解释而言，政治哲学旨在为其提供方法论上的支持和引导，进而试图对体系化的解释方法有所突破，而本文就是想要对其间涉及理论内容和实践问题作出说明与阐释。可以说，对基本权利的宪法解释从来没有否弃或排斥过自由主义的理论和方法，但仅局限于此却是远远不够的，在此之外至少还需要尝试运用其他政治哲学的理论和方法作出论证，以此增强解释结果的说服力，而社群主义作为自由主义最为有力的批判者，对其进行考察和借鉴就必然是不可或缺的。尽管中国社会缺乏原生态的自由主义传统，而现有自由主义的权利理论又均是从西方社会引入的，但是，其自身在某种程度上却具有社群主义的宝贵基因。有鉴于此，以自由主义与社群主义为例阐释政治哲学对基本权利解释的影响就是必要而合理的。

总体而言，就基本权利的宪法解释而言，不管是建立在自由主义理论的基础上，还是借助社群主义的支持和引导，都不能仅仅满足或止步于理论层面的分析和阐述，而必须落实到具体的操作技术和实践规范之中。之所以如此，是因为在宪法层面解释基本权利的目的在于具体适用，否则追求宪政和法治的目标就会变得遥不可及。毕竟，“基本法律概念并非是抽象的，而是具体地运用在法院和律师日常事务的实际问题中”。*Wesley Hohfeld，Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning and Other Legal Essays，New Haven：Yale University Press，1927，p.349.不可否认，基于政治哲学的基本权利解释研究固然需要宏大叙事，但更不可或缺的是精耕细作。有鉴于此，这里就期待未来学界涌现出大量有重要影响力的科研成果，尤其要能够有效促使基本权利条款“落地生根”，进而绽放出“法治之花”，以此为契机推动国内权利保障事业取得更为长足的进步和发展。