论刑法平等原则与企业产权的法律保护

金泽刚 宋承潞

论刑法平等原则与企业产权的法律保护

金泽刚 宋承潞

在我国，从古代朴素的平等观到新中国法律面前人人平等原则，再到刑法平等原则的确立，经历了一个长期而曲折的过程。与此同时，产权和产权保护制度在我国也逐步建立起来。在法治层面，刑法平等原则的贯彻执行必将与产权保护制度的落实交相辉映。为此，司法上要预防和纠正错案，让民营经济、私人企业不陷进经济犯罪的法律“黑洞”，在立法上建议探讨那些只保护国有经济的刑法罪名能否扩展于非国有经济之中。

刑法平等原则；产权保护制度；非国有经济；罪名；刑事政策

一直以来，刑事法治领域的平等问题深受关注和追求。自刑法平等原则和单位犯罪被1997年《刑法》确立后，在企业和企业家犯罪问题上，一些新的问题不断显露，这关涉刑法的平等原则如何贯彻和适用，值得进一步研究。

一、平等观与刑法平等原则的确立

平等作为人类的理想，首先是因为人的价值平等，即人的生命和身体健康权益的平等。“生命、身体是人格的根本要素，在本质上，是不能用任何尺度进行相互比较的，与此同时，社会生活是由于这样的人格者的结合而成立的，尊重、保护人格是法秩序的基本要求，而且，在任何意义上都不允许将人格作为手段，而必须作为其自身目的，这是法的本质立场。”①[日]木村龟二：《刑法总论》，有斐阁1978年版，第270页。“平等是一种神圣的法律，一种先于所有法律的法律，一种派生出各种法律的法律”。②[法]勒鲁：《论平等》，商务印书馆1988年版，第20页。平等理想与法治的内在要求也是完全一致的。“过去，在刑法方面，人们注意什么呢?今天那些要使法律面前人人平等的人们又在考虑什么呢？毫无疑问他们是根据一种原则进行调节的，他们当然不会像失去理智的人那样胡作非为；他们根据某个普遍的、神圣的、铭刻在心中的概念去制定立法。根据这个准则，过去法律所许可的许多行为今天被看作是罪孽，并为人们所憎恶或受到惩罚。这个原则，就是人类平等”。③同注②，第22页。

由于刑法关涉国家、社会和公民个人的重要权益，法律平等很早就开始指向刑法领域。贝卡利亚指出：“法律认为，所有臣民都平等地依存于它，任何名誉和财产上的差别要想成合理的，就得把这种基于法律先天的平等作为前提。”“伟人和富翁都不应有权用金钱赎买对弱者和穷人的侵犯。否则，受法律保护的，作为劳作报酬的财富就变成了暴政的滋补品。”①[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第72-73页。他还指出，刑罚是犯罪的必然后果,“对于犯罪，最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必然性。”②同注①，第59页。但总的看来，与封建制度法律相比，资产阶级国家的刑法平等观立足于个人主义的权利本位理念，是以资产阶级凭借其财产的力量控制刑法的制定和适用为前提的，是以财产的不平等代替封建特权身份的不平等。

在我国，从古代朴素的平等观念迈向法律平等，再到确立刑法平等原则，经历了一个长期的过程。古代朴素的平等观在我国当时的社会价值体系中只是扮演了河流中偶尔跃动的浪花的角色。在我国法律发展史上，刑法平等观念最早出现。进入19世纪以后，近代西方的平等思想开始影响我国，并与本土资源相融合，开始推进我国社会思潮的变革。直到1911年中华民国建立，“平等”才开始有了法律依据。近代以来中国社会所经历的变革，在某种意义上也是“平等”思想的胜利。建国初期的宪法性文件《共同纲领》规定了男女平等和民族平等的原则。在1954年《宪法》中新中国第一次明确规定“中华人民共和国公民在法律上一律平等。”后来，由于众所周知的原因，我们在对待法律平等问题上出现了曲折和反复。1975年《宪法》和1978年《宪法》甚至删除了这一原则。直到党的十一届三中全会公报，才宣告“要保证人民在自己法律面前人人平等，不允许任何人有超于法律之上的特权。”接下来，我国《宪法》《刑事诉讼法》《民事诉讼法》和《行政诉讼法》均规定了这个原则。宪法和三大诉讼法对平等原则的规定，表明了平等思想的法制化。在实体法中，我国1979年《刑法》虽然没有明确规定平等原则，但强调刑法公布施行后“必须坚决做到有法必依、执法必严、违法必究。公民在适用法律上人人平等，不允许有任何特权”，③彭真：《关于〈刑法〉(草案)、〈刑事诉讼法〉(草案)的说明》，《我国刑法立法数据汇编》，北京政法学院刑法教研室1980年编印，第203页。法律平等遂成为我国指导刑法适用的基本原则之一。可以说自此，刑法平等观在我国得以确立。不过，由于受当时刚刚实施改革开放的条件所限，刑法平等观的落实主要还是停留在宏观层面，主体身份、特权观念等不平等问题还很明显。

随着我国政治经济形势的发展变化，1979年《刑法》亟待修正。在《刑法》修订过程中，立法机关考虑到由于长期受封建思想影响，还有几千年的专制和身份等级传统，一些人还存在“权大于法”等特权观念。“以权压法”“以权枉法”等严重破坏司法公正的现象还有一定的普遍性，《宪法》规定的法律面前人人平等原则在现实生活中往往会遇到阻力。在《刑法》中明文规定这一原则，有利于防止刑法适用中出现超越法律的特权，维护全体公民最基本的利益。所以，尽管“这个原则在《宪法》中已有规定，在《刑法》中再加以规定是有实际意义的。④参见1997年3月14日在第八届全国人民代表大会第五次会议上王汉斌副委员长所作的《关于〈中华人民共和国刑法(修订案)〉的说明》。于是，1997年《刑法》第4条规定了“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”刑法平等原则是对刑法平等观的进一步确立，直接表明了刑法平等思想在我国刑法中的重要地位。

当然，平等是一个相对的概念，绝对平等只能是幻想而不是理想。贝勒斯说：“平等并不要求对所有的人同样对待。作为相等来对待（treatment as an equal ）而不是平等对待（equal treatment），这是平等的价值。”①[美]贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，中国大百科全书出版社1996年版，第11-12页。我国有的学者提出，每个人因为基本贡献（缔结社会）平等而应平等地享有基本权利，因为具体贡献不平等而应比例平等地享有非基本权利。②参见王海明：《平等新论》，《中国社会科学》1998年第5期。中国特色的社会主义实践表明，邓小平同志“让一少部分人先富起来”，打破平均主义的思想就是对马克思主义平等观的继承和发展。事实证明，平等观念虽自古有之，但许多时候发生犯罪时特权反而优先溜走了。我国刑法对平等原则的规定强调了“不允许任何人有超越法律的特权”。这里的“特权”不仅是法律规定的特权，也是受法律制约的特权。这里的“特权”不仅是指作为犯罪主体的自然人或者单位想拥有的特权，也包括司法机关等国家权力部门为争取部门利益的特权冲动。③如司法机关以被制裁者的人身自由为“对价”实施没收、罚款或者获取其他经济利益，这就是强力部门滥用权力，破环刑法的平等原则。因此，无论是平衡弱者利益，还是制约国家权力，刑法的平等观都发挥着非常重要的作用。“平等作为一种抗议性理想，激励着人民对宿命和命运、对出自偶然性的差异、对特权和不公正权力的反抗。”④郑慧：《何谓平等》，《社会科学战线》2004年第1期。

二、刑法平等原则与产权保护制度交相辉映

“产权”的概念及其意义对我们来说早已不陌生，近十多年来，中国社会至少已进行过两次大规模的公共讨论。第一次是2004年，财产权入宪，让人们提起“产权”二字有了充分的底气。现行宪法规定了“社会主义公有财产神圣不可侵犯”，同时也规定了“公民的合法的私有财产不受侵犯”，以及“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。第二次是2007年出台物权法，物权法第一次以民事基本法的形式对物权法律制度作出了安排，构建了产权制度的基本框架，确认了平等保护原则，全面地确认了公民的各项基本财产权利，这就奠定了产权保护的基础，产权保护的法律体系初步建立。随后，党的十八届三中、四中、五中全会都反复强调要加强产权保护。此次2016年中共中央、国务院出台的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》（下称《意见》）重在“保护”，是对已有法律体系的强调和完善。《意见》提出，产权制度是社会主义市场经济的基石，保护产权是坚持社会主义基本经济制度的必然要求。必须加快完善产权保护制度，依法有效保护所有制经济组织和公民财产权。依法保护产权，推进产权保护法治化，健全以公平为核心原则的产权保护制度，是司法的法定职责和重要使命。《意见》强调，健全以公平为核心原则的产权保护制度，公有制经济财产权不可侵犯，非公有制经济财产权同样不可侵犯。

保障产权就是要形成恒产恒心。洛克认为，产权是个人自由的保障，⑤洛克提倡自由主义，在《政府论》中提出国家权力的三权分立观点，认为较之国家权力，个人权利绝对不可侵犯，产权则是个人自由和权利的保障。而亚当·斯密则认为，产权是市场交易的基础条件。①有现代经济学之父之称的亚当·斯密主张：经济自由应由市场决定经济，而产权则是市场交易的基础。孟子的名言“有恒产者有恒心，无恒产者无恒心”就是对此的精准概括。②中共中央、国务院《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，《人民日报》2016年11月4日。所谓恒产就是受到制度保障的财产。正如《意见》指出的，有恒产者有恒心，经济主体财产权的有效保障和实现是经济社会持续健康发展的基础。只有有关财产能够受到法律制度的切实保障，人们才能确立以自己的劳动创造财产、获取财产的信心。这样才能有投资的冲动和置产的愿望。但我国几千年来一直未能解决这一问题。产权保护的最典型案例是英国的光荣革命与工业革命。经济史学家普遍认为，英国工业革命的高峰期在1750年左右，在此期间技术飞速进步，纺织业、能源业、钢铁业以及整个工业体系都发生了天翻地覆的变化，产业资本与金融资本进行了完美的配合推动了工业革命的飞速发展。这一切的前提在于17世纪中期的光荣革命。光荣革命之后英国通过了《权利法案》，规定主要的经济决策、特别是征税权不能由国王，而是由国会决定，而国会当时主要由商人资产阶级主导。从此产权得以有效保护，有力地激发了商人的投资热情，推动了产业革命和技术飞跃，使得英国在伊丽莎白时期一跃成为有史以来最强大的日不落帝国。继英国之后，政治革命和工业革命的大潮席卷欧洲大陆和北美，每个国家变革的具体形式各不相同，但是共同特点是建立了有制衡的政治民主制度，有效的约束或者推翻了王权，把权力关进了笼子。

从经济史的角度可以说，西方社会的政治变革确立的产权保护是投资和资本积累的前提条件，也是经济持续增长和工业化的前提条件。尽管西方国家的发展历程不见得普适于所有国家，但西方保护产权的思想却值得我们很好的学习、借鉴与反思。如何更加有效地保护产权、树立投资者信心，依然是保持我国经济转型与可持续增长的关键要素。

平等是法律的基本属性。马克思说过，“商品是天生的平等派”。③《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1995年版，第178页。市场经济更是天生的平等派。我国的社会主义市场经济应注重追求和捍卫市场主体之间的平等地位。在现代法治社会，不存在企业之间的三六九等，不存在所有制与所有权的尊卑贵贱。无论是民企，还是国企，无论是内企，还是外企，都是我国社会主义市场经济大家庭的重要成员。依法取得的国有产权与私有产权都是平等的，没有等级贵贱之别，共享法律的平等保护。《意见》在重申公有制经济财产权不可侵犯的同时，强调非公有制经济财产权同样不可侵犯，倡导让平等保护、全面保护、依法保护观念深入人心，在坚持以经济建设为中心、提倡勤劳致富、保护产权、弘扬企业家精神等方面加强舆论引导，推动形成保护产权的良好社会氛围。

我国公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度不断完善，非公有制经济成为发展社会生产力的重要力量。但目前在产权保护方面仍不同程度存在重公有、轻私有的现象，一些民营企业家对产权保护状况感到担忧，这在一定程度上影响了民间投资的积极性。如果不能给予所有的市场主体以平等的产权保护，就不是真正的、统一的、具有竞争性的市场机制。而一旦缺乏这一点，那么基于市场公平竞争所实现的优胜劣汰、产业转型升级、优化资源配置的效率等各种政策目标，都不可能得到实现。如果对于私人产权，特别是企业和个人从事创造性的研发活动所获取的知识产权不能给予充分保障，不能让权利人获取其智力成果所带来的收益，那么知识产权制度所要实现的“为天才之火添加利益之油”的目标就注定会落空，我们就不可避免地要处于国际产业链分工的低端和下游。从某种意义上说，产权保护方面存在的问题已经越发成为中国当下经济发展的瓶颈。产权保护不力，正在成为中国社会发展的制约因素和真正的短板。如果这一问题不能得到及时的解决，在全球化的背景之下，还会导致人才、资本“用脚投票”，大规模外流到具有较高保护水准的其他国家和地区。

随着改革开放的深入推进，我国各种经济互相交融，各种资本流动加大、重组频现、融合频繁。在此情景下，《意见》强调要坚持平等保护。因此，既要进一步完善保护国家、集体产权法律制度，也要完善企业、个人产权法律制度，创新保护各种所有制经济产权和合法权益的方法、措施、法律和制度，保证市场竞争的公平性。当下完善产权保护制度，是新时期促进社会公平正义的重要举措。今后健全产权保护制度，需要依法保护非公企业和个人的产权和合法收入，增强拥有产权的安全感和获得感，营造公平、有序、公正、合理的竞争环境，从而推动企业合法经营创造财富。

《意见》把公平置于核心地位，坚持企业产权保护进一步制度化、法治化。无论是公有制经济还是非公有制经济，主体保护都要平等，既要巩固和发展公有制经济，又要鼓励、支持、引导非公有制经济发展，两种经济产权都不可侵犯。在保护内容上，要务必坚持市场主体权利平等、机会平等、规则平等，以及废除各项不合理规定，而且要把握好产权处置的法律程序和政策界限。产权保护具有很强的政策性，要求严格履行法定程序，维护程序公正。以往对企业查封、扣押或冻结，有时发生混同个人与企业法人财产情形。因此，务必严格区分这两种不同的财产关系，自然人违法不能随意牵连企业法人财产，企业法人违法也不能随意牵连自然人财产，严格区分违法所得与合法财产，处理违法财产时不能牵连合法财产。①参见2016年11月22日最高人民法院《关于在执行工作中规范执行行为切实保护各方当事人财产权益的通知》（法﹝2016﹞401号）。

刑法平等原则与企业产权保护制度的交相辉映，还表现在对平等原则的广义理解。适用法律平等是狭义上的刑法平等，而广义上的刑法平等，至少包含《刑法》第3、4、5条及其涵射。《刑法》第3条是关于法无明文规定不为罪的规定，这是不可逾越的首要条件，即罪刑要法定；第4条才是关于法律适用上一律平等的规定，即定罪要平等；第5条是关于罪、责、刑相均衡的规定，即行刑也要平等。正如有人所言：“在刑法中，它表现在定罪、处刑和行刑上的平等。”②薛瑞麟、陈吉双：《刑法上的人人平等原则》，《政法论坛》（中国政法大学学报）1998年第5期。在实践中，这三者具有一体两翼的关系，少了任何一方，对企业产权保护都会产生不利影响。

当然，刑法平等与企业产权保护的关系不是静态的，而是在动态中发生、发展的。原本刑法平等原则带有显著的中性，中性本是为了更好保证刑法保护产权的正确实施，但由此产生了保护的滞后性。所以，一般来讲刑法本身对经济社会关系及其发展并没有亲疏远近或好恶之分，但有关企业产权保护的制度则完全不同，其本意就在于加强对企业产权的保护。当前改善企业产权保护现状关键还在政策，政策是制度保护的先导。不同时期的刑事政策都带有各自的倾向和好恶，这是政策的功利性和目的性使然。不过，正是这些政策的明确功利性，恰好弥补着刑法平等原则中性的滞后性侧面。刑事政策是公共利益衡量和社会价值选择的结果，是经济改革对政治法律上层建筑的变革要求，企业产权保护刑事政策化是回应当前经济社会发展的规范需要。

三、在司法政策上加强对非公经济的平等保护

不可否认，近些年由于受传统“一大二公”的“左”的思想的影响，以及法治观念的淡薄，侵害公民合法私有财产，以及侵犯私有企业、民营企业产权的现象仍大量存在。近几年我国民营经济发展缓慢甚至出现下降，一个很重要的原因也是由于对民众和民营企业家的产权保护不够重视，导致民众创业意志衰退，民间投资增速出现较快下滑，资本流出速度则在加快。因此，依据宪法和物权法等规定，平等保护各类主体的财产，严格禁止非法查封、非法扣押、非法没收等各类侵害私人财产权的行为，公正、公平地解决各类产权纠纷仍然是当务之急。只有建立了完善的产权保护制度，提高个人合法私有财产的保护水平，才能不断激发个人的创造活力，并推动社会主义市场经济的完善。

根据北京师范大学有关研究机构发布的《中国企业家刑事风险报告》，2016年新发生企业家犯罪案件1458例，涉案企业家共计1827人，其中民营企业家1591人，占比87.1%。国企涉案比例13.9%，民企涉案比例86.1%。其中民营企业家以虚开增值税发票、非法吸收公众存款、职务侵占罪、合同诈骗、骗取贷款罪等5个罪名居多，比例分别占16.3%、13.5%、12.3%、6.2%和3.6%，占民营企业家全部涉案罪名的1/2强。①参见2017年4月份北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心发布的《中国企业家刑事风险报告》，在报告中分析了涉案企业家年龄、职务分布、罪种结构、高风险罪名及主要罪种分布等特征。

在投融资环节也有刑事风险性的犯罪类型，包括互联网金融融资领域，依旧是涉案风险最高的领域之一，尤其对民营企业家来说更是如此。在全部提及涉案环节的1591名民营企业家犯罪案例中，案发环节涉及投融资的多达31.9%，与此对应的罪名包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、骗取贷款罪等。融资类犯罪一直是民营企业家高发的犯罪行为，其原因也是多方面的。比如说民企融资老大难的问题，从目前来看，其实民营企业融资难的问题并没有得到彻底的解决，很多民营企业不能从传统的金融机构获得贷款。在他们发展过程当中又需要资金，于是有很多人就会选择到一些灰色地带，包括在灰色地带边缘用一些方式去获得融资。

因企业经营行为不规范，也容易引发职务侵占、挪用资金等犯罪。根据《公司法》规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权力，不得滥用股东权力损害公司或者其他股东的利益。然而不区分公司财产与股东个人财产，是现实中非常普遍的现象（尤其是家族企业）。但公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司股东则依法享有资产收益权，可以按照实缴的出资比例分取红利。现实中最常见的就是企业家将公司财产混同为股东个人财产，随意取用或侵占。而另一种情况也普遍存在，就是在公司经营过程中，股东往往无限制地向公司注入个人资产，这也是股东从公司随意拿走财物的重要原因之一。

以上问题的存在，可以说既有非公企业以及企业家自身原因，也有司法认识问题。而这种情况的改善，需要在司法政策上重新加以平衡和照应。实际上，对此近来最高检和最高法都出台了相应指导性意见，特别是在产权保护的《意见》颁布之后，司法机关更应该厘清认识，维护非公企业的权益。

基于这种状况，2014年12月29日，最高人民法院发布了《关于依法平等保护非公有制经济促进非公有制经济健康发展的意见》。这是最高人民法院首次以司法指导意见的形式，依法保障非公有制经济。它对于促进非公经济的平等保护，推动立法平等地保护公有经济与非公经济主体和利益具有重要现实意义。2016年2月最高人民检察院制定了《关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公经济健康发展的意见》，被经济界称为“非公经济18条”。该意见的核心内容就是坚持平等保护原则，依法履行法律监督职能，努力让非公经济和非公经济人士在每一个案件中都感受到公平正义。

两高的意见虽然不同于法律或法律解释本身，但它们对司法活动的导向与制约却非常直接。事实上，刑事司法政策既有惩治犯罪的侧面，也有在特定领域追求非犯罪化效果的侧面，而非纯粹“以追求惩治犯罪与预防犯罪的有效性作为其价值目标”。①劳东燕：《能动司法与功能主义的刑法解释论》，《法学家》2016年第6期。这体现着刑事司法政策在灵活性、功利性和实用性等方面的诉求。在两高意见的字里行间，都不是要去惩治非公企业犯罪，而是希望有条件地非犯罪化处理非公企业问题。

不过两高的意见在内容和侧重点上有所不同。最高法是从加强民事审判、发挥行政审判职能、严格适用刑事法律与相关司法解释、加强执行工作以及完善审判工作机制等五大方面展开。在执行工作中强调平等，在行政审判中强调中立，在刑事审判中强调平等适用刑法及罪刑法定，在民事审判中则注重“妥善”原则。所以，最高法在民事审判中侧重“妥善性”，在刑事审判中则侧重“平等性”。较之最高法的意见，最高检的意见更多侧重于刑事保护。

虽然两高意见的积极作用不可否认，但不足也较为明显。一是意见的宏观性较强，微观指导性相对弱，缺乏一定的可操作性，为司法实务发生的当为不为、乱为留下隐患。二是无论法院系统或检察院系统，都缺乏典型案例的精准指导，司法中无“先例”或“上例”可循，导致各地司法机关“各自为阵”。三是两高对自己意见的执行情况跟进不够，导致司法政策落实不到位。四是意见中有些用语比较模糊，在实践中不好把握。

此外，虽然最高法主张行政审判中立，然而鉴于政府的强大支配能力，这种主张能否顺利实施还有待实践检验。再者，要求民事审判要“妥善”，但何为“妥善”，程度怎么把握，其法律依据何在，这些都是悬而未决的问题，也很难有个客观的标准。比较而言，两高关于刑事平等的意见似乎更容易理解和接受，但操作的标准缺乏共识。对企业来说，刑事保护更加重要和紧迫。

两高意见作为刑事司法政策，很大程度上是对有关现行刑法条款规定的目的评价，并按照中央政策的目的来解释和适用刑法条款，以实现刑事司法政策的功利性目标。反映在实践上，这表明刑事司法政策的灵活性和刑法规范的稳定性之间确实存在一定的紧张关系。在实务上，通常会表现为各种政策、意见的频繁出台，而司法活动却因循守旧，陷于沉疴。这些情况表明，司法能动性不足是企业产权保护不力的因素之一。今后要把刑事政策和司法能动性相结合，着力改变政策热度高而司法能动性低的现实情况，促进司法活动适用经济社会发展的同步性。通过刑事司法政策驱动司法的能动性，弥合司法被动性的负面效应，这也是对司法法条主义的合理开化，避免法条主义的过度自闭性。

为加强刑事司法政策与司法能动性的衔接，最高检在意见中要求检察机关充分认识加强产权司法保护的重要意义，严格落实加强产权司法保护的总体要求。各地检察机关也相继出台了符合地方实际的司法实施意见。如2016年3月浙江省人民检察院出台了《关于依法保障和促进非公有制企业健康发展的意见》21条，突出法治环境、市场秩序、风险评估和推动非公经济转型升级。同时，法院也需要积极完成参与社会管理创新的政治任务。①[英]洛克：《政府论》（下篇），商务印书馆1964年版，第59页。最高人民法院2016年11月22日印发了《关于在执行工作中规范执行行为切实保护各方当事人财产权益的通知》，就司法执行程序中贯彻落实产权保护制度、依法保护产权提出指导意见。此前，2016年11月28日最高法已经发布《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》和《关于依法妥善处理历史形成的产权案件工作实施意见》。这3个政策性文件，就执行、审判和历史遗案处理3个方面对产权保护提出要求，这是在《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》发布后，司法部门针对我国产权保护中的重点领域作出的重要部署。

改革开放以来我国经济取得了巨大发展，但各类财产纠纷案件也随之上升。由于对民众和民营企业合法财产保护意识淡薄，在涉案财产处置上留下了不少问题。有的案件当事人的财产被低价拍卖，有的错案虽得到了纠正，但当事人被司法扣留的财产却不知所终或无法返还。最高法没有回避现实矛盾，就此提出了积极的处理意见，体现了司法机关的务实精神和切实推进产权保护的决心。司法机关要有勇气纠正过往的错案，对造成财产损失的要认真履行国家赔偿责任，更要在今后的财产纠纷案件审理中公正司法，不能让民众和民营经济财产以各种借口受到侵害。

“有法不依，与无法同”。②转引自《改革审判方式，确保司法公正》，《人民法院报》1997年5月6日。最高法的意见也强调，一是要通过审判执行活动，依法制裁各类侵犯产权犯罪，特别是利用公权侵犯私权的犯罪；二是要严格遵循罪刑法定、疑罪从无、从旧兼从轻等原则，依法公正处理相关案件；三是依法慎用强制、查封、扣押、冻结等措施，最大限度地降低对企业正常生产经营活动的不利影响。最高法的意见细化了中央政策的要求，从加强产权司法保护的基本原则、司法政策和机制建设3个方面，用17个条文，对相关审判执行工作提出了明确要求。

司法机关的这些规定在实践中产生了积极效应。以浙江省L市一起麦克轴承有限公司（以下称麦克公司）生产、销售伪劣产品案为例，该公司原为中外合资企业，于2009年与黑龙江省哈尔滨市某精工公司洽谈合作，双方约定由麦克公司按协议为对方生产或购入符合条件的轴承。后因麦克公司的产品经检验不满足现行标准，不久麦克公司被哈尔滨市公安机关立案侦查。然而，自从该案立案后长达4年之久的时间里，公安机关都未移送检察机关审查起诉。案子长期悬而未决，致使一家颇具规模和资质的民营企业即将倒下。浙江L市某区检察机关在中央《意见》和两高系列规定出台后，对该案即刻跟进，经过两次退回补充侦查，因事实不清、证据不足，最终认定犯罪嫌疑人没有生产、销售伪劣产品的故意和行为，不构成生产、销售伪劣产品罪，从而作出不起诉决定，避免“案子结了，企业完了”等传统悲剧。其实，对于过去企业在生产、经营、融资等活动中的经济行为，当时法律、行政法规没有明确禁止的，就不应以犯罪论处。即使公安机关认为涉嫌犯罪而予以立案侦查的，检察机关也应加强法律监督，根据监督情况对错误的立案和侦查要给予纠正。

麦克公司一案并非个案，而是带有一定的普遍性，暴露出的司法问题值得反思：一是案件久拖不决对民营企业的合法权益伤害很大，迟来的正义非正义。二是在民营企业产权保护上，较之法院和检察院，公安机关缺乏及时出台与刑事政策相一致的执法意见，造成公安机关保护企业产权的消极和被动，案件源头关卡没有做好。三是企业产权保护信息共享机制缺乏，间接导致公检法三机关办理涉企案件信息交流不通畅，不利于检察机关对于一些影响重大的案件提前介入，加大了冤假错案的发生概率。

四、立法上明确对国有经济和非国有经济的平等保护

企业作为法律上的拟制人，应当与自然人一样“天生都是自由、平等和独立的”。①郑智航：《法院如何参与社会管理创新——以法院司法建议为分析对象》，《法商研究》2017年第2期。如果说刑法平等原则要求对民营企业、非公经济在适用法律上要贯彻平等精神，予以平等对待，那么，刑法规范在确定罪名，配置刑罚时，对国有、公有经济与私人、民营经济的区别对待同样也是值得反思的。至少现行刑法对国有经济和非国有经济保护的力度不一，这也体现了一定意义的不平等。

这一点从非公有经济刑法地位的变迁过程就可见端倪。1988年第一部宪法修正案虽然规定“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展”，但刑法一直未开始对非公有制经济作出具体保护性规定。直到1993年的宪法修正案规定“国家实行社会主义市场经济”以后，刑法才开始出现保护非公经济合法财产的单行法律，即1995年《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》。但不久之后出台的1997年刑法明显加强了对国有经济的保护，如刑法分则在第165条至第169条规定了非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、签订、履行合同失职被骗罪、国有公司、企业人员失职罪、国有公司、企业人员滥用职权罪以及徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪等，这些罪名都是保护或者专门保护国有单位国有资产和国家利益的特别规范。②2006年的《刑法修正案》（六）增加了第169条之一，该条规定了背信损害上市公司利益罪，这里的上市公司不再限于国有公司。但这种变化影响不大。而且与相关法条的关系不协调，在今后立法中有必要加以修改完善。这实际上是刑法适用上的隐性不平等。③参见付立庆《论刑法适用中的隐性不平等——以刘海洋案为视角的考察》，《法律科学》（西北政法大学学报）2004年第2期。文中指出我国刑法适用中存在隐性不平等问题，而且脱离了学界的研究视野。

非公有制经济的刑事保护，既存在经济刑法过度化因素，也有需要加强经济行为犯罪化的问题。今后怎样对前者适当切割，以及对后者恰当增补，是利益衡量的难点。需要强调的是，对《刑法》第165条至169条的规定容易产生片面理解。以第165条为例为例，有人仅认为这是对民营企业的经营禁止规范。其实还有一个方面很重要，就是对于民营企业经营权和利益的保护缺乏同样或类似的刑法规范。如果说民营企业经营了国有企业的某些经营权是违法的，那么国有企业或其他民营企业、个人违反商业秘密、或合同约定而侵害民营企业的经营专有权利或商业创新成果，却为何不可纳入第165条进行刑事规制呢？再如，若发生民营企业有关责任人为亲友牟利，或在签订、履行合同过程中发生失职被骗等行为，造成公司利益重大损失的，刑法又怎可有选择性地公然漠视？这是刑法立法不平等的重要缺陷。

马克思指出，竞争是平等的最大创造者。①《马克思恩格斯全集》第21卷，第546页。如何能够把保护国有企业、公有经济的刑法条款同样适用于非公经济，这也是平等保护的关键，也是将来刑法立法和刑法完善的重点。然而，如何来立法和完善现行刑法也是较为复杂的问题。本文认为，要从多个角度来充分考虑：一是要考虑到刑法保护的主体，尽量保证对所有经济主体实施刑法的平等保护。二是要进行法益保护衡量，做到法益的刑法保护平等。三是刑法罪名不能带有国有经济优先的标签，在内容表述上也要体现出平等保护。四是刑罚的配置要科学、合理、公平，不应对公、私经济“厚此薄彼”。刑法对公、私经济的区别对待并非仅限于此。1997年刑法典第3章第3节中增加了4个新罪名、修改了2个原有罪名，共形成6个专门保护公有经济的新规范。这种垄断性保护的刑法规范，维持了公有经济的垄断利益，实则不利于市场经济的公平竞争和企业的创新发展。至今在许多国有经济领域，私营经济始终无法涉足，否则轻则违法重则犯罪。此外，还表现在刑法对民营企业、非公经济的创设、运行、流程、处罚方式的严格规范。民营企业从公司注册、出资、发行股票、债券，到披露、不披露重要信息、公司清算、有关会计凭证、账簿、报告是否隐匿、毁坏，再到破产等一系列的全部环节，都对非公经济设计了严格的立法规定。在处罚方式上，从虚报注册资本罪、妨害清算罪等到虚假破产罪，几乎均实施双罚制，“利剑”高悬在非公企业主管人员和其他直接责任人员头上。

因此，刑法对不同所有制“一体保护”的法意还没有形成，没有充分体现宪法修正案对非公有制经济地位、作用加以重新定位后的基本精神和要求。“有些过去或者今天看来是维护社会主义公共财产的刑法条款……，随着经济社会的发展，已经或者正在发生变化，实际已经变得不利，甚至可能是有害的了”。②张军：《非公有制经济法律地位的变迁及其启示》，《中国法学》2007年第4期。从财产法益的本质来看，对国有经济和非国有经济予以平等保护，是我国刑法发展的总体趋势。实际上对国有经济或国有资产的特殊保护重在监督管理，而不是要把它们与非公有经济划上一道鸿沟。当然，在具体罪名和法定刑设置上，侵犯国有经济和侵犯民营经济或者私有财产可以有所区别，即对于国有与非国有单位中的相关工作人员的犯罪行为予以区别对待还是有必要的。我们反对的是，对于同样类型化的行为，侵犯国有经济有罪，侵犯民营经济却不为罪。将来立法在这方面应当改进。

立法上的不平等规范与司法上的不平等保护一直就是互为表里的。长期以来，这种立法现状不仅导致非公企业或者非公经济自身利益受损时得不到必要的保护，而且，还有可能在维护非公经济自身的合法利益时，遭遇司法障碍，甚至因此涉嫌其他犯罪，遭到刑事追究。从我国刑法已经确立的犯罪规模来看，虽然在经济犯罪中规制非公经济犯罪的数量不是很多，但在司法实践中对这些罪名的实际适用数量也非常之多。浙江省L市仅2016年度（截止2017年2月），检察机关接受公安机关移送的非法经营罪案件27件47人、职务侵占罪案件10件21人、挪用资金罪案件11件13人、非法吸收公众存款罪案件20件24人、生产、销售伪劣产品罪案件11件11人。对此，有人提出：“应当废止虚报资本罪，虚假出资、抽逃出资罪，骗取贷款罪，非法经营同类营业罪，高利转贷罪，生产、销售伪劣产品罪；应当增设协议垄断罪、滥用市场支配地位罪、非法集中罪和骗取社会福利罪。”①王良顺：《保护法益视角下经济刑法的规制范围》，《政治与法律》2017年第6期。该观点似乎稍显激进，但也非全无道理。对于部分民营企业的经济活动，完全可以行政处罚取代刑事处罚。

总体上，刑法的谦抑原则在非公经济上没有充分体现，刑法对民营经济存在着不当或过度干预。这种不当包含惩罚二元化、保护歧视化等情形，惩罚二元化偏重对公有经济的特别优待，保护歧视化体现在对民营经济与公有经济的一些经营禁止，以及在竞争纠纷上的偏袒。对民营经济不法行为的惩罚，虽然是在维护经济秩序，但前提是这种经济秩序应当是符合市场经济规律的。立法或司法的不平等，使得民营企业在竞争中时常处于刑事风险之中。倘若立法不能改变对公有制经济的故意偏袒，或者司法对两高意见不能贯彻执行，那么刑法平等原则无论如何也不能称之为获得了较好贯彻，刑法的规范性就有过度滥用之嫌，刑法的规范价值也就没有得到良好体现。这是非公企业能否获得公平保护的重中之重。企业产权保护关键在立法平等，然后才有司法平等。纵然中央政策和司法政策具有调整作用，但在根本上还是需要从立法和修法着手，并以具体司法终结对非公企业产权的漠视和侵犯。

五、结 语

为加强企业产权保护，企业也应加强“内功”修为，企业内部要提高对刑事法律风险的评估和管控。如果说从风险生成的内部消除根源是可行的，那么建立运行良好的风险防控机制就是极为重要的。反之，对于企业和企业家来说，一旦触犯刑事法律，企业和企业家都可能面临灭顶之灾。因此，企业要加强对相关法规的了解，做到知法守法，并建立企业法律风险财务审计监管长效机制和刑事风险评价机制。有条件的企业可以设立专门研究机构，对此，最高检《关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》也明确指出，促进民营企业提高依法规范经营和维护自身合法权益的意识和能力，从源头上预防和治理侵犯产权犯罪。此外，企业要坚守“法有禁止则不为”的底线，不可滥用法律赋予的自由而从事违法犯罪活动。实务中，确实也有企业涉嫌商业贿赂、侵犯商业秘密、合同诈骗、逃税、走私、环境污染等犯罪。而且，有的企业管理不善，缺乏责任感和社会担当。在这些方面，我国非公企业可以向西方国家中做得比较好的学习借鉴。

（责任编辑：丁亚秋）

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1674-9502(2017)05-065-11

作者：金泽刚，同济大学教授，博士生导师；宋承潞，同济大学法律硕士研究生。