遗传资源知识产权保护的伦理性释义——兼评《遗传资源知识产权法律问题研究》*

张 耕，辛俊峰

(1.西南政法大学知识产权学院，重庆 401120;2.宁波大红鹰学院，浙江 宁波 315175)

遗传资源知识产权保护的伦理性释义
——兼评《遗传资源知识产权法律问题研究》*

张 耕1，辛俊峰2

(1.西南政法大学知识产权学院，重庆 401120;2.宁波大红鹰学院，浙江 宁波 315175)

遗传资源知识产权保护经过长久国际谈判效果略微或难成统一，发达国家引导的"生物剽窃"损害遗传资源丰富的发展中国家利益。钭晓东教授的著作《遗传资源知识产权法律问题研究》立足于传统与现代的对话，系统梳理了遗传资源的知识产权法律保护的伦理性内涵及理论契合，补充论证了遗传资源获取和惠益分享机制的伦理性基础，以分配正义、生态正义与整体福利原则以及人权的国际语境为视角，为遗传资源知识产权保护国际话语和制度构建提供不同的理论支撑。

遗传资源；知识产权；传统与现代对话

遗传资源的获取和权益分享一直无法获得统一认识，以至于遗传资源的知识产权法律问题突出。旨在确保人们更好地获取遗传资源和公平分享资源使用所得惠益的《名古屋议定书》历经十年，于2014年10月12日正式生效。目前，有92个国家签署了议定书，53个国家已经批准*2015年5月11日访问中国保护知识产权网，载文“《名古屋议定书》即将生效”。。《生物多样性公约》涉及到了遗传资源获取与惠益分享信息交流中心、自愿行动准则、意识提高、全球多边惠益分享机制需求与模块等内容。《名古屋议定书》的生效，使遗传资源的获取和分享清晰、透明，将为遗传资源的提供者和使用者提供较为明确的法律依据，能创造一个促进遗传资源和相关传统知识使用的框架，增加公平分享使用惠益的机会。钭晓东著作《遗传资源知识产权法律问题研究》作为国家社会科学基金项目最终成果付梓，并且入选国家社科成果文库，为遗传资源保护理论研究智库增添了最新力作。伦理是根据道德和法律综合形成的倾向于社会化的、人人均需遵守的价值规范和行为准则*赵万一.民法的伦理分析[M].北京：法律出版社，2012.45.。遗传资源的法律保护没有受到应有重视，本文从伦理的视角观察和论证遗传资源的知识产权保护，兼评《遗传资源知识产权法律问题研究》。我国作为遗传资源大国，为获取遗传资源知识产权保护的国际话语权，本文立足传统与现代的对话，补充论证遗传资源知识产权的伦理性，以促遗传资源知识产权法律保护的发展。

一、伦理视野下遗传资源的内涵与保护现状

法律概念被视为以一种简略的方式辨识那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具，概念是司法推理的有价值的工具，法律概念推动司法的准确实施，服务于既定的社会目的*[美]E·博登海默.法理学、法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，2004.501-509.。精确的法律概念可以促使人们对实体物提取共同的特征，有利于抽象概念的理解，促进法律规范的形成和实施，并获得稳定的法律秩序。

1.遗传资源的内涵

《生物多样性公约》第2条对遗传资源进行了最具权威性的定义,该公约指出遗传资源是具有实际或潜在价值的遗传材料，而遗传材料是植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料，也即是说动植物、微生物或者其他来源的任何含有实际或潜在的遗传功能单位的材料都属于遗传资源。遗传资源中具有遗传功能的遗传材料或信息，是物种类别间的识别关键，也是代际之间延续的保证，因而遗传资源隐含识别、传承的生物特征和伦理特征。具有一致、稳定特征的遗传资源，可以成为物种归类的依据，也可以成为现代与传统对话的桥梁。

“资源”侧重主观性，强调物质材料对人的价值；“材料”侧重客观性，任何生物材料在自然界中都有其存在的价值。生物材料需要经过人类开发和利用才可以产生对人有实际或者潜在价值的资源。材料的范畴比资源的范畴大，在知识产权的伦理视野中，遗传资源是对遗传信息经过人类开发和利用的材料。只不过遗传资源可储存于动植物、微生物上，也可以隐含于其他土著配方、传统知识等等。遗传资源的来源十分宽泛，以至于对遗传资源的定义和理论认识没有形成一致意见。《遗传资源知识产权法律问题研究》研究成果从基本概念、特征、理论论证、域外法借鉴、制度设计等方面对遗传资源知识产权法律问题进行了全面阐述*钭晓东.遗传资源知识产权法律问题研究[M].北京：法律出版社，2016.序言.，七章内容由浅入深，从点到面，详实且具体地阐释了遗传资源的知识产权保护。该研究成果以生态危机与文明演进为切入点，在“可持续、协调、全面”的理念指引下，阐明知识产权作为21世纪国家和民族振兴的强国战略，加强遗传资源知识产权保护具有战略意义。该研究成果认为遗传资源是指具有遗传功能的遗传材料以及土著及地方性社区关于生物多样性保护与持续利用、体现其长期传统生活方式的知识、创新和做法。具有遗传功能是界定遗传资源的关键要素，但具有遗传功能信息的单位很多，以至于遗传资源的范围十分宽泛，除了传统的遗传材料之外，具有遗传功能的传统知识、做法都可以成为遗传资源。

2.遗传资源的保护现状

遗传资源在农业、医药方面具有突出作用，能够在现代经济发展中占据重要地位。例如，墨西哥南部山林中的玉米品系可以抵御枯叶真菌，美国遗传学家将该玉米种的抵抗基因移植到美国玉米中，使美国玉米具有抵御灾害的能力；马达加斯加热带雨林的稀有长春花植物，可以用来治疗某些癌症*马娟娟.遗传资源的知识产权利益分享问题研究[D].重庆：西南政法大学,2006.5-7.。遗传资源本身具有独特的使用价值，在技术的支持下，经过人类的开发和利用，其价值能够被放大。遗传资源可以形成新的动植物品种或者医药制品，其遗传功能决定的优势能够帮助这些产品服务于人，迅速抢夺市场。遗传资源在技术的支持下形成知识产权，在某种意义上可以说是大自然对智者的馈赠，帮助创造者在市场经济中赢取高额利润。

现代化进程中，现代技术公司、生物产业及研究机构等通常未经遗传资源拥有方许可而商业化开发遗传资源，并以所获取的信息来申报专利独自获利，“生物剽窃”等诸多乱象致使遗传资源危机重重*朱雪忠,杨远斌.基于遗传资源所产生的知识产权利益分享机制与中国的选择[J].科技与法律,2003,(3).，导致遗传资源锐减、流失严重。发展中国家面临着“新世纪圈地运动”的威胁，出现“强者更强、弱者更弱”的不公平现象。遗传资源的分布与遗传资源的研发技术、能力，在国际社会中存在明显的差异。拥有高研发技术能力的发达国家较之低研发技术能力的发展中国家，前者自然界中分布的遗传资源相对较少，但却能够基于先进技术掌握遗传资源的实用价值并申请专利，通过成熟的法律和商业运营机制，获取巨大的商业利益。相反，发展中国家拥有丰富的遗传资源，却因相对落后的技术和运营机制，无法使遗传资源发挥其应有的市场价值。在国际博弈中，基于利益考量，发达国家与发展中国家对遗传资源的法律保护分歧很大，遗传资源的知识产权保护历经多年谈判，效果甚微*吴美霞.遗传资源法律保护比较研究[D].重庆：西南政法大学,2012.11-15.。遗传资源分布失衡伴随研发能力的强弱对比，在遗传资源利用和保护上，形成不同利益集团明显的强弱对比。

遗传资源的法律保护至关重要，但恰恰没有获得重视，没有获得全球范围内的一致认可。《遗传资源知识产权法律问题研究》从遗传资源的保护现状出发，提炼理论问题，认为遗传资源获取和惠益分享的知识产权保护刻不容缓。遗传资源因利益分布失衡、价值评估失衡、利益博弈失衡，出现遗传资源知识产权惠益分配失衡的结果，该研究成果以关民共享的理论结合遗传资源惠益分享的现实价值基础，认为遗传资源的专有保护及惠益分享与知识产权激励功能能够自洽，遗传资源的事先知情同意、来源披露、惠益分享等制度能够使遗传资源各方维持利益平衡，从而实现遗传资源成果分享和现代文明。近年来，经过多个国家和地区的不断努力，随着《生物多样性公约》、FAO、UNCTAD、HRC、WTO、TRIPS、WIPO等多方关注，遗传资源的法律保护取得一定程度的发展。

二、遗传资源与知识产权保护的伦理基础

《生物多样性》已经确定遗传资源为主权范围的财产权，但遗传资源基于传统性、传承与动态发展性、地域性、权利主体群体性、相对公开公有性、非文献性，受到知识产权保护的诘难，遗传资源与知识产权的地域性、时间性及主体的确定性存在矛盾冲突。针对遗传资源知识产权保护的必要性和可行性，《遗传资源知识产权法律问题研究》采用规范分析的方法，从遗传本身及其产业发展的可持续性、人权保障的可持续性、文化多样性保护的可持续性方面进行论证，以人文关怀的伦理视角论证遗传资源的正当合理性及制度可行性，以生态保护和关民共享理论为基础，具体设计相关知识产权保护制度，对我国遗传资源的知识产权保护具有科学的理论价值和实践意义。

《遗传资源知识产权法律问题研究》从遗传资源的现状和必要性出发，诠释其内涵、特征及其与知识产权理论的契合，进而论证遗传资源知识产权保护正当性，同时借鉴域外法及国际公约的规定，最后为我国制度设计提出相关建议。该研究成果层次分明，结构科学，逻辑完整，内容全面。从问题出发，落脚于问题的解决，使遗传资源的知识产权保护从具体到抽象再回到具体，从论理到政策设计形成完整的科学体系。该研究成果对遗传资源知识产权法律问题和“生物剽窃”现象的关注，以及知识产权保护理论论证及制度设计，无不透露着作者对人的尊重和弱势群体的强烈关爱*王利明.民法的人文关怀[J].中国社会科学,2011,(4).，其人文关怀的伦理视角丰富了遗传资源内涵，并为其知识产权保护提供了道德支撑。

1.遗传资源与知识产权法律特征的自洽

遗传资源有传统性的特征，但是它并非一成不变。诸如传统知识，它是在历史进程过程中，伴随个人或集体在社会环境的各种挑战中自然形成的知识与技能。这个过程是人类智力创造的过程，充斥着后代人对前代人传承和创新，代表着对传统的超越。即使遗传资源不像典型的著作权、商标权、专利权，但作为“非主流”的可资保护的对象，如计算机软件、植物新品种、商业秘密，是人类智力劳动的成果，是人类智慧的积淀。遗传资源具有非物质性的特点*张玉敏,易健雄.主观与客观之间——知识产权“信息说”的重新审视[J].现代法学,2009,(1).，可以成为知识产权保护的对象。

遗传资源有传承与动态发展的特征，但是期限性并非是知识产权充分必要条件，商业秘密、商标权从某种程度上来说就是无期限的。专利的保护期限仅是激励创造的手段，人类社会的进步和文明才是其目标。遗传资源可以作为某群体的人类遗产，是一定群体的共同文明，不能因发达国家的“期限问题”责难而颠倒目的与手段的关系，进而否定遗传资源知识产权保护的必要。

同知识产权地域性特征一样，遗传资源具有较强地域性依赖，遗传资源从产生即与当时当地的环境或人文相关，恰是这种较强的环境特征影响，遗传资源得以保留、传承，并在群体生活中发挥作用。土方、相关动植物等随世代传承并具有医疗等实用作用，这种实用性与专利法上的产业化应用不相等同，既有环境的决定作用，也有相关人文因素的影响，其潜在的巨大商业价值，不能因外来因素强制介入而剥夺该地域内生物的生态平衡和代际发展。

在权利归属上，遗传资源是特定社区成员自然承袭、共同完成的集体作品，不过这种私权意义的平等权利主体并不限定为个人化的权利。WIPO未将传统知识的权利主体限于某传统部族或传统社群，而仅仅使用“传统知识持有人”，即对创造传统知识的人都可以纳入权利主体的范围。就法律调整而言，法人作品、职务作品等都可以拟制某集体作为权利人，地方政府或者群体也可以成为民间文学艺术的特别权利人。因此，借鉴社区财产权制度*吴汉东.知识产权国际保护制度研究[M].北京：知识产权出版社，2007.49.，可对遗传资源的某集体或团体授予专利权或版权的联合权利。发展中国家个人往往因知识背景、经济实力、技术能力等因素无暇遗传资源的知识保护，但认可其权利主体的群体性，可以使遗传资源在动态中留存、继承与发展。当然，为更好地保护遗传资源，不排除为研发投入的外部创造者提供激励机制，如专利权，但前提需要尊重特定群体的遗产资源主权性，在实际运用中披露来源、获得事先同意并惠益分享。

虽然遗传资源具有相对公开性和非文献性，除公知公有的普遍真理、技术、技能或材料外，但凡能为遗传资源持有者保存或发生特殊联系，或能够成为该集体不可或缺的组成时，其遗传资源可以成为私有领域的私益，获得知识产权保护。即便这种私有领域的知识客体可能基于书面、口授等方式，导致权利客体不确定，但可固定化不是知识产权保护的条件，遗传资源最终可以通过数据库创建或习惯法获得可确定化的保护。

2.遗传资源知识产权保护的制度契合

《遗传资源知识产权法律问题研究》分析遗传资源六大特征并突破知识产权理论诘难*〔12〕钭晓东.遗传资源知识产权法律问题研究[M].北京：法律出版社，2016.36-59.91-112.，寻找遗传资源与知识产权的契合点，并运用实证分析的方法，列举不同国家和国际条约的立法和现实操作。在具体制度论述中，该研究成果以生态文明的新视角，从遗传资源的失衡分布现状出发，论证事先披露、知情同意、惠益分享等制度，引入环境审查和生态补偿制度。《遗传资源知识产权法律问题研究》提倡“一进一出”的思路，对遗传资源进行知识产权保护，需要事先披露且获得知情同意，同时给予智力劳动者金钱与非金钱的综合补偿，避免“姜黄案”、“死藤水案”、“印度香米案”等纠纷的发生〔12〕。在惠益分享的制度设计上，《遗传资源知识产权法律问题研究》通过比较分析的方法，借鉴WIPO、TRIPS及各国的相关规定，为遗传资源的知识产权保护提供域外法支持，对具有丰富遗传资源的我国和遗传资源的知识产权保护提供科学的理论基础和政策设计。结合美国遗传资源合同式安排和印度《生物多样性法》、乌干达国家法律的立法机制安排，《遗传资源知识产权法律问题研究》“和而不同”，建议通过以立法与合同安排的综合机制构建遗传资源的知识产权保护，以此促进民间法与制定法的链接与互助。这种制度安排既能够形成最低保障的国家立法或者设立一种新的知识产权类型即遗传资源信息权，也能够尊重意思自由和习惯法的灵活自治，从而形成良性互动和激励发展。

在惠益分享的具体补偿上，《遗传资源知识产权法律问题研究》以生态补偿的思路，将补偿分类为规则及政策补偿、经济补偿、实物补偿、智力补偿，这种涵盖金钱与非金钱的补偿方式，从输血到造血的尝试，有利于真正实现遗传资源提供者和使用者的利益平衡。除此之外，《遗传资源知识产权法律问题研究》对环境审查、来源披露、事先同意进行了详细论述，为遗传资源的知识产权法律保护提供了一个综合的法律保护机制*钭晓东.遗传资源知识产权法律问题研究[M].北京：法律出版社，2016.135-168.。在全面、协调、可持续发展的科学发展观视角下，其保护路径彰显了多样性共生、制衡性共生、循环中再生的生态文明内涵，有利于我国在国际谈判和利益博弈中寻求利益衡平的杠杆，为我国遗传资源知识产权保护获取谋取战略地位。

三、遗传资源获取与惠益分享的伦理性补充

《生物多样性》已经确定遗传资源是主权范围的财产权，并被其他各国的国内法吸收和实践，但遗传资源获取、利用和惠益分享方面却存在很大的争议。发达国家遗传资源相对匮乏，发展中国家的遗传资源相对丰富，但发达国家凭借技术、经济、法律等资源获得先发优势，为了获取遗传资源的潜在巨额利益，并不愿对遗传资源给予过多的关注和保护，以至于遗传资源的国际谈判步履维艰，无法形成统一意见。遗传资源的获取需要获得遗传资源持有者或使用者的事先同意，在进行专利申请时应当在申请文件中披露其来源，不能说明来源的，应当陈述来源*陈俊斌.生物遗传资源的获取与惠益分享法律问题研究[D].上海：华东政法大学,2010.25-32.。遗传资源通过知识产权获得垄断权益之后，应当将其部分收益回馈遗传资源的持有者，以扶持其特定群体和地区的发展，留存遗传资源及其持有者未来发展的空间。为了引起对遗传资源的重视和保护，争取更多的国际话语权，本文在《遗传资源知识产权法律问题研究》研究成果基础上，对遗传资源获取与惠益分享的伦理性作进一步分析，以期为遗传资源知识产权保护提供理论支撑。

1.分配正义

罗尔斯复活契约论和道义论传统，坚持正义对效率的优先性，正当对善的优先性，道义对功利的优先性*〔16〕[美]约翰·罗尔斯.正义论[M].何怀宏,何包钢,廖申白译.北京：中国社会科学出版社，1998.9-10.60-75.。罗尔斯正义理论的两个方面为，第一个正义原则即平等自由原则，每个人对与所有人所拥有的最广泛的平等基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利，第二个正义原则为社会的和经济的不平等，是他们在于正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益(差别原则)，且依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放(机会的公正平等原则)〔16〕。

按照第一个正义原则，照西方经济学家的观点，生产要素由资本、劳动、土地等组成，据此形成的最终劳动成果可基于多元化组成要素而分配多元。遗传资源经过技术开发之后，可以成为专利而获得巨额利润，如部分药品专利就是在遗传资源的基础上创新而获得。当遗传资源是相关技术成果无可取代的要素时，最终成果的形成要素提供者应当获益*马海生.基于遗传资源的专利惠益分享原则与专利法的修改[J].重庆工学院学报,2006,(6).，这既是遗传资源获取与惠益分享机制的经济基础，也是其正义的伦理性基础。激励机制下的知识产权，功利主义成为鼓励创造、促进人类文明的主导学说，但是纯粹功利原则也存在缺陷，具有模糊性，其推断与我们的道德感情之间存在明显的不一致。建立在鼓励创造基础之上的知识产权，出发点是好的，但也只是在赞助、资助、补助等规则效果有限之下的权宜之计，并不确保现有的制度设计能使每一个知识产品沿着激励机制的美好愿景不偏不倚，有的过分保护的制度导致事与愿违，违背激励机制的目的。毕竟纯粹功利原则所带来的后果，可能损害公共利益。人类知识和智慧的形成都建立于前人的积累，私欲、私益不断在扩张，将削减智慧和创新的源泉。罗尔斯正义理论有另一层含义即差别原则，对社会与经济上的不平等者应以“对最不利者最有利”的方式安排，即惠顾最少受惠者。遗传资源的提供者不管是遗传资源所有者抑或遗传资源(生产资料属性)为基础的遗传资源特别权利者*严永和.遗传资源财产权法律逻辑诠释[J].暨南学报(哲学社会科学版),2010,(1).，其蕴含或实际能够产生的商业价值巨大，而遗传资源提供者缺乏开发的技术能力。相反，发达国家虽然缺乏遗传资源，但是具有开发、运营遗传资源的知识、经济、技术、法律优势，可以成为遗传资源的使用者和巨大受益者，长此以往将“强者更强、弱者更弱”，最终将使发达国家在遗传资源领域进行一次新的殖民式掠夺。

“最少受惠者原则”要求我们至少“无害”，从遗传资源的环境、人文等来源看，遗传资源有其环境的依赖性甚至人文宗教性、历史传统性，发达国家不能基于现阶段的超高技术和研发能力阻断或掠夺遗传资源与特定群体的联系，需留待发展中国家继续发展、传承的时间和空间。就结果而言，遗传资源的使用者往往是发达国家，这些国家从遗传资源的提供者获得相关遗传信息后，利用优势技术和资源开发遗传资源，并通过知识产权获取巨额利益，而遗传资源提供者却需要以高额的对价购买其作为来源提供的遗传资源的知识产权，这些遗传资源提供者本身缺乏经济、技术、知识实力，长此以往，形成恶性循环，将会导致遗传资源提供者积贫积弱，这有违分配正义，悖逆实质公平正义*张耕.民间文学艺术知识产权正义论[J].现代法学,2008,(1).。事实上，遗传资源的提供者是技术或能力欠发达的发展中国家，或者是生存、健康需要紧急惠顾的国家或地区，遗传资源提供者作为贡献专利成果的要素提供者，即使没有实际参与研发，也应当给予适当合理的惠顾，这也彰显了投入与产出均等的分配正义。当然，遗传资源的惠益分享并不排除功利主义的效率原则，鼓励发达国家对遗传资源进行开发、利用和知识产权申请，但这种效率原则的前提是无害，只不过追求最大化整体利益同时需要尊重或惠顾最少受惠者*胡波.专利法的伦理基础[M].武汉：华中科技大学出版社，2011.106-129.彭立静.伦理视野中的知识产权[M].北京：知识产权出版社，2010.185-188.，惠顾少数人本身也是整体福利原则的应有含义。所以对遗传资源进行专利申请时需要披露来源，事先得到遗传资源提供者的同意，并能够分享惠益，实现少数群体贡献与收益的分配正义。

2.生态正义与整体福利原则

知识产权在鼓励我们追求人类文明最大福利原则下，人人具有平等自由权利获取法域范围内的合法垄断权。只不过遗传资源的特殊性在于它与生态环境息息相关，其形成和发展由周边的自然环境和生态环境所决定，人类过多的干预可能导致生态失衡。遗传资源的知识产权保护基于生态平衡的考虑，在最大福利原则之下，其权利需要受到限制。《遗传资源知识产权法律问题研究》从生态的视角考察遗传资源的知识产权保护，以全新的视角为遗传资源的知识产权保护提供生态伦理支撑。

生态正义包括代内公平和代际公平。代内公平主要体现为国家之间分配正义的公平问题，遗传资源的代内公平即合理分配各群体间的利益。而代际公平则是指我们在利用地球的自然、文化资源等共同遗产时要考虑对过去的和将来的世代所特有的关系，我们在享有利用地球的权利时负有保护地球的义务。而遗传资源往往与自然环境或生态环境有关，有的甚至具有较强的人文宗教性、历史传统性、固定群体性。遗传资源具有明显的传承性，不仅仅代表私益，更代表人类共同的生态利益。遗传资源是人类共同的地球资源，通过遗传资源，我们可以追寻远古，了解地球和人类的历史；通过遗传资源，我们可以展望未来，挖掘地球和人类的未解之谜。从继承人类共同遗产的角度来说，我们有义务维持遗传资源的代际传承，将地球资源留存给子孙后代。在经济发展的同时，不能完全以效率和功利为原则，使遗传资源湮没在技术革命和产业开发的浪潮中*罗晓霞.遗传资源保护路径选择的理论基础[J].南京农业大学学报(社会科学版),2011,(3).。

科学发展观要求我们在追求经济利益的同时，兼顾生态环境，寻求可持续发展。人类代际和人文传承具有道德性，遗传资源具有传承性，其知识产权保护内涵生态正义的伦理性，遗传资源获取和惠益分享制度是整体福利原则的体现，公平、有效的遗传资源知识产权制度可以平衡现代人与后代人的利益，可以维持公共利益和私人利益的平衡。

3.人权的国际语境

人权一直是西方发达国家关注并据此凌驾于其他发展中国家的钳制资本，发达国家以人文关怀的伦理缘由关注或干涉发展中国家的事务。遗传资源具有人文关怀的伦理性，遗传资源的人权语境相对容易为发达国家所接受，为发展中国家遗传资源知识产权保护国际条约的达成获取更多话语权，使发达国家承担国际义务更具伦理性。

第一代人权是政治、经济、社会文化权利，第二代人权是民族自决权，第三代人权是发展权以及环境权。生物遗传资源关涉人类生存权与发展权，其中涵盖人类遗传信息的遗传资源毋庸置疑关涉人格、隐私等权益，是人生存权及尊严的体现。遗传资源起源于特定的环境或生态，承载着特定群体之间精神上、文化上甚至宗教上的联系，掠夺这些知识和资源将侵害他们基本的生存权和民族自决权*陈俊斌.生物遗传资源的获取与惠益分享法律问题研究[D].上海：华东政法大学，2010.。发展权是指个人享有在社会生活中良性发展的权利，或者民族、国家所享有的依其历史传统、习惯发展其政治、经济、文化、社会的权利。与自然、生态、人文环境息息相关的遗传资源，其起源、发展、传承甚至消亡都与环境紧密相连，特定群体以遗传资源为纽带，与环境唇齿相关。遗传资源对群体及群体内个人而言，关涉他们经济、生活、习惯的发展，涵盖宗教、信仰的代际传承。遗传资源惠益分享可留存遗传资源提供者自我发展的时间和空间。就环境而言，遗传资源是特定群体世代累积或传承的结果，或者只有在特定环境下才可获得的自然馈赠，遗传资源关涉环境和人类的可持续发展。遗传资源的专利使用或过度开发，将会导致遗传资源因追逐高额利益而单一化，给原有遗传资源所处的环境带来破坏性影响，切断代际传承的自然发展，甚至低利润的遗传资源可能因人类的短视而消失殆尽。文化、物种的多样性是关系人类发展的关键，是人权的另一个侧面*魏连媛.国际人权视角下生物遗传资源的法律保护[J].吉林工程技术师范学院学报,2014,(7).。《遗传资源知识产权法律问题研究》中阐释人权保障的可持续性和文化的多样性保护时指出“文化多样性求同存异、共荣共生”，在环境可持续发展的前提下，维持遗传资源科学利用和开发，才可以保障特定群体的生存和发展。现行知识产权体系以发达国家为核心建立，随着越来越多发展中国家关注国际事务，重视知识产权国际保护，对于遗传资源知识产权国际条约的达成而言，毋让知识产权制度的设计疏忽，导致一些国家或地区、民族及种族丧失了某些群体性权益*吴汉东.知识产权的私权与人权属性[J].法学研究,2003,(3).。

近年来，国际条约实例中就不乏人文关怀，如BOLAR及专利强制许可制度实质上就是基于生命、健康的人权考量而对发展中国家所作出的倾向性保护*张耕.民间文学艺术知识产权保护的正当性[J].学术论坛,2006,(12).。遗传资源关涉种族的群体性利益，基于可持续发展的人文关怀，其获取需要得到遗传资源持有者的同意，使用应当披露遗传资源的来源。遗传资源商业化利用之后应当秉承惠益分享，将部分收益用于遗传资源的保护和延续，遗传资源科学的多样性和代际传承才是商业化利用可持续发展的前提。所以，遗传资源获取和惠益分享有人权的伦理性基础，也正基于这种伦理性的考量，对于具体制度的设计，国际条约以开放的姿态逐渐增加了遗传资源的知识产权保护。《生物多样性》第15、16、19条对“遗传资源的取得”、“技术的取得和转让”、“生物技术的处理和惠益分配”有原则性的规定，《波恩准则》对惠益分享的类型、时间与分享机制做出了规定，《名古屋议定书》明确了惠益分享除金钱补偿外还包括非金钱补偿。

四、结语

根据2008年第三次修改的《专利法》第26条规定，依赖遗传资源完成的发明创造需要披露其原始来源或直接来源，不能披露原始来源的则应陈述理由；该法第5条规定违反法律法规获取和利用遗传资源完成的发明创造，可不授予专利权，即使获得专利权也可能被宣告无效。我国法律已经明确规定遗传资源的来源披露制度，但却没有规定遗传资源的事先同意和惠益分享制度，对遗传资源的保护力度十分有限。与民间文学艺术的版权保护不同，遗传资源事关生物和文化多样性，关涉特定种群的基本生存、延续和发展，除了“署名”的来源披露之外，遗传资源的知识产权保护更需要得到特定群体的事先同意，其收益应当回赠来源的主体，如此才可以使遗传资源取之不尽、用之不竭。《遗传资源知识产权问题研究》这一研究成果以生态平衡的新视角全面、深入阐述遗传资源知识产权保护，从遗传资源的保护现状出发，论证知识产权保护的必要性与正当性，详细阐述遗传资源的来源披露、事先同意、惠益分享制度，以惠益分享的立法与合同综合机制作为域外借鉴，为我国遗传资源知识产权保护提供了建设性的意见。本文以书评方式再现《遗传资源知识产权问题研究》的主要内容，结合该研究成果生态视角又补充了遗传资源获取与惠益分享的伦理正当性，意欲在冗长的遗传资源知识产权保护国际谈判中，获得更多话语权，力促发达国家基于人权、分配正义、生态正义之考量，在更多国家和地区的共同努力下，尽快实现遗传资源统一、有效的知识产权保护。同时与遗传资源的国际话语遥相呼应，为了获得遗传资源的战略高地，基于环境利益的考虑和反公地悲剧的防范，《遗传资源知识产权问题研究》认为遗传资源的获取及相关技术研发活动应予以环境影响评价，其知识产权的授予或保护应予以环境审查。除了私有权利的保护外，对遗传资源也可以给予规则及政策、经济、实物、智力的生态补偿，以此形成经济利益与环境利益的协同共生和全面发展。该研究成果借鉴美、澳、印、哥斯达黎加、乌干达等国家立法与FAO、WIPO、IHRF、CBD、TRIPS等规定，对我国遗传资源知识产权战略提出相关建议*钭晓东.遗传资源知识产权法律问题研究[M].北京：法律出版社，2016.169-215.，如引入遗传资源信息权，构建遗传资源数据库，阻止不当授权，程序上实施事先知情同意与来源披露的制度保障，并对遗传资源知识产权制度运行进行环境审查，从而实现传统与现代对话。

维护遗传资源和文化多样化具有正当性，遗传资源的知识产权保护具有伦理性，遗传资源有效的知识产权保护能够使环境利益和知识产权惠益共生，实现经济与生态的科学发展。21世纪是生物经济的世纪，遗传资源将成为一个国家持续发展的战略资源*朱雪忠,杨远斌.基于遗传资源所产生的知识产权利益分享机制与中国的选择[J].科技与法律,2003,(3).。知识产权既是竞争工具，也是国家利益和政策的体现，我国作为遗传资源大国，唯有积极参与国际竞争和谈判，将国家利益融入国际条约的制定中，才可以有效地维护我国遗传资源利益的最大化，使我国在国际竞争格局中谋取遗传资源的战略高地。

The Ethical Explanation of Genetic ResourcesIntellectual Property Protection—Comment on “Legal Issues on Intellectual Property Rights of Genetic Resources”

ZHANG Geng1, XIN Jun-feng2

(1.IntellectualPropertyLawSchoolofSouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Chongqing401120,China;2.NingboDahongyingUniversity,Ningbo,Zhejiang315175,China)

Genetic resources intellectual property right protection was debated internationally but there is no consensus result, developed countries make bio-piracy destroy respective rights of developing countries that are rich in Genetic Resources. Mr. Xiao Dong Tou’s work on Intellectual Property Rights of Genetic Resources, bases on the dialogue between tradition and modernity, and approximately discusses the ethic connotation and theoretical combination of Genetic Resources Intellectual Property protection. From the perspective of distributive justice, ecological justice and the principle of overall welfare and the international context of human rights, it tries to supplement ethical basis to Genetic Resources acquisition and benefit sharing mechanism, and then provides different theoretical support for the construction of international discourse and system of intellectual property protection of genetic resources.

genetic resources; intellectual property right; conversation between tradition and modern

2017-02-10 该文已由“中国知网”(www.cnki.net)2017年4月26日数字出版，全球发行

1.张耕，男，西南政法大学教授,博士生导师,主要研究方向：知识产权法；2.辛俊峰，男，宁波大红鹰学院讲师，主要研究方向：知识产权法。

DOI.10.19510/j.cnki.43-1431/d.20170426.001

D923.4

A

1672-769X(2017)03-0047-08