古代讼师地位研究

摘要：从西方移植的法律文化在中国面临一个本土化的问题，我国古代存在与西方律师相似的职业共同体—— 讼师，即帮助办理诉讼事项的人，他不存在于我国的正式体制之中，但又与民众息息相关。本文拟从我国古代国家与民间两个层面来探析我国古代讼师的地位。

关键词：讼师 国家 民间

我国目前适用的律师制度来源于西方，是我国清末变法乃至民国立法之后才形成的，是我国移植西方法律文化的成果。众所周知，现代律师制度可追溯至古罗马时代甚至古希腊。古罗马时代是法律时代，在古罗马时期已经形成了较为全面的成文法典与诉讼制度，其中就包含辩护律师制度。古罗马是城邦社会，具有完备的程序制度来保障依法治国，律师在整个国家中具有崇高地位。在古罗马社会中，律师一般需要精通法律内容，善于辩论，并取得一定的资格，这就意味着在西方诉讼体制中律师天然具有较高地位。从西方移植的法律文化在中国面临一个本土化的问题，我国古代存在与西方律师相似的职业共同体——讼师，即帮助办理诉讼事项的人，他不存在于我国的正式体制之中，但又与民众息息相关。本文拟从我国古代国家与民间两个层面来探析我国古代讼师的地位。

一、讼师在国家的地位

（一）讼师在国家行政体系中的地位

一个职业共同体的形成、发展与繁荣与国家的政策息息相关，需要国家行政的支持。但是我国古代的讼师一直没有得到过官方的正式认可，一直在司法领域的灰色地带游走。

秦二世而亡之后，法家在我国不再具有主导性的文化意识形态，取而代之的是儒家，我国古代官方适用的法律是儒法，其和西方的法律不同，更多的是一种伦理道德规范。儒法所追求实现的是孔子天下大同的理想社会，不鼓励诉讼，因此在历朝历代的政策之中，讼师都处于一个灰色地带，没有明文规定不可为，但官方从未承认讼师的法律地位，讼师一般被统治阶级不耻。讼师并不能如西方的律师一样出庭，只能在私下里为当事人出谋献策。

儒家成为我国古代的主流文化后，从事司法工作的官吏地位被忽视，法律的地位被四书五经取代。在诉讼过程中，我国讲究禁止代理，特殊情况才允许亲属代为诉讼。于是，讼师只能帮忙写状纸，帮助当事人理清相关法律适用与法律后果，至于衙门审理案件时的突发事件，讼师并不能跟随出庭协助辩护。讼师成为官僚机构与民间沟通的媒介，但是，讼师的合法地位没能为统治者接受，即使我国有的朝代允许代书，但其目的在于抑制讼师发展。

在我国古代国家的行政体系中，讼师一直处于被制度排斥打压的状态，缺乏存在的合法性，但是由于古代读书致仕是少数人享有的专利，再加上诉讼当事人需要专业的诉讼意见，这就使得讼师一直游走于国家行政体系的灰色地带。

（二）讼师在国家主流文化中的地位

中国人讲究一种士为知己者死的文化精神，君子应当坦荡荡，小人才会长戚戚，国家明确规定的阶级制度士农工商也反映了国家重义轻利的文化统治。孔子主张的儒家文化追求的是一种天下大同的境界，在这个境界中，人人和睦相处，一切都是美好的。孔子曾提出“听诉，吾犹人也，必也使无讼乎。”但是讼师赖以谋生的手段就是诉讼，讼师多半扮演一种诱发人们诉讼的形象。我国古代经济模式是小农经济，国就是家，家就是国，家长制被引进我国的诉讼体系，行政官员又叫做父母官，诉讼就是一家之内的事情，在这种环境之下，讼师没有被国家主流文化承认的土壤，父母官追求的是一种调解制度，是一种追求和谐或者是各打三十大板的糊涂官司。

讼师的逐利与助讼这两个天然本性导致了讼师文化与国家主张的主流文化价值不兼容，也致使讼师在我国古代官方层面的尴尬地位。

（三）讼师在国家层面存在的价值

讼师不存在于国家行政体系之中，也不为国家主流文化倡导，但是不可否认，讼师在国家层面具有其存在的价值。

讼师在干扰司法秩序的同时也为司法秩序作出一定的贡献。司法属于国家机器，无论是创建还是维护都需要经费的支撑，在古代由于国库的空虚与统治阶层不重视司法机器，导致官僚机构对司法投入的不足，经费的拮据直接体现为司法效率低下，司法不公严重。讼师的存在可以弥补司法体制人员不足导致的法律宣传不到位。讼师辅助官府处理了大量的民间案件，在一定程度上缓解了案件的积压。但是，由于讼师天生的弊端逐利与助讼，在后期，反而导致官僚机构权威的下降与案件的积压。因此，在国家层面上，讼师虽然具有存在的意义但是由于其天然需要官方引导制约，统治阶层又认为讼师的存在与其主流文化价值违背，因而否定了讼师在国家层面的存在价值。

二、讼师在民间的地位

（一）讼师在民间诉讼中的地位

中国古代社会推崇科舉入仕，而严格的阶层划分又明确了只有部分人可以科举入仕，文言文无断句又垄断了文字，学习不是全民所有，社会上普遍存在文盲，甚至存在家财万贯目不识丁之人。这种文化的垄断就导致了不是所有人在诉讼时都知道如何诉讼，再加上对于官府权威的畏惧，就需要有人来协助诉讼的当事人打官司。已经成功入仕的官员们不屑于此等营生，那么，手无缚鸡之力又科举无望的穷书生就依赖于此来钻研法律，以此谋生，形成讼师行业。

讼师兴盛于宋代，随着商品经济的进一步发展，民间纠纷不断变多，而多数是商人诉讼，这需要熟识法律的人加以帮助，讼师很好的满足了这一点，但由于国家的限制，讼师多数不能出现在公堂之上，只能躲在背后予以操作。

民众需要讼师，但是讼师接诉讼多数为了谋生，请讼师需要大量金钱，讼师接到的案件越多越赚钱，而且，古代司法效率低下，案件大量积压，很有可能当事人在讼师的鼓励下发起诉讼并且付钱买了诉状却拿不到判决结果或者败诉。由于讼师的挑诉与逐利行为，讼师在话本中的形象基本不佳，甚至被称为讼棍。但是讼师基本上都经历过十年的寒窗苦读，基本上都有超乎常人的智慧，加上古代司法并不是纯粹的依法治国而是人治与德治的结合，这就导致了讼师可以扭转黑白，甚至可以凭借计谋让人转危为安。

讼师成为官府与当事人的纽带，让百姓知道如何成功的行使自己的诉权。

（二）讼师在民间文化中的地位

民间有大量的讼师话本，讼师的形象多以奸诈狡猾著称，但是也有部分话本是传播讼师的正能量，这主要是通过讼师的聪明才智与讼师的惩恶扬善表现。这两个极端可以表明讼师在民间的褒贬不一，讼师的聪明也得到了全民的认可。在统治阶层的打压性宣传中，讼师也的确成为了恶的代名词，但是非黑白自存于民众心中，一些宣扬讼师正义的书册也说明，讼师在民间文化中有一定的分量，老百姓如果必须要行使诉权还是会找讼师，这固然是一种体制下的无奈，但也可以侧面说明讼师在民间有地位。

（三）讼师在民间层面存在的价值

讼师在民间传统文化的中的褒贬参半，排除了一些讼师群体之中的害群之马，是由于讼师天然的逐利与助讼性质导致的。在民间诉讼中讼师具有很大的存在价值。古代国家治理模式下，忽视司法审判，官僚机构忽视民众诉权，以至于讼师可以利用司法制度的空白，挑战统治阶层的权威。讼师的存在对统治者选择的司法制度产生破坏。讼师基本熟读法律，但是我国古代的审判人员是从正统的科举中入仕的，其通四书五经却不熟悉法律，很多判决是依赖于师爷做出的，讼师的存在凸显了审判人员司法能力不足，降低了官员在百姓心中的地位。讼师也促使官员审案效率的提升，对法律秩序有一定的冲击。讼师精通法律与诉讼技巧，成功的让百姓行使诉权，主张自己的合法权益，对解决民间纠纷有积极作用。

三、二者地位冲突

国家层面主张无讼，讲究和谐，但是民间需要讼师的存在来协助当事人主张诉权，这直接体现为，国家禁止代理制度，但是讼师成为幕后推手。

（一）小农经济时代的中央集权制度与商品经济时代的社会契约的冲突

经济基础决定上层建筑，当上层建筑不适应经济基础时，其会有其他文化出现。我国古代几千年的中央皇权需要人民作为其统治基础，人民是不能对官僚机构进行反抗或者提出建议。这种统治不需要辩护更不需要公示制度，但是讼师的存在等于助长百姓反抗官府。在古代，统治阶层认为民事纠纷应该找德高望重之人解决而不是在官府解決，讼师的存在使百姓可以与官府对话。主审之人是官员而不是法律，但是讼师让百姓变得可以与官员对话，这就增加了统治阶级的负担与行政成本，这不可能被统治阶级所认可。

大量民间纠纷促使百姓到官府中解决案件，百姓的诉求随着物质生活条件的改善而增长，官府不胜其烦，如果没有诉状是不可能成功的主张诉权的，这就需要讼师的存在，百姓的智力阅历也不如讼师熟知法律与诉讼技巧，这就要求讼师的存在，百姓是希望讼师存在的。

（二）儒家文化思想与契约文化思想的冲突

自秦以后，汉武帝始，儒家文化占据统治地位，这是一种以和为贵的思想，但是随着经济的发展，商品经济的出现，以和为贵不是人民的诉求，其主张一种契约社会，凭借文书约定的事项来做事，当人们违背文书约定时需要有惩戒措施，这种惩戒需要政府的强制性判决才得以行使。统治阶级为了维护自己的利益必须轻视这种社会契约文化，否则其统治基础不再牢固，因为只有皇帝才能代表上天对民众进行约束，进行惩戒。民众在打破地域限制的商品交易中发现了契约的重要性，大量钱财货物的流通需要官府进行规制，这时就需要讼师协助写状纸与出谋划策。当统治阶级发现已经无法禁止讼师的存在时，他们采取了更为严厉的打压手段，因此这两种地位就存在冲突。

四、结语

我国古代讼师的地位十分尴尬，在国家层面打压，在民间追捧。我国古代的讼师地位不明是由于统治阶级文化意识形态导致的，在统治阶级的理想国中就不应当存在讼师这种职业，这忽视了现实，忽视了民间社会的诉求，从而让讼师在我国民间文化中生生不息。但总的来说，我国讼师地位不明，虽然是民众主张诉权必不可少的中间人，但是审判依旧由审判官员主导，讼师所能做的不过是出谋划策以及站在诉讼当事人身后，这种特殊的历史文化与不健全的司法体制让讼师具有不明朗的历史地位。

参考文献：

[1]吕欣.对古代讼师的法文化考察——以民间法与国家法的两分为视角[J].山东大学学报（哲学社会科学版），2007，（04）.

[2]白阳.讼师秘本对清代诉状之影响研究述评[J].黑龙江史志，2013，（21）.

[3]夫马进，李力.讼师秘本的世界[J].北大法律评论，2010，（01）.

[4]刘峰.法律的故事——中国人的法律智慧[M].北京：中国法制出版社，2015.

[5]汤秋静，张琳婧.宋代讼师活动及其现代借鉴意义[J].法制博览（中旬刊），2014，（11）.

[6]王偞婷.“律师正义”在中国的生存状态与价值评判[J].贵州社会科学，2011，（03）.

[7]张新.把推动经济基础变革同推动上层建筑结合起来[J].思想教育理论导刊，2008，（06）.

（作者简介：董弘倩，广西师范学院政法学院，研究生，法律专业。）