毒品犯罪中贩卖问题论析

2017-04-11

四川警察学院学报 2017年6期

（郑州大学河南郑州 450000）

随着近年来毒品犯罪的日益肆虐，以及毒品交易方式的变幻多端，我国现行刑法，以及最新的司法解释，在对于毒品贩卖行为的规定上进行着不断的调整，由此也引发了许多关于这一复杂的犯罪行为的争论。早在1994年“最高人民法院关于执行《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》的若干问题的解释”（简称1994年《解释》）出台时，学界就已经开始了对于毒品犯罪中贩卖行为的理论探究。究竟如何界定这一犯罪行为，才能准确并且有效地打击毒品交易犯罪？这一问题在不断变化与进步的经济社会条件下，历久弥新。

本文将通过文献分析，理论参考，法条分析等方法，对这一学理界逐步加强研究的问题，先进行总结归纳，再重点细化一些作者认为较有意义的论点。比如居间介绍、以贩养吸、假毒品贩卖等这些长期备受热议的问题，我国的司法解释已经高效地作出了相应的修改与规定。但是，笔者依旧发现了值得再思考与完善的立法缺陷。因此，本文将在最后一章简要论述有关毒品贩卖问题的立法缺陷，并且提出立法和司法适用上的建议。

一、界说

（一）外国对于毒品贩卖行为的规定

从规范学角度来讲，想在刑法中把毒品犯罪设置为一个单独的具体的罪名，是非常不现实也不科学的，因为这样规定很容易导致在罪状上产生模糊，是文明国家在法律制定中不能采纳的[1]。国外对于毒品犯罪多以单行的特别法加以规制，即在刑法典本身内容之外又以内容特殊的单行法对毒品犯罪中的某一种或一类犯罪进行规定[2]。

1.英国刑法相关规定。英国是通过《1971年毒品滥用法》对毒品贩卖行为加以规定的，具体体现在该法的第4条第3款，其具体描述为：“以下行为构成犯罪：一个人不法将受管制毒品提供给他人；或者参与将受管制毒品提供给他人；或者提议将受管制毒品提供给他人；再或者参与提议将受管制毒品提供给他人[3]。”在此法规定中可明显发现，英国在关于毒品贩卖行为的规定中并未使用“贩卖”（Trafficking）这个词语，而是全部使用“提供”（Supply）来加以描述该行为。并且，在此法中，毒品被细分为三个等级，并对针对各个等级毒品的“提供”行为制定了不同的处罚标准。而贩卖毒品则是作为一个类概念包含了英国制造(Production)、提供(Supply)、走私进出口(Unlawful Import and Export)毒品这三类不法行为，所以，“贩卖毒品罪”一词并没有在英国遏制毒品犯罪的法律中成为一个具体的罪名。在英国《1971年毒品滥用法》中，贩毒是一类罪名，使用的范围是非常广泛的，而且，在不同地区，就毒品的“提供”一词，也具有不同的司法适用解释。如某审判区法官认为，“提供”指的就是其表面的一般含义，即“提供”毒品就是指一个人将其占有的毒品转移给另一个人占有，则如果某甲将含有毒品的香烟给某乙吸食了一口，因其并未将毒品的占有权转移给某乙，所以不构成犯罪。但相同情况在另一审判区某法官看来则已经构成了法律所规定的提供毒品犯罪，因为该法官认为的“提供”是一旦毒品的控制已经转移到了他人手中，就无需再考虑其对毒品的实际控制程度了。由此可见，英国学界对于毒品的提供行为的争论主要集中于毒品本身的占有权是否具有严格意义上的转移，而其实质则是在于对毒品占有权转移的理解不同。

2.美国刑法相关规定。众所周知，美国是联邦制的国家，所以除了联邦法规之外，美国各个州几乎都有依据当地情况所制定的单独的禁毒法规，且所有州都对毒品贩卖行为进行了法律规制，且形成了一套严密的法律体系。早在1914年就出现了美国最早的禁毒法规《哈里森麻醉品法》，对鸦片和海洛因的使用进行了立法控制，但并未禁止医学上使用海洛因。1956年之后，美国又制定了一系列刑法典之外的单行禁毒法令及其相关法律法规。其针对毒品犯罪及其相关犯罪的立法特点在于单行法众多且分类详细，并且十分重视打击毒品犯罪企业以及与毒品犯罪毒资相关的洗钱罪。对于贩卖毒品行为，从各个州立法来看，基本上按照购买毒品者的不同分为两类，分别是分销和零售。前者包括：一个制造者将其制造的毒品卖给另外某一个制造者；从制造者转让到批发者；从进口者转让到批发者；以及批发者转让给零售者的行为。后者是特指个体贩毒者将毒品销售给最后的消费者的个体行为。但实际上，无论是理论还是实际判例中，“分销”和“零售”这两个词语并没有严格意义上的区别与划分，互相替换也是时有发生的[4]。

3.日本刑法相关规定。日本关于毒品犯罪的法律主要有以下几部：《大麻管理法》、《麻药及中枢神经系统作用药管理法》、《鸦片法》和《冰毒管理法》，简称药物四法，准确地说，这四部法律是对日本依存性药物的滥用进行的规制，规定了这些药物的使用权限及程序。与日本刑法典所规定的“关于鸦片烟的犯罪”相比，药物四法更具有实际意义。在刑法典“关于鸦片烟的犯罪”中，对于毒品贩卖行为进行规制的只有“鸦片烟输入罪”，而对于其中的“贩卖”一词，日本著名刑法学家大塚仁明确表述为：“贩卖”，是指将毒品不特定或者多数人进行转让，反复实施并不是必然要件，且利益的有无也不是[5]。而大谷实这一另一日本刑法界的权威却认为：“所谓贩卖，是出于反复的意思而有偿转让。”但是由于这两位学者讨论的贩卖毒品行为是基于本就模糊不清的刑法典，对于具体的毒品贩卖问题药物四法就规定得更为明确，且其罪行的规定也并不再局限于“贩卖”，而是倾向于“交付”、“转让”等具体的表述[6]。

（二）我国对于毒品贩卖行为的规定

1.内地刑法相关规定。由我国现行《刑法》第347条规定可知，无论贩卖数量多少的毒品，都应当追究其刑事责任。而对于贩卖毒品罪中的“贩卖”则适用的1994年《解释》中对其的描述。

自1979我国《刑法》设立专门条款规定毒品犯罪开始，我国对于毒品犯罪的法律规制不仅仅存在于刑法典中，还在其之后部分陆续推出的单行法、司法解释和法律性规章文件中有所规定。自此不断出台的法律法规和规章性文件以及司法解释逐渐地将毒品犯罪的规定清晰化，其中对于毒品贩卖行为的界定也在多年的争论分析与实证中不断明确，将毒品贩卖行为的表现方式，与制造、运输、持有的界限，罪名的细化以及如何认定，罪数形态等进行着持续的修改与完善。最新的如最高法2015年5月18日印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》，以及2016年4月11日起施行的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》都明确规定了毒品贩卖行为的认定以及对部分争议问题如毒品贩卖居间介绍行为进行了解释。但由于毒品贩卖行为表现多样而复杂，且在现实中又存在多种与毒品贩卖有关的并未得到准确定性的行为，现行法律在完善的同时对于这些引发争议的不足之处尚未进行处理，如“以贩卖为目的而非法收买毒品的行为”属于贩卖毒品行为这一规定是否符合刑法的基本原则；代购毒品问题等。下文将会对上述问题进行详细论述，并提出笔者自己的观点。

2.港澳台地区刑法相关规定。香港特别行政区对于贩毒行为的法律规制体现在1969年1月17日颁布的《危险药物条例》第4条，规定的是提供和贩运毒品罪，即行为人明知为毒品而贩运或明知不是毒品却声称其为毒品而非法贩运。澳门特别行政区1996年生效的现行刑法典中没有关于毒品犯罪的规定，因为早在1991年，澳葡政府就颁布了打击毒品刑事犯罪的相关法令，后于2001年又颁布第4/2001号法令，对前者规定的毒品种类做了补充规定，形成了较为完善的遏制毒品犯罪的法律制度。而今，澳门已经实行了于2009年9月10日生效的《禁止不法生产、贩卖和吸食麻醉药品及精神药物》禁毒新法，旧毒品法随即废止。新法将制毒罪从原先旧法中的贩毒罪中剥离，对两者分别进行了独立规范，更符合涉及不同罪状的实际情况，更加明确，有利于将毒品的贩卖行为与其他行为加以区分。而我国台湾地区关于毒品犯罪的立法就相对更为完善，罪名也更加齐全，对于毒品的贩卖行为有单独入罪加以规制。其现行的《毒品危害防治条例》明确地将毒品分为四个等级，并逐级分类分行为进行规定。

（三）行为本质

此处探讨的毒品贩卖行为的本质特指我国刑法规定的贩卖毒品罪中贩卖毒品这一犯罪行为的性质，即贩卖毒品这一行为何以为罪，侵犯何法益，以及基于其行为本质特征所具有的其他犯罪属性。

我国刑法学界普遍认为，将一种行为认定为犯罪，所依据的主要是这一行为本身所具有的社会危害性。基于此，对于毒品的贩卖，不同学者在探究其社会危害性时有不同的观点。有学者认为，毒品贩卖行为的本质就在于其对这一犯罪针对的客体的不法侵害，而也有学者是从有关毒品的一系列犯罪所会造成的危害来进行探究，其实这两种角度都会涉及讨论关于毒品贩卖行为所侵犯的法益。也就是说，从毒品贩卖这一具体的犯罪行为所侵害的法益入手进行探讨就是对毒品贩卖行为的本质进行探讨。目前以下几种观点值得探讨：第一，有学者认为，毒品贩卖行为侵害的是国家对于毒品的管制即国家的毒品管理制度，或还有学者认为，侵犯的是国家对于毒品购销的管制。我国刑法典中也在妨害社会管理秩序罪中对贩卖毒品罪进行规制，然而也并未明确指出这一类罪侵害了什么具体的个人法益或社会关系；第二，有学者认为，毒品贩卖行为这一犯罪行为侵害的是人民的健康，是对社会不特定多数人的健康的损害；第三，还有学者认为，毒品贩卖行为将会因其暴利性而诱发其他犯罪，从而对社会造成间接的损害。

笔者认同第二种观点。就贩卖毒品罪所侵害的法益来说，怎样在刑法中对其加以明确规定，才是最能体现刑法准确性的关键。对于一种犯罪所侵害的法益问题，德国、日本这种典型的大陆法国家十分之重视，并且将这个问题作为整个刑法体系的基础理论问题来进行研究。所以将人民健康作为贩卖毒品这一犯罪行为侵害的法益，在笔者看来，是最能体现刑法作用上的补充性和正当性的。只有明确了该行为侵害的法益，坚持刑法立法上的谦抑性原则，才能使刑法不至于沦为国家管理的刑罚工具，才能更有效地发挥刑法的补充性，而不仅仅只是为了轻刑化而轻刑化。

二、行为方式

（一）具体行为

对于毒品贩卖行为所表现出的具体行为方式的规定，国内外立法各不相同。本节着重讨论我国刑法的相关规定。毒品贩卖行为的行为方式在刑法中的描述对准确地定罪量刑具有十分重要的意义。根据我国现行刑法和最新司法解释的规定以及学界的理论，贩卖毒品的具体行为方式有以下几种：（1）先买进毒品再高价卖出毒品从中牟利的，这是刑法典所规定的贩卖毒品的典型行为方式。买入毒品供自己吸食、注射，没有继续转手卖出的，不认为是贩卖行为；（2）自己制造毒品再卖出的；（3）将家中祖辈存留下来鸦片或其他毒品拿出销售的，虽然不同于又买又卖，但也属于贩毒行为，但可酌情从轻处理；（4）用毒品换取其他商品、货物或利益的；（5）以毒抵债或支付报酬的；（6）赊购毒品再进行销售的；（7）居间介绍贩卖毒品的；（8）销售毒品供他人吸食从中牟利的；（9）贩卖国家规定管制的能够使人成瘾的麻醉药品或者精神药品给贩卖毒品的犯罪分子或者吸毒者的，以贩卖毒品罪定罪处罚；（10）以贩卖为目的买入毒品的；（11）无论是否牟利，知道他人为进行毒品犯罪买进毒品还为其代购毒品的，或者，为他人代购仅供吸食的毒品从中牟利的，都构成贩卖毒品行为。

以上对于毒品贩卖行为方式的描述中，有些存在行为本身定性上的争议，下文将展开进行讨论。

（二）特殊行为

1.居间介绍行为。在贩卖毒品过程中，居间介绍行为常常以牵线搭桥的方式向买卖双方提供便利，其多表现为为毒品交易双方传递信息，居中联络促成交易。但我国《刑法》并未就这一行为进行规定，因此造成的法律空白，使司法实践中对于居间介绍买卖毒品行为是否成立贩卖毒品罪的共犯存在很多争议。直到2008年，我国《禁毒法》正式实施，其所表达出的也只是对于居间介绍贩卖毒品的分情况处理原则，但是依然没有明确规定这一行为在何种情况下属于犯罪。

对此，学理界对于毒品贩卖中的居间介绍行为大体分为三种情况进行讨论：（1）居间人受贩卖毒品行为人委托，为其联络买家，进行毒品交易。这种情况下，居间介绍人主观上是具有共同犯罪的故意的，所以明显属于贩毒罪的共犯；（2）明知购买毒品行为人是为了出售毒品，而为其介绍卖方，进行购买毒品的行为。这种行为在我国刑法理论界被普遍认定为贩卖毒品罪的共犯，原因是我国刑法将以贩卖为目的而购买毒品的行为认定为贩卖毒品犯罪。但笔者并不认同这一观点。以贩卖为目的而购买毒品的行为是需要分情况进行认定的，如果行为人客观上没有将买来的毒品出售出去，毒品没有发生实质上的转移，就不应该认定为贩卖毒品行为。所以，相应的，为以贩卖为目的的购毒者提供居间介绍的行为不应该被一概而论地认定为贩卖毒品的共犯，应该分情况进行认定；（3）明知行为人买入毒品是为了自己吸食，而受吸毒者委托或是主动为其介绍贩毒者，帮助其购买毒品的行为。这种行为的认定在2015年的《武汉会议纪要》中有所解释，大致表述为要将贩卖毒品中的居间介绍与居中倒卖行为相区别。由此可见，要认定毒品贩卖中的居间介绍行为是否属于贩卖毒品犯罪的共犯，需要将具体的居间介绍行为进行具体的分析，重点还是看居间人与贩毒者之间有无共同犯罪的意思表示。

2.以贩养吸行为。以贩养吸，是指行为人在贩卖毒品的同时吸食部分毒品，以贩卖毒品所得收益为自己吸毒提供资金的行为。这种行为常见于被公安机关抓获的贩毒同时自己本身也吸毒的行为人身上，在司法审判中遇到的难题往往是如何认定从行为人处缴获的毒品有哪些是用于吸食哪些用于贩卖。这个问题对于行为人的定罪量刑至关重要。笔者认为，对于在贩卖毒品过程中以贩养吸的行为，应该分不同的情况来定性：（1）在查获毒品时，有毒瘾的行为人已将一部分毒品吸食，则被吸食消耗部分的毒品不应该被算作其贩卖毒品的数量；（2）在查获毒品时，行为人将贩卖后所剩毒品声称为留与自己吸食，且没有证据证明该部分毒品是用于贩卖的，应该分别按照达到法定数量的所贩卖的毒品和所留毒品，应认定持有和贩卖毒品两罪数罪并罚；（3）查获毒品时，有证据证明其为行为人自留用于吸食的，且数量达到法定定罪数额，则按持有与其所犯贩卖毒品罪数罪并罚，如果持有数量未达到法定数额，则只依据其已贩卖的毒品数量定贩卖毒品罪。并且，这几种情况在量刑时，都应考虑行为人有将部分毒品用于吸食的情节，酌情进行考虑。

三、主观要素

（一）主观构成中的“明知”

在贩卖毒品罪的主观构成要件中，“明知”问题一直是一个备受争议的话题，这一关于犯罪嫌疑人主观认识的判断，对其罪过和主观恶性的评定具有十分关键的意义，甚至有时会决定其行为是否属于犯罪。关于毒品贩卖中“主观明知”的界定，在刑法适用中存在以下问题：

1.事实性认识问题。这里讨论的有关毒品贩卖事实性认识问题，是指在犯罪嫌疑人在实施贩卖毒品的行为时，是否要求其对于毒品的种类有明确的认识。目前世界上很多国家依然将毒品种类作为其衡量贩卖毒品行为的危害程度的标准，这种体现毒品分级制和以不同种毒品区分不同的贩卖毒品犯罪的立法体例，在笔者看来更能体现刑法订立上的准确性和科学性。而我国刑法并未就毒品不同类型而将贩卖毒品罪以及其他毒品相关犯罪分别进行规定，而是以一个笼统的罪名将贩卖毒品罪的犯罪构成全部概括其中，这也就导致了刑法解释上存在较大分歧。虽然我国刑法学界大部分观点遵从刑法典本身立法要求，即无论贩卖毒品的种类，只要行为人认识到了其贩卖的是毒品，就能对其进行定罪，而具体的毒品种类和数量等性质则作为量刑情节来考虑。但是，在毒品种类越来越复杂，新型毒品层出不穷的今天，这种形式的规制是否已经缺乏科学性和实用性了呢？

首先，有学者认为，“主观明知”作为犯罪故意中的认识要素，对于“明知”的规定不能只是概括性、模糊性的，特别是毒品犯罪中毒品这一物质对象，应根据其种类等事实属性确定对其“明知”的具体内容。毒品只是存在于刑法规范中对于具有依赖性和难以戒断性的物质的泛称，如果要作为一种定罪规范，就应将其入罪的标准按照其具体种类实质化。如果对于毒品的法律认识只是从形式到形式，则不符合认识逻辑。如果说只要行为人“明知”其贩卖之物是毒品，那么如果不知道该“毒品”的种类、成分、效用，如何认定行为人就知道这是毒品呢？

其次，有学者认为，毒品种类不同可能涉及不同种类的犯罪，相对应的法定刑通常也不同，若将毒品的种类从明知的内容中分离，则对于行为人责任的认定是会有偏差的。在我国的司法实践中，由于刑法的规定以及主流的认定思路，对于毒品贩卖行为构成中的“明知”常常使用推定，即根据司法解释等文件规定的各种情形认定行为人“应当知道”其贩卖的是毒品，再由但书加以限制，且需要嫌疑人举证。但是，我国刑法并未对不同种类的毒品进行分级规定，忽略了不同种毒品微量贩卖的现实情况，虽然在一定程度上能严厉打击毒品犯罪，但实际上对于刑法整体上的正当性造成了一定的危害。比如，行为人认识到贩卖一克咖啡因和行为人认识到贩卖一克海洛因在主观恶性的大小上是明显有区别的，若笼统地将其都认定为犯罪，再分别量刑，在形式上看似乎合理，但实质上这样的推论是不符合责任原则的。因为行为人对其贩卖的毒品种类上产生了认识错误，比如将十克咖啡因误认为十克海洛因进行了贩卖，两者都属于毒品，且认识错误均属于故意这一主观构成要件，所以都认定为贩卖毒品罪，但对于法定刑不同的两种毒品，对于其贩卖行为应该如何量刑呢？对此我国刑法并未明确规定。

最后，综上所述，笔者认为，将毒品种类作为贩卖毒品罪主观要件中“明知”的内容是比较合理的，因为从法益原则考虑，刑法规定应该注重实质。“主观明知”的对象不同，其行为对于社会的实质危害可能也不同。贩卖十克咖啡因在我国司法实践中多数情况下并不构成犯罪，但是贩卖十克海洛因则构成重罪，如果对于这两种不同的毒品存在认识上的错误，那么将其“明知”归于相同的主观构成要件显然罪责失衡。并且，在使用推定时应进行实质性推定，应由控方提供具有实质性效力的证据来支持推定，这样才能保证对于“明知”推定的严肃性以及保障刑法整体的正当性。

2.违法性认识问题。作为毒品贩卖主观构成要件的“明知”是否应该包括对于这一行为的违法性认识，刑法学界是有不同看法的。何为违法性认识？有学者认为，违法性认识是指行为人对于自己行为违反国家法律法规的相关规定有确定性的认识，简言之，行为人“明知”自己的行为不被法律所允许。但也有学者认为违法性认识是指行为人认识到自己的行为具有社会危害性，无论违反何种法律法规，都属于违法性认识。根据我国《刑法》的相关规定，行为人只要“明知”其行为具有社会危害性，无论其是否具有刑事违法性认识，都可认定其行为具备“明知”的故意。那么在毒品犯罪中，违法性认识究竟有没有存在的意义呢？有学者认为，应将“刑事违法性认识”在刑法中的作用重新定义，在法定犯中，欠缺违法性认识不应阻碍故意犯罪的成立，而是应该将其作为对行为人量刑减轻的理由，即欠缺违法性认识不是定罪的情节，而是作为一个从轻或减轻处罚的量刑情节[7]。笔者认为这种观点适用于毒品犯罪是有一定合理性的，因为就目前新型毒品的大量出现，毒品种类不断更新以及国家更改数量标准的现实情况来看，行为人不知其所贩卖之物为毒品，或者明知自己贩卖的是国家明令禁止的毒品却认为自己的行为合法，这些情况是不可避免会出现的。将对于贩卖毒品行为的违法性认识作为“明知”内容，实际上并不是要求行为人必须达到对其行为有明确的形式违法性认识，而是具有“明知”其行为具有社会危害性的实质违法性认识，而其是否具备准确的形式违法性认识则应该作为一种量刑参考。

（二）“牟利目的”要件争议

毒品贩卖行为的成立是否需要以“牟利目的”作为构成要件这一问题，在刑法学界讨论已久，肯定与否定两种对立观点长期存在。贩卖毒品的成立的主观构成要件中除了对客观事实的认识外还必须要具有牟利目的主观意志，部分学者们的肯定观点。而持否定意见的学者们认为，行为人主观上是否具有牟利目的不影响其犯罪的成立。还有学者认为，要成立贩卖毒品罪的主观方面必须要以牟利为目的，但是至于行为结果是否取得了牟利，获得利益多少，牟取的何种利益，均不影响此罪主观方面的成立。笔者赞成否定说的观点。

笔者认为，刑法规定贩卖毒品罪的出发点在于遏止毒品的传递，防止毒品滥用危害民众身心健康。出于这一目的，则无论以何种方式以何种目的进行毒品交易都应该为刑法所禁止，只要出现了毒品的流通与传递，就会造成一定的危害性。所以，贩卖毒品罪主观方面的必须要件中，不应该存在以牟利为目的。持肯定观点的人认为，贩卖毒品行为中的贩卖本身就具有牟利的含义，其目的就是为了通过将毒品贩卖给他人从而获得利益，且毒品贩卖以有偿性为表现，也与其本身具有牟利性质有关。行为人贩卖毒品最主要的主观恶性就体现在其欲依靠毒品交易获得巨额利润的强烈愿望，将牟利目的作为其主观方面的构成要素，是对刑法罪责刑相适应原则的体现，也表现了刑法立法上的谦抑性。但这种观点存在明显不足之处。

首先，行为人主观上的牟利目的与事实上的贩毒行为的有偿性不具有必然联系。比如说，某甲为了获取吸毒女某乙的好感而将自己购买的冰毒以明显低于进购价的价格出售给某乙，在事实上完成了毒品的贩卖，也具有了有偿性，但其主观上并不是以牟利为目的的。在这个案例中，毒品发生了转移，在事实上对社会造成了一定的危害性，但根据我国1997年《刑法》规定要有牟利的这一目的性要件，才认定为贩卖毒品罪。也就是说，在该案中，某甲因为不具有这一目的而不构成贩卖毒品罪。在笔者看来，这样规定未免不太合理。因为无论某甲是否具有牟利目的，其行为最终造成的结果都是一样严重的，其社会危害性都是不容忽视的。其次，刑法这样规定也反过来表达出立法者倾向于牟利目的不必要作为贩卖毒品罪主观构成这一观点，将牟利目的作为一个特殊条件放置于向吸毒者提供毒品这一行为前面，恰恰表现出牟利目的并不具有一般性，并不能作为贩卖毒品这一行为的普遍主观要件。最后，牟利目的并不为贩卖毒品行为的定罪量刑所必须，而是应该作为一种量刑上予以考虑的特殊情况，即牟利目的影响的是行为人主观恶性的大小。甚至还有学者认为，牟利是犯罪动机,而不是犯罪目的,不是、也不应该是贩卖毒品罪的构成要件(要素)[8]。所以，笔者认为，贩卖毒品行为构成的主观方面不应包括以牟利为目的。

四、对象

毒品，作为贩卖毒品犯罪的对象，在打击这一犯罪的司法实践中，因其物质的特殊性、种类的多样性、成分的复杂性，给立法和实践都带来了把不少难题。在1994年，我国最高人民法院作出的《关于适用＜全国人民代表大会关于禁毒的决定＞的若干问题的解释》中，按照行为人主观是否明知，将贩卖假毒品的行为进行了区别规定。基于这个司法解释，我国刑法学界多数学者认为，贩卖假毒品的行为人只要主观上具有明知的故意，就成立贩卖毒品罪的未遂。因为行为人在主观上具有贩毒的故意，将假毒品认为是真毒品而进行贩卖，是一种犯罪对象上的认识错误，虽然客观上并没有因贩卖真正的毒品而造成危害结果，但其主观恶性所体现出的社会危害性不容忽视。所以，通说认为，将假毒品当作毒品进行贩卖却不知其为假毒品的行为属于贩卖毒品未遂行为。

但也有学者认为这种理论存在不足之处。因为首先，贩卖假毒品的犯罪对象不是毒品，所以在客观方面根本不构成对国家的毒品管制的侵犯，也没有现实上造成对公众健康的侵害，所以在犯罪构成方面是有缺失的。其次，也因行为人在客观上根本没有真正意义上达到刑法中规定的贩卖毒品的行为构成，所以按照罪刑法定原则，不应该认定贩卖假毒品的行为构成贩卖毒品罪，这无疑是一种对刑法条文的扩大解释。最后，在一些具体的问题上，按照《解释》进行处罚是难以解决的，比如某甲将面粉故意说成是海洛因贩卖给某乙，某乙误认其为海洛因而贩卖给某丙。如果按照普遍的观点，某甲成立诈骗罪而某乙成立贩卖毒品罪未遂的话，显然是不合适的。笔者认为这种观点更为合理。

笔者认为，我国目前通说认为不知是假毒品而当作毒品贩卖的行为属于贩卖毒品的未遂，这一观点是有悖于刑法的保护法益原则和刑法立法的谦抑性原则的。首先，贩卖假毒品的行为人虽然具有贩卖毒品的主观故意，但事实上对刑法所保护的法益并无实际的侵害或侵害的危险。而所谓侵害的危险或者实际的侵害，都必须是一种因果造成的事实或现象，所以，价值观不能算做法益[9]。其次，我国刑法对于毒品犯罪一向保持严打特点，对贩卖毒品罪的刑罚设置是较为偏于重刑的，且对于未遂犯的处置是比照既遂犯从轻或减轻处罚，相比其他类型的犯罪，对于贩卖毒品罪的未遂犯特别是像贩卖海洛因等可能判处死刑的犯罪，所可能受到的刑罚较重。所以对于贩卖假毒品的行为人，若其主观上认为是真毒品而贩卖，也不应当一概而论认定其为贩卖毒品罪的未遂，笔者认为，将其认定为不可罚的不能犯更为合理。

五、立法缺陷与建议

（一）有关“收买”的立法缺陷

1.立法缺陷引发的主要争议。2012年，我国最高检、公安部出台了《立案追诉标准的规定（三）》提出，“贩卖”是指为了销售毒品而收买毒品的行为或者明知为毒品而非法售卖的行为,这是我国《刑法》中关于毒品犯罪的明文规定。行为人为吸食毒品的人代买毒品，只要主观想要获得利益，就认定行为人的行为属于贩卖毒品罪。为毒品犯罪犯罪人代买毒品的，都应以相关毒品犯罪的共同犯罪加以认定处罚。而早在1994年最高人民法院出台的《关于禁毒的决定》中就明确规定，以贩卖为目的而非法收买毒品的行为属于贩卖毒品行为。基于此类司法解释，我国刑法学界普遍认同其将“以贩卖为目的而非法收买毒品的行为”认定为毒品贩卖行为的规定，且认为此行为属于贩卖毒品罪的既遂。有学者认为，国家对毒品的管制才是本罪的客体,无论是购买还是贩卖毒品都是对这一客体的侵害，因此只要实际购买了毒品，就构成本罪的既遂[10]。

但也有学者认为司法解释的这一规定存在缺陷，其认为，出卖才是“贩卖”一词的核心语义，以贩卖毒品为目的进行购买的行为在其看来属于贩卖毒品的准备行为，不能以实行行为来看待。我国刑法并没有将购买毒品的行为独立成罪，也没有规定这一行为是加重的非法持有毒品罪。但是将这一行为扩大解释为贩卖毒品行为，可能将有悖于罪刑法定原则，也不利于保障人权。如果按照这一解释进行定罪量刑，但因为购买毒品行为人的贩卖目的是很难进行认定的，而目前的法律法规中又缺乏对相关认定的规定，所以在司法实践中不免会出现大量的推定判决。我国刑法所规定的罪刑法定原则并不禁止对于刑法条文的扩大解释，但在对贩卖毒品罪进行扩大解释时，不仅要考虑对行为进行处罚的必要性，还应该注意在刑法用语可能具有的含义之内进行解释，一旦超出条文本身的含义，不管该行为的处罚必要性多高，都不应该被解释为犯罪[11]。

2.立法完善与司法适用的建议。笔者认为，以贩卖为目的的买入毒品的行为不应该单纯地被认定为贩卖毒品罪的既遂，其表现形式更倾向于贩卖毒品的预备行为。贩卖的本义应该包括买进和卖出，抛开卖出的行为来认定贩卖毒品行为的既遂是不合理的。就算行为人以贩卖为目的购买了毒品，但实际上其未能成功贩卖给他人的，应该属于贩卖毒品的预备行为。因此，可以在立法上完善对毒品贩卖行为的具体认定描述，将以贩卖为目的而买入毒品的行为认定为贩卖毒品罪的预备行为，按照预备犯的处罚原则对其进行定罪量刑。比如，行为人在以贩卖为目的购入毒品后，前往贩售毒品的路途中被抓获，按照通说的既遂理论，认为其已经进入贩卖毒品的交易环节，而将其认定为贩卖毒品罪。只是，念在该行为人并未使其手中的毒品发生实质性的转移，所以不应该认定其构成了贩卖毒品罪的既遂，而按预备犯来定罪量刑更为合理。其次，在司法适用上，因为有时难以认定该犯罪行为人的贩卖目的，所以也可以将其按照非法持有毒品罪的加重情节进行定罪量刑，这样也能保证对该行为的有效惩治与打击，达到警示预防的作用。

（二）有关“代购”的立法缺陷

1.立法缺陷引发的主要争议。对于代购毒品这一特殊的毒品犯罪行为，为了减少司法实践中处理这种行为遇到的问题，我国最高人民法院已通过会议纪要的方式不断对这一行为的定性作出解释，但随着规定的不断深入具体，在司法实践中对于法律规定的理解和适用产生了一些困惑与分歧。目前最高人民法院已印发三部会议纪要，分别是：2000年最高人民法院发布的《南宁会议纪要》；2008年12月1日最高人民法院印发的《大连会议纪要》；以及2015年5月18日最高人民法院印发的《武汉会议纪要》。三部会议纪要对于代购毒品行为的规定，经总结主要有以下三点：（1）行为人为他人代购用于吸食的毒品，不以营利为目的，数量超过刑法所规定数量的最低标准，构成犯罪的，应以非法持有毒品罪对代购者进行定罪；没有证据证明代购者是为了实施贩卖毒品罪而为吸毒者代购毒品的，毒品数量较大，则以运输毒品罪的共犯对代购者进行处罚；（2）代购者在为吸毒者购买毒品过程中从中牟利，加价变卖毒品的，或者在必要开销之外收取外费用，或者为了贩卖而收取部分毒品作报酬的，应视为代购者从中牟取利益，认定为贩卖毒品罪；（3）为他人其居间介绍、代购代卖毒品且明知他人实施毒品犯罪的，无论行为人是否牟利，都应以买入者所犯毒品犯罪的共犯论处[12]。对于以上三点，争议最大的为第二点，即行为人是否利用为他人代购仅用于吸食的毒品从中牟取利益，决定了其是否构成毒品的贩卖。

但实际上，从中牟利是一个内涵丰富的概念，包含的情形较为复杂，在司法实践中遇到一些特殊的情形很难认定代购毒品行为人是否从中牟利。有学者认为，行为人为吸毒者代购毒品，其本身的交易地位并不独立，即便行为人主观上出于牟利目的而进行代购，也不应该被认定属于贩卖毒品行为（或者变相贩卖毒品行为）。若在此情况下为他人代购毒品的数量超过刑法规定数量，应认定为非法持有毒品罪。也有学者认为，三大会议纪要对于“从中牟利”的界定依旧不够清晰，“交通、食宿等必要开销”中究竟何为“必要开销”，如果不能清楚规定这些基础问题，则在归罪时必定产生分歧。

2.立法完善与司法适用的建议。笔者认为，对于毒品代购行为首先应在立法上将其与贩卖毒品中的居间行为加以区分，或明确其在具体贩卖毒品犯罪中所起的不同作用，即如果行为人按照己身的主观意志，主动地、积极地为他人代购毒品，而不是按照委托者的意思被动联系，则应该属于一种居间行为，在毒品贩卖行为中属于共犯而依法论处。在司法实践中笔者认为，为吸食者代购毒品的案件，要结合不同因素判断代购者的主观意图，如代购者与托购者之间是否具有亲密关系，代购者为其代购毒品是否是出于情感的偶发行为；若代购者与托购者没有关系，要考虑托购者指定购买的问题，若代购者只是出于托购者的意思表示向其指定的卖家购买毒品，那么代购者的行为对于该毒品交易并无直接的决定作用，只是作为一个传递工具。所以，代购毒品行为是否构成贩卖毒品罪的共同犯罪最主要是要看代购者与毒品交易双方有无共同的意思表示，这才是忠于罪刑法定原则的体现。

六、结语

通过对近年相关资料的阅读与分析，结合当前越来越严峻的毒情形势，笔者感受到了社会对于准确规制贩卖毒品行为的迫切需求。虽然法律在人们心中的地位愈来愈坚固，但与此同时出现的必然是对于法律的完善性以及实用性的高要求。只有法律规定越来越准确，对于毒品犯罪的打击才会越来越有效。在司法实践中，毒品犯罪的处理一直是一个难题，特别是贩卖毒品，其行为方式多样，情况复杂，犯罪分子常常在法律的模糊地带给审判者带来不小的挑战。但正因如此，我们就更应该正视这些挑战与问题，严肃对待，严谨对策，这样不断完善后的法律，必将如开山之斧，准确而有力地惩治毒品贩卖行为。

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