论《刑法》专利犯罪制度之体系化重构*

李宗辉

(南京航空航天大学人文与社会科学学院,江苏 南京 211106)

论《刑法》专利犯罪制度之体系化重构*

李宗辉

(南京航空航天大学人文与社会科学学院,江苏 南京 211106)

《刑法》仅有假冒专利罪规定的现状与我国经济发展战略的不适应性决定了专利犯罪制度体系化重构之必要。专利犯罪的主要客体应当从社会主义市场经济秩序转变为私权性质的专利权，具体罪名包括假冒专利罪、非法实施他人专利罪和冒充专利罪。专利犯罪应当以“恶意”为主观要件，在定罪情节上以权利人的损失为中心，辅之以违法所得、非法经营额和具体犯罪行为的直接量化标准，采用罚金刑为主、选科自由刑的刑罚模式，合理界定共同正犯、教唆犯和帮助犯等共犯。

专利犯罪；非法实施他人专利罪；定罪情节；罚金刑；共犯

关于专利犯罪行为，我国1984年第一部《专利法》第63条规定：“假冒他人专利，情节严重的，对直接责任人员比照《刑法》第127条的规定追究责任”，1985年最高人民法院《关于开展专利审判工作的几个问题的通知》和1993年全国人大常委会《关于惩治假冒注册商标罪的补充规定》分别明确了上述犯罪行为的“假冒专利罪”罪名及其参照法定刑，该罪在 1997年《刑法》修正时被纳入其中，此外再无其他罪名*龚培华.侵犯知识产权犯罪构成与证明[M].北京：法律出版社，2004.72-79.。如此单薄的规定显然已经无法适应当下我国创新驱动发展和知识产权强国战略背景下专利权保护和市场经济发展的要求，也未能实现与我国日渐完善之专利民事立法的有效衔接，并且在经济全球化的过程中饱受知识产权保护不力之诟病，因此有必要尽快通过《刑法》的修正来进行专利犯罪规制的体系化重构。

一、专利犯罪的罪行罪名

从整体的逻辑结构来看，我国《刑法》分则是以犯罪的同类客体为标准来规定各章节的犯罪行为的，在各章节内部又根据侵犯同类客体乃至同一客体的危害行为的不同形态设置了不同的罪名。按此逻辑，1997年《刑法》修正时，“侵犯知识产权罪”作为第七节被规定在《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，而“假冒专利罪”又被规定在“侵犯知识产权罪”这一节中。这表明，当时的立法者主要关注的是假冒专利罪和其他知识产权犯罪在破坏社会主义市场经济秩序方面的社会危害性。现在来看，在那一经济转型时期，国家为维护初生阶段的市场经济秩序而做出的这一立法安排有其历史合理性。然而，随着市场经济的发展和私法观念的普及，以及人们对专利权等知识产权的“私权”属性的充分认知，再将专利犯罪等知识产权犯罪的主要客体界定为“市场经济秩序”显然已经不合时宜*张玉敏,凌潇.论知识产权的刑法保护[J].西南民族大学学报(人文社科版),2005,(8):42-43.。绝大部分专利犯罪行为应当被纳入“侵犯财产罪”的范围，从而强调《刑法》对专利权这一私人财产权的保护和技术创新的激励。

回归私权保护这一专利犯罪刑事规制的基本目的之后，《刑法》对于专利犯罪行为的界定就应当与专利民事侵权行为衔接起来，即对那些严重危害他人专利权权能的侵权行为予以刑事处罚。依据《专利法》第11条的规定，对发明或实用新型专利权而言，产品专利的权能包括“制造、使用、许诺销售、销售和进口其专利产品”，方法专利的权能包括“使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”；外观设计专利权的权能则包括“制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。此外，《专利法》第17条第2款还规定了所有专利权人的“专利标记权”，即“在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识”的权利。从2004年“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》第10条对“假冒专利罪”之犯罪行为的解释中我们可以看出，该罪主要规制的就是侵犯他人“专利标记权”的行为，只是将“专利标识”的载体从产品和产品包装扩展到广告或其他宣传材料以及合同上，并且将“伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的行为”也纳入其中。说到底，现行《刑法》所规定的“假冒专利罪”旨在惩罚以虚假专利权利表征或外观的方式“假冒”他人专利，引起消费者混淆或误认的行为，而并不考虑侵权产品在技术上是否落入了他人专利权的保护范围，是否构成非法实施他人专利。由此可见，为实现对专利技术的实质性刑事保护，《刑法》有必要将严重侵害前述《专利法》第11条所规定的专利权权能却未进行虚假标示的行为纳入规制的范畴。

将在技术上“实质性”侵害专利权而不只是“标表性”假冒专利的行为纳入《刑法》规制也带来了罪名设置的难题，即将这些侵害专利权的行为规定为一个罪名还是分别规定为不同的罪名？基于罪刑法定原则所要求的刑法规范明确性，似乎应当就达到一定程度社会危害性的各类专利侵权行为分别定罪，即规定“制造专利产品或者外观设计专利产品罪”“使用专利产品、专利方法或者依照专利方法直接获得的产品罪”“许诺销售专利产品、依照专利方法直接获得的产品或者外观设计专利产品罪”、销售专利产品、依照专利方法直接获得的产品或者外观设计专利产品罪”以及“进口专利产品、依照专利方法直接获得的产品或者外观设计专利产品罪”。显而易见，这种过度追求刑法明确性的做法所导致的结果就是条文繁琐和罪名细化，加大了民众知悉掌握刑法的难度，不利于刑法照谕功能的发挥*刘艳红.罪名辩定标准论略[J].法学,2000,(4):39-40.。况且，这些行为在实践中经常都存在着一定的联系，即同一主体可能连续实施了“制造-使用”“制造-销售”或者“进口-销售”等行为，如果这些行为被分别定罪，无疑会导致刑事司法中有关专利犯罪的“吸收犯”的不必要增加。综上所述，违反《专利法》第11条规定且情节严重构成犯罪的行为应当规定为一个罪名，原本该罪名可以仿照“侵犯著作权罪”规定为“侵犯专利权罪”，但考虑到现行《刑法》已有并应当保留的“假冒专利罪”也规制的是侵犯专利权当中的“专利标记权”的行为，因此该罪命名为“非法实施专利罪”更为妥当。在非法实施专利的侵权行为中，基于许诺销售行为的特殊性，即许诺销售时尚无实际的侵权产品流入市场，因此没有实际销售行为的单纯许诺销售本身不应构成“非法实施专利罪”，权利人通过民事和行政保护即足以获得充分的救济。

除了假冒专利罪和非法实施专利罪以外，《刑法》还应当增设“冒充专利罪”，用来规制以非专利产品或方法冒充专利产品或方法的严重违法行为*余高能.对我国侵犯知识产权犯罪刑事立法系统性的考量[J].知识产权,2013,(12):62.。冒充专利的犯罪行为并未侵犯任何特定私人主体的专利权，而是违反了专利管理制度，影响了消费者对专利产品或方法的整体市场评价，破坏了正常的市场竞争秩序，所以仍然应当规定在“破坏社会主义市场经济秩序罪”这一章中。

二、专利犯罪的主观要件

从假冒专利罪和冒充专利罪的行为表现来看，这两类专利犯罪主体在主观状态上的恶意显而易见，因此我们所需要讨论的主要是“非法实施专利罪”的主观要件问题。

虽然在整体类型上，“非法实施专利罪”涵盖了除假冒专利以外的所有其他专利侵权行为，但这并不意味着，只要这些专利侵权行为的客观危害达到一定的严重程度就构成犯罪。从刑法作为抵制社会违法行为“最后一道防线”的谦抑性原则出发，只有非法实施他人专利的侵权行为人的主观恶性也达到一定的程度，才应当被认定为犯罪行为。换言之，我们需要将非法实施专利罪的主观要件与专利民事侵权的归责原则区分开来，而进行这种区分的前提是确定专利侵权的归责原则。

《专利法》并没有明确规定非法实施他人专利的侵权行为的归责原则，只是规定了“未经专利权人许可”和“为生产经营目的”这两方面的主观条件。理论上对此问题有四种主要的不同观点：第一种观点认为，专利侵权实行的是无过错责任原则，不考虑行为人的主观状态*郑成思.侵害知识产权的无过错责任[J].中国法学,1998,(1):82-90.；第二种观点认为，专利侵权的“停止侵权”要求应适用类似于“物上请求权”的知识产权请求权，损害赔偿责任则适用过错推定责任原则*吴汉东.试论知识产权的“物上请求权”与侵权损害赔偿请求权——兼论《知识产权协议》第45条规定之实质精神[J].法商研究,2001,(5):3-10.；第三种观点认为，过错责任原则是民事侵权的一般归责原则，只有在法律有明确规定的情况下才实行其他归责原则，而专利法并没有做出特殊规定，因此专利侵权实行的是过错责任原则*张新宝.中国侵权行为法[M].北京：中国社会科学出版社，1998.252.；第四种观点则是结合《专利法》第70条所规定的“合法来源”抗辩指出，专利侵权的停止侵权责任一概采用无过错责任原则，损害赔偿责任则因侵权行为方式不同而不同：使用者、许诺销售者或销售者采用过错推定责任原则，其他侵权行为人采用无过错责任原则*张玲.论专利侵权赔偿损失的归责原则[J].中国法学,2012,(2):128.。在这四种观点中，第四种观点因为充分考虑了专利权的特殊性，并且符合我国具体侵权责任方式与归责原则相连结的民事立法特点*王利明.我国《侵权责任法》归责原则体系的特色[J].法学论坛,2010,(2):7-10.，所以更具合理性。

《刑法》对于非法实施专利罪主观方面的要求显然不能沿用专利民事侵权的归责原则。根据传统刑法理论，刑法规定犯罪主观要件主要有三个方面的功能：一是使明显无辜的行为人免受刑事处罚，二是将只要求私人补偿的侵权和需要社会补偿的犯罪区别开来，三是描述做出特定行为的被告在道德上应受责难的程度*Jacob S. Sherkow, Patent Infringement as Criminal Conduct, 19 MICH. TELECOMM. & TECH. L. REV. 1 (2012), p.12.。从这三方面的功能出发，我们刚好可以逐步限缩并最终得出非法实施专利罪的合理主观要件。首先，《刑法》必须明确构成非法实施专利罪的行为人非属“无辜”之人，即其“知道”或者非因重大过失而不知他人专利权的存在。由此我们就可以排除一般过失的专利侵权构成犯罪的可能。其次，该行为人还应当“明知”其侵权行为不仅会给专利权人造成损失，而且违反了专利管理方面的法律制度，会损害消费者利益和社会公共利益。诚然，这种“明知”的内容不能按照法律或者专利方面的专业知识来衡量，而应当根据一般的社会生活常识来确认*陈兴良.刑法中的故意及其构造[J].法治研究,2010,(6):7.，但至少我们可以明确的一点是，只有“故意”的专利侵权行为才有可能构成刑事犯罪。再次，为了体现刑法所追究的犯罪行为在道德上的可责难性，非法实施专利罪的行为人还应当带有不良的动机和坏的目的，不仅是在认识上明知而且是在意愿上主动从事侵害他人专利权的活动，即属于“恶意”的专利侵权行为*管荣齐.论专利权保护与侵权中的善意与恶意[J].知识经济,2009,(2):40-41.。

行为人的这种“恶意”既可能反映在一次专利侵权的连续过程中，也可能由屡教不改的数次专利侵权行为体现出来。对此，我们完全可以借鉴2004年“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》第9条第2款第(2)项关于“销售假冒注册商标的商品罪”中“明知”的判断标准，将“因非法实施他人专利受到过行政处罚或者承担过民事责任、又非法实施同一专利的”行为认定为具有“恶意”。因为这类行为人往往是刻意规避《刑法》关于专利侵权构成犯罪的量化标准，千方百计降低自己的违法成本而却不愿意依法行事，具有主观罪过方面恒定的“人身危险性”，所以理应受到刑事处罚*张波.人身危险性在我国知识产权犯罪定罪机制中的作用评析——以“两高”相关司法解释为视角[J].政治与法律,2008,(2):38-42.。

三、专利犯罪的定罪情节

鉴于我国现行《刑法》所规定的“侵犯知识产权罪”都属于“情节犯”，即强调“情节严重”或者“数额较大”的侵犯知识产权行为才构成犯罪，这种立法设计具有刑事政策上的合理性*李翔.刑事政策视野中的情节犯研究[J].法学杂志,2005,(6):24-28.，在专利犯罪制度重构的过程中应当予以坚持。因此，“恶意”的专利侵权或违法行为本身尚不具有刑事可罚性，这种行为还必须具有了刑法规范所要求的“情节”。考虑到我国刑事司法实践经验积累的作用，专利犯罪 “情节”的界定可以参照现行刑事司法解释的规定，但需要作出适当的调整和补充。

2004年“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》基本是以“非法经营额”或“违法所得数额”来界定知识产权犯罪的“情节严重”或“情节特别严重”。该司法解释第4条第(2)项也将“给专利权人造成直接经济损失五十万元以上的”认定为构成假冒专利罪的“情节严重”情形之一。2007年“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二) 》第4条则规定，“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等‘情节’，依法判处罚金。……”从中可以看出，在犯罪的违法所得、非法经营数额和权利人的损失等已经确定化的“情节”外，知识产权犯罪的“情节”还可能包括其他可以反映犯罪行为社会危害性程度的因素。

上述“犯罪的违法所得、非法经营数额和权利人的损失”等定罪量刑“情节”当然可以适用于专利犯罪，但是在与各罪的对应关系和适用主次上应当与现行司法解释有所区别。冒充专利罪由于是一种无涉他人专利权而以专利管理制度和社会主义市场经济秩序为客体的犯罪，因此其定罪情节应当仍然主要以“非法经营额”或“违法所得数额”为标准。假冒专利罪和非法实施专利罪是以专利财产权为主要对象的复杂客体犯罪，在其被纳入《刑法》的“侵犯财产罪”中后，也应当以他人专利财产权所受的损害即“权利人的损失”为主要的定罪情节。由于这两罪的次要客体也是专利管理制度和社会主义市场经济秩序，并且专利权客体的无形性决定了权利人因犯罪行为所受的损失往往难以计算清楚，所以“违法所得数额”或“非法经营额”可以作为选择性的定罪情节加以规定。假冒专利罪、非法实施他人专利罪与冒充专利罪在定罪情节上的“违法所得数额”或“非法经营额”应保持一致，只有这样，当前两罪中“权利人的损失”未达法定标准而“违法所得数额”或“非法经营额”符合法定要求时，仍然对行为人予以定罪处罚才符合公平原则。

从更加细致的层面上看，“权利人的损失”和“违法所得数额”属于构成专利犯罪的结果情节，而“非法经营额”则属于构成专利犯罪的行为情节*徐俊.知识产权犯罪停止形态研究[J].人民司法,2005,(12):67.。根据几种专利犯罪的具体行为表现形态，除了“非法经营额”以外，它们还有更加直接的可以作为定罪情节的行为量化标准。对于以伪造专利标识的方式实施的假冒专利罪和冒充专利罪而言，行为人所伪造或使用的专利标识的数量即可以作为定罪的情节。对于非法实施专利罪而言，在行为人的“非法经营额”难以计算或计算不清的情况下，行为人制造、使用、销售、进口侵权产品的数量也可以作为定罪的情节。

值得注意的是，当行为人假冒或者非法实施两种以上他人的专利时，而每一种假冒或侵权产品造成的权利人损失、行为人的违法所得或者非法经营额单独计算都未达到法定犯罪情节时，《刑法》应当参照2004年“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款第(2)项关于假冒注册商标罪的规定，规定一个合并计算且数额略低的权利人损失数额、行为人违法所得数额或者非法经营额作为认定此种行为构成犯罪的标准。因为在此情况下，行为人侵害“两种以上”他人专利权的事实本身已经构成了比只侵害一种专利权社会危害性更加严重的量化情节。

四、专利犯罪的刑罚配置

现行《刑法》规定的知识产权犯罪的刑罚都是以“三年以下有期徒刑或者拘役”的自由刑为主刑，并处或单处“罚金”的财产刑为附加刑。这一方面与我国《刑法》整体上的自由刑为中心的传统刑罚配置模式有关，另一方面也因为我国《刑法》以维护专利管理制度权威性和社会主义市场经济秩序为规制知识产权犯罪的主要目的*黄祥青.侵犯知识产权犯罪司法认定的几个问题[J].法学,2006,(7):146-148.。然而从专利犯罪的本质特征，以及发挥刑罚之惩罚和预防犯罪的基本功能角度来看，此种法定刑的设置显然并非最佳选择，有进一步完善的必要和空间。

从犯罪意图上看，无论是假冒专利罪和非法实施他人专利罪还是冒充专利罪，行为人的贪利性都非常明显，只是实现其犯罪意图的手段不同，前两者是通过搭乘专利权人的便车来获取不正当利益，后者是通过盗用专利产品在整体上的质量声誉来谋取非法利润。因此，抑制专利犯罪的最好方式就是让行为人不仅无利可图，而且要承担更多的经济损失，恰如贝卡利亚所说：“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。”*[意] 贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京：中国大百科全书出版社，1993.70.从这个意义上讲，罚金刑无疑是首选的刑罚方式，这一点也得到了国外立法例的广泛验证。例如，英国刑法规定的伪造专利记录罪、假冒专利罪、假冒已申请专利罪和滥用专利局名义罪分别被处以1000英镑、200英镑、200英镑和500英镑以下的罚金，只对伪造专利记录罪规定了“经起诉宣判，处2年以下徒刑或罚金，或判处徒刑并罚金”。美国刑法规定虚假标记专利罪也适用的是500美元罚金，伪造专利特许证罪虽然适用10年以下的监禁，但也可以单处或并处罚金。德国刑法中的侵犯专利权罪应判处罚金或1年以下的监禁。法国则对侵犯专利权的犯罪规定了2000～5000法郎以及3000～30000法郎不等的罚金，只在违法行为对国防构成损害时并处1～5年的徒刑*田宏杰.侵犯专利权犯罪刑事立法之比较研究——兼及我国专利权刑法保护的完善[J].政法论坛,2003,(3):76-78.。此外，罚金刑的适用还可以最大限度地削减实施专利犯罪的单位和个人再犯罪的能力*刘宪权.侵犯知识产权犯罪的法定刑研究[A].知识产权研究(第3卷)[C].北京：中国方正出版社，2000.41.。

有关专利犯罪罚金的具体数额，我国现行司法解释采用的是“违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下”的标准。显然，这种罚金数额的确定方法随着前述对专利犯罪情节的重新界定已经无法普遍适用，因此妥适的做法是仿效上述立法例就各类专利犯罪的罚金数额规定一个明确的区间，由司法机关根据个案的情形在该区间中确定具体的罚金数额。单位专利犯罪的罚金应当是个人专利犯罪罚金的合理倍数，考虑到单位犯罪的实施离不开作为单位成员的相关自然人的直接行为*杨国章.单位犯罪刑事责任及实务问题研究[D].上海：.华东政法大学，2011.78.，以及在实践中许多自然人利用公司有限责任制度成立“空壳公司”实施专利犯罪的现象，单位的主要负责人和直接责任人员也应当承担相应的罚金。

值得注意的是，罚金刑虽然与专利犯罪的特征最为适应，但单科罚金刑的模式也有其缺陷。首先，在实践中不乏犯罪人无力缴纳罚金或者以各种手段转移资产以避缴罚金的情形，只有罚金刑一种选择会使刑罚的目的落空。其次，鉴于民事损害赔偿的优先性，专利犯罪的行为人在承担侵权损害赔偿责任后无法缴纳或者不能足额缴纳罚金的情况也很常见。再次，尽管罚金刑代表着当代刑法发展的轻刑化趋势，但在我国当下进行知识产权强国建设、加强知识产权保护和培育知识产权文化的时代背景下，对专利犯罪单科罚金刑在实际效果上容易与对专利侵权行为的行政处罚无甚差异，导致强烈的“以罚代刑”色彩，使专利犯罪的刑事处罚演变成国库与罪犯之间的利益争执*邓文莉.罚金刑配置模式研究[J].法学评论,2008,(4):158-159.，失去了专利刑事保护的严肃性和应有意义。最后，对于屡教不改的专利犯罪的累犯和再犯，只有一定期限的人身自由刑才能够对其起到威慑和教育的作用。

有学者从专利犯罪技术性较强的特点出发，认为可以借鉴一些国家的立法例，专门规定临时停业、禁止从事特定职业或社会活动、关闭经营机构、禁止从事若干经济活动直至解散法人等资格刑*王冠.专利犯罪立法比较研究[J].科技进步与对策,2007,(12):15.。事实上，这种选择并无必要。因为在今天由科技创新引领的经济生活中，专利技术被普遍应用于所有产业，专利犯罪也不会带有明显的职业性特点。至于那些确实因从事特定职业的便利而实施专利犯罪的行为人，其职业资格和执业资质管理方面的法律法规一般都有因故意犯罪而受刑事处罚的人被除去相应资格和资质的规定，无需通过刑法来设定资格刑。例如，《专利代理管理办法》第22条就规定：“有下列情形之一的，不予颁发专利代理人执业证：……(五)受刑事处罚的(过失犯罪除外)。”

综上所述，专利犯罪的刑罚应采用以罚金刑为主，选科配置自由刑的模式。

五、专利犯罪的共犯界定

专利犯罪中行为人侵权产品市场价值的实现和非法利润的获得通常都要经过制造、许诺销售、销售等多个生产经营环节，因而实践中的专利犯罪大多呈现出严密的组织性和深度的分工合作性，共同犯罪占据了较大的比例。有学者抽样统计了150个专利犯罪的案件后发现，共同犯罪的比例达到了38%*崔会如.侵犯专利权犯罪被害现象描述及原因分析[J].山东警察学院学报,2007,(5):93.。因此，我们在专利犯罪制度立法重构的过程中不能忽视对其共同犯罪问题的研究。

按照行为人在共同犯罪中的分工，刑法理论一般将共犯分为共同正犯、教唆犯和帮助犯。我国《刑法》并未明确采用共同正犯的概念，按照形式上的客观说，只有实施了刑法分则客观方面行为的才构成共同正犯*陈洪兵.我国未规定共同正犯不是立法疏漏[J].东南大学学报(哲学社会科学版),2011,(1):70.。对于专利犯罪而言，只有直接实施了假冒专利、非法实施他人专利或冒充专利行为的主体才可能构成各罪的共同正犯。除了犯罪的实行行为外，共同正犯之间还必须有专利犯罪的“共同故意”，此“共同故意”不是简单的内容相同或目标一致，而且强调行为人之间的“共谋”，即意思联络。“共同故意”要件直接关系到行为人是否构成共同犯罪乃至是否构成犯罪，例如，甲、乙两人未经许可分别制造了同一专利产品，两人的制造量相加方才达到前述非法实施他人专利罪的定罪情节，在此情况下，倘若两人存在共谋，则构成“非法实施他人专利罪”的共同正犯；倘若两人无意思联络，则两人的行为分别属于不构成犯罪的专利侵权行为。

《刑法》分则及相关司法解释没有对专利犯罪的教唆犯做出特别规定，解释上认为应适用《刑法》总则关于教唆犯的一般规定。《刑法》第29条规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”理论上对于该条的解释存在着教唆犯独立性说、教唆犯从属性说和教唆犯二重性说三种观点。从坚持刑法客观主义的立场出发，我们应当接受教唆犯从属性说，将“被教唆的人没有犯被教唆的罪”理解为被教唆人已经着手实行犯罪，但没有达到既遂状态。对于教唆行为对法益的危险性仍停留在教唆者内心的情形，不宜认定为共同犯罪的教唆未遂*周光权.“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷[J].法学研究,2013,(4):180-194.。例如，在非法实施专利罪中，教唆他人销售专利侵权产品，数量已达犯罪标准，但尚未实际销售出去，即属于“被教唆的人没有犯被教唆的罪”；如果教唆人让被教唆人实施侵害A专利的犯罪，被教唆人却实施了侵害B专利的犯罪，则教唆人不构成被教唆人的共犯。

现行刑事司法解释将所有知识产权犯罪的帮助犯都统一规定在两个条文中，即2004年“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第16条以及2010年“两高和公安部”《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第15条。前者规定：“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”后者规定：“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供生产、制造侵权产品的主要原材料、辅助材料、半成品、包装材料、机械设备、标签标识、生产技术、配方等帮助，或者提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”这种笼统性规定的好处在于，其可以将实践中业已出现或者能够预见的一切可能为各类知识产权犯罪提供帮助或便利条件的行为纳入刑法规制的范围，避免了遗漏以及重复规定所造成的资源浪费，但其缺陷也显而易见，那就是将所有知识产权犯罪的帮助行为在性质上“等量齐观”，也没有结合各类知识产权犯罪的具体特点做出细化规定，在一定程度上有违刑法规范的明确性要求。完善有关专利犯罪“帮助犯”规定的思路主要包括两方面的内容：一是围绕着帮助行为与实行行为、犯罪结果之间物理意义和心理意义上的因果关系，尽可能列举规定“明知”的客观化情形*金光旭.日本刑法中的侵犯知识产权行为的参与者及其刑事责任[J].清华法学,2008,(2):90.。在此基础上，《刑法》可以就上述提供贷款、资金、运输、储存和提供经营场所，以及提供网络服务等可能为专利犯罪提供帮助或便利的社会经济生活运转中的日常交易行为做出统一列举。二是分别规定对三类专利犯罪的实施有实质帮助作用的行为构成共犯的量化标准及其刑罚。例如为非法实施他人专利罪的行为人提供生产侵权产品的主要原材料、辅助材料、半成品、机械设备和生产技术的行为；为假冒专利罪和冒充专利罪的行为人提供包装材料、标签标识的。

六、结论

《刑法》仅规定了“假冒专利罪”这一专利犯罪的状况显然已无法适应我国经济、科技发展的步伐和加强专利权保护的需求，因而有必要对整个专利犯罪制度进行体系化的重构。以专利权的保护为中心，除假冒专利罪外，《刑法》应增设“非法实施他人专利罪”，并规定只涉及专利管理制度和市场秩序的“冒充专利罪”。专利犯罪必须以“恶意”为主观要件，以区别于专利侵权的无过错责任原则和过错推定原则。假冒专利罪和非法实施他人专利罪应当主要以权利人的损失为定罪情节，在权利人损失计算不清的情况下，违法所得、非法经营额、侵权产品的制造量、销售量等可以作为定罪的补充情节。冒充专利罪则以违法所得、非法经营额、伪造或使用专利标识的数量等作为定罪情节。从专利犯罪的特点和有效抑制专利犯罪的角度出发，以罚金刑为主、选科自由刑是最佳的刑罚配置模式。专利犯罪的共犯包括共谋的共同正犯、具有从属性的教唆犯，以及一般意义上的帮助犯和专门意义上的帮助犯。

OntheSystematicRebuildingofthePatentCrimeInstitutionintheCriminalLaw

LI Zong-hui

(InstituteofHumanitiesandSocialSciences,NanjingUniversityofAeronauticsandAstronautics,Nanjing,Jiangsu211106,China)

The Criminal Law only stipulates the counterfeit patent crime, which is not adapt to our country’s economic development strategy, so determines the necessity of systematic rebuilding the patent crime institution. The main object of patent crimes should be changed from the socialist market economic order to the private patent right, and the specific charges including the counterfeit patent crime, the crime of illegal implementing other entities’ patent and the crime of pretending to be patented. The subjective element of patent crimes should be “malicious”, while the right holder’s loss should be the center of convicted circumstances, supplemented by the illegal income, the amount of illegal business value, and the directive quantitative standards of specific criminal acts. Fine punishment should have priority in patent crimes, and the freedom penalty is an option. Joint principal offenders, instigators and accessories of patent crimes should also be reasonably defined in the criminal law.

patent crimes; the crime of illegal implementing other’s patent; convicted circumstances; fine punishment; complicity

2017-05-25

本文系南京航空航天大学中央高校基本科研业务费项目(YAH17048)的研究成果。

李宗辉，男，南京航空航天大学人文与社会科学学院讲师，法学博士，主要研究方向：知识产权法。

DF625

A

1672-769X(2017)05-0014-07