论“公开盗窃”理论的合理性

2017-04-11马兢程

四川警察学院学报 2017年5期

关键词：背离罪刑有形

马兢程

（南京师范大学江苏南京 210097）

一、引言：从两个案例切入

案例一：亚某抢劫了冠某的财物后转身离去，冠某随后立即追赶亚某，亚某为了阻止冠某的追赶，当场对冠某的身体使用足以抑制其反抗的有形力，造成冠某重伤。

案例二：黎某隐蔽获得了龙某的财物后，转身离去。之后，龙某马上追赶黎某，黎某为了阻止龙某的追赶，当场对龙某施加了有形力，造成龙某重伤。

对于第一个案例，容易会得出这样的结论，亚某基于非法占有的目的，对冠某实施了有形力，强行获得冠某财物的举动，成立抢劫罪；在抢劫举动完成后，亚某对冠某又实施了有形力，导致冠某重伤，构成故意伤害罪；两罪并罚，对冠某处以有期徒刑7年。对于第二个案例，容易得出如此的结论，黎某隐蔽获得别人财物之后，为了抗拒龙某的抓捕，当场对龙某的身体施加足以抑制其反抗的有形力，并且造成龙某重伤，成立抢劫罪，且属于抢劫致人重伤，对黎某处以有期徒刑11年。

从形式上看，这两个结论是正确的，但是，从实质上看，当将这两个结论进行对比，我们会发现第一个论断存在着非常严重的问题，理由：针对例一来说，亚某对冠某施加的是抢劫的举动，该举动施加完毕后，当场伤害了冠某，仅仅评价为抢劫罪和故意伤害罪，被判处7年有期徒刑，但在案例二中，黎某之前只是隐蔽获得龙某的财物，之后，为了抗拒抓捕，对龙某进行了伤害，却被认定为抢劫致人重伤，被处以更重的11年有期徒刑，出现了非常严重的“罪刑倒挂”现象，使得罪刑不相协调，但是，传统观点无法解决这一问题，理由：传统观点认为，盗窃的本质在于“隐蔽获得”，抢劫的本质在于“公开强取”，是否公开成为区分盗窃罪与两抢犯罪的关键，因此，抢劫无法降格评价为盗窃，故只能够得出如此不合理的结论。但是，如果我们接受“公开盗窃”这一理论，之后，运用该理论解决这一问题，罪刑关系就协调了，理由：如果我们承认公开的盗窃举动，那么，盗窃举动和抢劫举动的区别就不是公开和隐蔽，而在于举动是否平和，盗窃举动的实质在于违背别人的意愿，和平的将别人的财物转移给举动人管领，而抢劫举动的实质是对别人施加足以抑制其争斗的有形力，之后强行取得别人财物，故抢劫举动和盗窃举动不再是对立关系，而是一种递进的关系，那么，严重的抢劫举动就可以评价为盗窃举动，即对于第一个案例中，亚某的抢劫举动就可以评价为盗窃举动，之后亚某对冠某施加了有形力，并且造成冠某重伤，即可以认定抢劫致人重伤，使得第一个案例中的亚某适用抢劫罪的加重法定刑，即“十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑”，之后，我们再综合考虑本案的相关情节，对吴某选择一个比较适合的刑期，这样就可以解决罪刑之间不协调的问题。

二、“公开盗窃”理论概述

（一）“公开盗窃”的含义

盗窃是指背离别人的意思，运用温和的方式，消除别人对财物的管领，将目的物转移给自己或者第三人管领的举动，即认为盗窃不仅仅能够运用隐蔽的方式进行而且可以以公开的形式实施。盗窃举动的核心不在于“隐蔽获得”，如果举动人在不法管领目的的支配下，运用温和的方式，背离别人的意愿，消除别人对财物的管理，获得别人的财物，这就成立盗窃[1]。支持“公开盗窃”的学者，从取财的方式是否温和这一方面界定了盗窃和两抢犯罪的关系，得出了一个非常重要的论断，即：“采取对人进行有形力等使得别人无法抵御的方式，强行获得财物这是抢劫举动；采取对物进行有形力的方式公开夺取别人管领下的财物，并且可能导致其他人伤亡，是抢夺举动；背离别人的意思，运用非强制的方式，消除别人对财物的管领，将财物转移给自己或者第三人管领，是盗窃举动；抢夺和盗窃的界限是不法分子有无采取针对物体的有形力以及该有形力是否可能致人伤亡。

（二）“公开盗窃”的国外立法例

从比较法的角度而言，有很多国家的立法都规定，不法分子在不法管领别人财物的意图支配下，背离别人的意思，温和的获得别人财物，这构成盗窃罪，而其是公开的还是隐蔽的在所不论。例如：《德国刑法》242条规定，意图盗窃别人动产，不法占为己有的，处5年以下自由刑；《日本刑法》第235条规定，盗窃别人财物的是盗窃罪。有些学者认为，“窃取”不仅仅涵盖隐蔽获得，也涵盖公开获得[2]。当然，日德刑法将公开获得别人财物包含在盗窃罪的行为模式的原因有两点：第一，上述两个国家的刑法中并无抢夺罪的规定，为防止形成处罚的空白，弥补法律的缺漏才对相关条文中盗窃的举动方式作出了扩张解释。第二，盗窃罪和抢劫罪之间的法定刑差距过大，如果将一些背离别人意思，运用温和的方式获得别人财物的举动直接认定为抢劫罪，显然与罪刑法定原则相背离。

（三）“公开盗窃”的种类和表现形式

1.“公开盗窃”的种类。对于 “公开盗窃”的类别来说，有种说法是，其有两个类型，首先，是掌控财物后运用温和方式管领财物，意思是不法分子先使用温和的方式将别人管领下的财物或者财产性权利掌控，随后公开管领财物或者物品，例如：汽车的管领人甲下水游泳，乙欺骗甲说，你的车我来看着，车就不用熄火了。甲听了乙的话下水游泳，结果乙当着甲的面将车开走了；其次，是直接采取温和的方式公开取财，意思是不法分子使用非强制性的方式，公开的，直接管领别人的财物或者物品。例如：某甲被一辆车撞倒后钱包掉落了，但是，他的意志还是处于清醒状态，此时，某乙当着某甲的面将钱包拿走了[3]。

笔者认为，“公开盗窃”仅仅包括一种类型，即不法分子采取温和的方式，消除别人对财物的管领，公开获得别人的财物。理由：一方面，不法分子将财物掌控后，不法分子和别人都管领该财物，即掌控财物只是“公开盗窃”的预备举动，而不法分子在其掌控财物之后使用温和的方式，公开的，直接管领别人财物才是“公开盗窃”的实行举动；另一方面，无论是掌控财物还是公开的，直接管领财物管领人管领下物品，这皆是在不法分子不法管领目的的支配之下完成的，应当综合的评价为一个“公开盗窃”举动，因此，“公开盗窃”仅仅有一种类型，即不法分子使用非强制性的方式，公开的，直接管领别人的财物。

2.“公开盗窃”的表现形式。理论上，“公开盗窃”有以下两种表现形式：第一种情况是，背离财物所有人或者管理人的意思，公开地不法获得原财物管领者管领之下财物的举动，例如：某甲身患重病躺在床上（不能起床也不能发出声音，但是，意志还是清醒的），某乙从窗外爬入某甲的家中后看到了某甲戴着一个漂亮的金项链，就当着某甲的面将金项链取走了。第二种情况是，获取别人没有贴身管领财物的举动，认定为盗窃罪。例如：在食堂吃饭高峰期的时候，甲去食堂打饭，用自己的旧手机占座，不法分子乙趁甲打饭，无法回到自己的座位之际，在甲的密切注视之下，乙快速地将甲用于占座的手机拿走[4]。

“公开盗窃”确实有这两种形式而且区分这两种形式存在着以下两点意义：第一，根据新的观点，盗窃的含义虽然是背离别人的意愿，运用温和的方式，消除别人对财物的管领，获得别人财物的举动。但是，如果不法分子的盗窃举动被发现了，其就非常容易为了继续获得财物，而进行更加严重的财产犯罪，例如，抢劫。但是，针对背离别人的意愿，公开地不法获得原别人贴身管领财物的举动与获取别人没有贴身管领财物的举动相比，前者的人身危险性较大，故对这两种形式的“公开盗窃”的量刑需要进行区分。第二，对于本文中所指出的两种形式的“公开盗窃”，不法分子虽然都是在不法管领别人财物目的的支配下实施的，但是，从实证的角度出发，背离财物所有人或者管理人的意思，公开地不法获得原财物管领者贴身管领财物的举动与获取别人没有贴身管领财物的举动相比，前者的反社会性更强，主观恶性更大。

（四）“公开盗窃”的性质

1．“公开盗窃”中的“公开”。此处的“公开”在词典中的意思是指“不隐蔽”。而且这里的“公开”存在着三类说法，首先，客观说：只要不法分子的盗窃举动被别人发现了，无论他自己有没有了解到这一点，就成立“公开盗窃”[5]；其次，主观说：只要不法分子了解到其举动是公开的，不管他是否被别人知晓，即认定为“公开盗窃”[6]；再次，主客观相一致说：“公开盗窃”需要具备两个要素，其一，该举动被别人发现了；其二，不法分子也清楚自己的举动是不隐蔽的[7]。

笔者认为，客观说更加合理。理由：首先，区分公开和隐蔽的意义何在呢？根据新的观点，盗窃的含义是不法分子背离别人的意愿，温和的消除别人对财物的管领，不法获得别人财物的举动，“公开盗窃”这种学说并没有否认以隐蔽获得别人财物成立盗窃。但是，从量刑的角度看，“公开盗窃”的举动是在完全不隐蔽的环境下进行的，在进行该举动时给别人带来的心理上的恐慌明显大于运用隐蔽方式实施的盗窃举动，其客观危害性更大。其次，只有在不法分子的举动已经被别人发现的情况下，对于别人而言才有更大的人身危险性。而仅仅以为自己的盗窃举动是公开的，不能够增加上述举动的损害。最后，针对主客观相一致说，这对于举动的“公开性”的界定过于严格，会使得大量的公开获得其他人财物的举动，因为不法分子供述自己不清楚其所实施的举动已经被别人发现，而将该举动排除在“公开盗窃”之外，这显然不合理。

2．对于“公开盗窃”中的“背离别人的意思”。不法分子不法获得财物的举动背离别人的意思是“公开盗窃”的一个非常重要的特点，这一点和两抢犯罪相符合，但是，这与诈骗不同，诈骗是指运用虚假的事实或者忽略某些事实的方式，获取别人财物的举动，该罪有一个非常重要的特点在于别人交给不法分子财物时的意思表示存在重大缺陷。但是，有一点需要明确，“公开盗窃”有可能会存在欺诈的因素，但是，如果这种欺诈的因素并没有导致别人因为错误认识而处分自己的财物，应该构成盗窃罪，例如：在动车上，甲想下车抽口烟于是问乙，该动车停靠下一站的时间是多久，乙回答说应该是12分钟，甲就下车抽了12分钟烟，但是，两分钟后，动车开动，乙当着甲的面将甲的行李据为己有。在本案中，虽然不法分子乙谎称动车会停站12分钟，对甲进行的欺骗举动，并且甲产生了认识错误，结果使得乙顺利地获得了甲的财物。笔者认为，从实质上看，本案中，甲的欺诈根本就没有使得乙基于意思表示的重大缺陷移转自己所管领的财物，而是甲背离乙的意思，运用温和的方式将财物据为自己管领，其举动构成了盗窃罪，属于典型的“公开盗窃”。

3．对于“公开盗窃”中“温和的方式”。温和与有形力相对，在字典中的含义是：“平静”针对“温和的方式”需要从两个方面理解，第一，对人是温和的，这里的人既指财物的管领人，也指案外的第三人，这与抢劫不同，笔者认为，不法分子在不法管领目的的支配下，运用有形力或者另外的和有形力相当的，足够防止管领者反抗，索取别人财物的举动，成立抢劫，而在“公开盗窃”中，举动人只能进行公开的不法取财的举动，不能进行另外的足以防止别人反抗的举动。第二，对财物是温和的，这和抢夺不同，笔者认为，不法分子在非法管领目的的支配下，公开夺取别人财物才被称为抢夺。抢夺和“公开盗窃”非常相似，但是，他们之间也有一个根本意义上的区别在于为了获得别人管领下的财物是否需要实施可能致使别人伤亡的对物有形力。

三、反对“公开盗窃”理论学者的观点

（一）背离别人的意思，采用温和的方式，取得别人财物的举动符合抢劫罪的犯罪构成

该观点认为，之所以不法分子能够公开的运用温和的方式，获得别人财物，是因为在很多情况下，别人看到不法分子高大凶猛而自己非常瘦小且孤立无援，故为了不给自己带来危险，从而不敢触怒不法分子，换句话说，此时，不法分子已经对别人形成了足以防止别人抗争的精神压迫，从而获得了别人管领下的财物，故该举动成立抢劫罪[8]。

（二）“公开盗窃”理论不能够补充法律空白

该说法的内容，第一，盗窃的本质特点是“隐蔽获得”，抢夺的本质特点是“公开夺取”，将公开而又温和的取财举动认定为抢夺，这里并没有空白的产生[9]。理由：司法实践和理论通说都认为抢夺的基本特点是“公开夺取”。而且从逻辑上看，隐蔽和公开是相互对立的，盗窃的基本特点是 “隐蔽获得”，抢夺的基本特点是“公开夺取”，两者并不存在任何处罚空白。第二，我国《刑法》规定了各类侵财型犯罪，故不存在对新兴的侵财型犯罪无法评价的空白；认为存在评价漏洞的学者，一般依据的是国外的相关立法，但是，我们的想法是在中国讨论犯罪举动，应当立足于国内的具体的情形，而非外国的立法[10]。第三，支持上述理论的人们将抢夺限缩为对物体施加有形力强取管领者贴身管领的财物的举动，依此来区分盗窃与抢夺，这依旧不够清晰[11]。理由：第一，若客观上不法分子没有导致别人伤亡，想判断不法分子获得财物的举动是否有导致别人伤亡的可能是很不容易的；第二，即使肯定抢夺有造成别人伤亡的可能性，也不能否认在盗窃别人贴身管领财物的过程中造成相关人员身体损害的可能性。

（三）“公开盗窃”理论不能被大众认同

此说法认为，“隐蔽获得”是盗窃罪的基本特点已经被人们所接受，“明抢暗偷”就是典型[12]。现在假设支持盗窃举动也能够公开进行这样的说法，那么这会与群众和专家的传统理念相矛盾，使得刑法的威严下降。

（四）从历史沿革角度批驳“公开盗窃”理论

该种观点认为，从历史沿革的角度进行分析，在相当长的一段时间内我国都认可盗窃罪的隐蔽性，一味的放弃这一理念而承认“公开盗窃”说，显然不合理。还举了相关的例子进行说明，例如，在先秦文献中，“盗”和“窃”一般单独使用，没有作出具体的区分。秦汉年间的“盗”的涉及领域较以后的时候较宽。“盗则盗窃劫掠”是《晋律注》第一次对“盗”之含义进行明确划分[13]。《唐律疏议》对公取和窃取分别解释为：“公取，谓行盗之人，公然而取；窃取，谓方便私窃其财，皆名为盗”[14]。《唐律疏议》将盗窃的含义早已确定了，其曰：“窃盗，谓潜行隐面而取”[15]。并且，《宋刑统》、《大明律》和《大清律例》也对唐律中盗窃的含义有所借鉴。故从历史沿革的角度来分析，我国刑法中“盗窃”的内涵与古代刑法中“窃盗”的内涵是一样的，皆有在隐蔽的情形下，使用温和的方式不法获得别人管领下财物的意思。

（五）“公开盗窃”理论背离罪刑法定原则

该观点认为，盲目的将背离别人的意思，运用温和的方式，获得别人的财物的举动解释为盗窃，是不利于被告人的类推解释，背离了罪刑法定原则，应该受到批判[16]。

（六）抢夺的本质不能解释为“可能引起别人伤亡的举动”

该种观点认为，首先，1979年《刑法》和现行刑法都没有关于抢夺举动致人伤亡如何处罚的明确规定；其次，2002年最高法《关于审理抢夺刑事案件具体问题应用法律若干问题的解释》规定，不法分子进行抢夺时一并造成别人重伤、死亡的后果，成立抢夺罪和过失致人重伤、死亡罪的想象竞合犯，择一重罪处罚。根据该解释的规定，我国没有将“公开夺取”理解为具有致人伤亡危险性的举动；还有，新中国两部刑法典都一直将抢夺罪规定在侵犯财产罪这一章中，这表明在立法者看来，抢夺罪侵犯的法益是财产权。若如张明楷教授所云，将抢夺罪的本质特点解释为具有致人伤亡可能性的举动，那么，显然与抢夺罪的法益是别人财产的所有权相背离[17]。

四、对上述反对“公开盗窃”理论观点的回应

（一）实践中背离别人的意思，运用温和的方式，获得财物的举动不成立抢劫罪

以当场进行有形力相要挟是抢劫罪精神上的压制，而且这种精神上的压制一定要足以防止财物的管领人反抗，当然，针对足以防止财物的管领者抗争程度的判断，这里有两类说法，主观说认为，判断不法分子取财的举动是否防止了财物管领人的反抗，应当以财物管领人的个别情况为基础，在个案中，如果不法分子的有形力或者精神上的压迫确实防止管领人抵抗，不法分子才有可能成立抢劫罪[18]。客观说认为，对于防止财物管领者抗击程度的界定，应当以一般人的情况为基准，只有不法分子的举动足以防止一般人的抗争，这才能够被认定为抢劫[19]。

笔者认为，首先，主观说中的管领人的个别情况在司法实践中很难确定，具有很大的模糊性，而且，会导致实践中，在判断这一问题时，过分的依赖口供，不利于杜绝刑讯逼供现象，故该观点不可取。而客观说，立足于一般人的情况，确定不法分子的手段行为是否能够达到防止管领人抵抗的程度，这在司法实践中还是能够行得通的。不法分子背离管领人的意思，运用温和方式，获得财物管领人财物的案件中，如果管领人仅仅是以不法分子长得非常强壮凶悍而不敢反抗并且没有证据表明不法分子进行了足以防止财物管领人反抗的精神强制，则不法分子的举动不成立抢劫。其次，如果在没有充足的证据表明不法分子进行了足以防止别人反抗的精神强制，而仅仅因为不法分子人高马大比较凶悍的外貌特征就肯定其对财物管领人实施了当场实行有形力的威胁，属于典型的有罪推定，背离了当今刑事司法中“无罪推定”这样一种司法理念。

再次，抢劫的取财举动是指不法分子强行得到财物。而在“公开盗窃”的案件中，不法分子获得财物的方式是温和的，故不能成立抢劫罪。

（二）“公开盗窃”理论能够起到补充法律空白的功能

在中国现行的刑事立法体制下，对于“公开盗窃”理论是否能够起到补充法律空白这一问题，首先需要弄清楚的是盗窃罪和抢夺罪之间是否存在处罚空白，如果按照传统理论，两罪之间存在处罚空白既使通过法律解释也难以弥补，那么“公开盗窃”理论就可以起到填充两者之间空白的作用。试举两个例子：

案例一，某甲有一天路过某体育中心的足球场，看到几个足球队员将足球踢出了3米多高的围栏之外，某甲正好路过，这些足球队员就叫某甲将足球扔过去，某甲没有搭理他们，拿着球转身就走了，案发后，经过鉴定，该球的价值为1500元。

案例二，某乙有一天路过某体育中心足球场，看到几个足球队员踢足球踢累了，在草坪上休息，某乙正好路过，隐蔽获得了在草坪上的足球，于是，案发后，经过鉴定，该球的价值为1500元。

根据传统观点，对于上述案例我们会得出一个非常不合理的结论。对于某甲而言，因为他没有实施“隐蔽获得”的举动，所以不成立盗窃罪；又其没有实施“公开夺取”的举动，所以不成立抢夺罪；其举动与刑法分则第五章的其他规定也没有任何关系，故某甲不能成立任何侵财型犯罪。对于某乙而言，他进行了“隐蔽获得”的举动，而且数额较大，达到了盗窃罪的起刑点，故某乙的行为应该认定为盗窃罪。此结论的得出是非常不合理的，理由：首先，上述案件中，不法分子都实施了侵犯别人财产的举动，并且获得别人财产的金额相同，理应得到相同的处罚；其次，第一个案例中，某甲当着足球队员的面，背离足球队员的意思，将足球据为己有，其举动的性质比某乙来说更加恶劣；但是，某甲不能够依据刑法分则第五章侵犯财产罪的相关罪名论处，而取财举动性质相对来说并不恶劣的某乙却能够以盗窃罪论处，这显然背离了国民的公平正义观念，所以，这种结论是不合理的。若我们承认盗窃举动能公开进行，这种不合理的局面就可以化解，因为“公开盗窃”理论分辨盗窃和抢夺的标准是不法分子是否进行对物有形力以及该有形力，而并非是公开和隐蔽，这样是否可能致人伤亡，而并非是公开和隐蔽，这样第一个案件中的某甲也能够以盗窃罪论处，与国民的一般公平正义观念相符合。

通过上述案例，对反对“公开盗窃”理论的说法可以作出一一回应，首先，对于盗窃的基本特点是“隐蔽获得”，抢夺的基本特点是“公开夺取”，故“公开盗窃”被评价为抢夺不可能形成处罚空白的这类说法是存在问题的。理由：既使按照旧的观点，抢夺罪的基本特点在于公开夺取。但是，根据现代汉语字典的解释，夺具有强取，争取，竞取，用力冲开的意思。而将运用温和的举动解释成强行的举动，系典型的不利于被告人的类推解释，背离了罪刑法定原则。其次，对于第二种观点，认为我国对上文中情形的处理不存在空白，我们的想法是这显然是错误的，前面的案例已经说明我国刑法中抢夺罪和盗窃罪之间存在着对背离别人的意思，公开以温和的方式获得别人财物的举动没有办法以侵犯财产罪中的任何一个罪名论处的空白。最后，对于反对将抢夺罪限制解释为对物使用有形力夺取别人贴身管领财物的说法显然是错误的，理由：一方面，实践中，通常情况下可以通过客观的情况去认定取财举动本身是否包含有形力，例如：不法分子乘一名妇女不注意的时候，加快车速将她的挎包夺走，其举动显然可能造成别人伤亡，成立抢夺罪。又例如，不法分子在公交车上乘别人没有注意到，将别人的钱包偷偷的拿走，显然没有进行有可能造成别人伤亡的对物有形力，能够被评价为盗窃罪。另一方面，如果实践中遇到不法分子是否进行对物有形力这一事实真伪不明的情况时，我们可以作出有利于被告人的推定，认为其使用温和的方式获得别人财物，成立盗窃罪。例如：别人被汽车撞倒，受伤倒地，但是，其处于清醒状态并握着自己的手机，不法分子乘别人不注意将其手机取走。如果综合全案的证据，尚不足以证明不法分子在此过程中，实施了可能致使别人伤亡的有形力，即应当评价为盗窃罪。

“公开盗窃”理论也可以解决“入户抢夺”是否能够作为抢夺罪入罪情节的这一个问题。试举一例说明，某甲进入某乙的家里预谋进行抢夺，正好某乙正在吃饭，而某乙的身上戴着一个翡翠项链，价值500元，某甲趁某乙不备公开夺取乙的项链，据为己有。针对某甲举动的性质，有些观点是某甲进入某乙的户内实施的是抢夺举动，且数额未达到抢夺罪的起刑点，所以，某甲不成立抢夺罪，也不成立其他犯罪。该种说法是有问题的，首先，某甲不成立抢夺罪，是有道理的，因为某甲抢夺财物的金额没有达到抢夺罪的起刑点；其次，认为某甲不成立其他任何犯罪，这是错误的。根据新的观点某甲可以成立盗窃罪，理由：盗窃的含义是背离别人的意思，运用温和的方式，消除别人对财物的管领，将财物据为自己管领的举动；抢夺的关键在于公开夺取。抢夺与盗窃的举动模式相比，多了一个对财物实施的有形力，进而，抢夺可以降格评价为盗窃，故本案中，某甲在户内成功实施的抢夺举动，可以成立入户盗窃，从而得出某甲构成盗窃罪这一结论。

其实，这种关于盗窃和抢夺关系的新理论已经被立法者所采纳，并且在立法中有所体现，例如，我国《刑法》规定“多次盗窃”的举动系盗窃罪，而在《刑法》第九次修改之后，“多次抢夺”的举动也可以被评价为抢夺罪。因此，后面的《刑法修正案》可能将“入户抢夺”的举动认定为抢夺罪，从而与盗窃罪保持平衡。

（三）“公开盗窃”理论会得到社会大众的认同

“公开盗窃”理论会得到普通公民以及相关司法工作者的认同，理由：第一，提出“公开盗窃”理论的学者也认为不法分子运用隐蔽方式获得财物成立盗窃。第二，“公开盗窃”理论是为了解决个案的不正义，正如前文中足球场外发生的盗窃案一样，如果根据旧的观点，不法分子是否构成侵犯财产犯罪，取决于足球队员是否发现了，假如足球队员没有发现，不法分子就能被认定为盗窃罪，如果财物管领人发现了，那么不法分子因为不符合“隐蔽获得”的条件，所以不能被评价为盗窃罪，也不能被评价为抢夺罪，则无法以侵犯财产罪中的具体罪名进行处置。那么，在个案的判决中，明显将一个更为严重的举动处罚更轻，而将一个较轻的举动处罚更重，这种发生在个案中“罪行倒挂”的情形是很难被普通民众所接受的。而如果适用新的“公开盗窃”理论处理这个问题，情况将有很大的改观。笔者认为，在上述案例中，某甲背离足球队员的意思，运用温和方式转移足球的占有，认定为盗窃罪，符合一般人的公平正义理念。第三，刑法理论并不是一成不变的，随着时代的发展，实践中出现的许多问题，正需要一些新的理论去解决。现在我国刑法的理论研究正成一种“转轨阶段”，理由在于，随着时代的发展，很多现实中疑难案件的定罪量刑问题，旧的前苏联的刑法理论无法解决，加之，随着我国学者对日德刑法的研究深入，对于这些疑难问题，日德刑法中的新的解决方案又值得借鉴，故新旧两种理论在某些刑法问题上展开了激烈碰撞，而关于抢夺与盗窃关系的问题就是其中一例。而且，笔者认为，“公开盗窃”这种新理论，可以切实解决实践中出现的与上文类似的疑难复杂案件。

（四）从历史沿革角度批驳“公开盗窃”理论这是存在问题的

诚然，在很长一段时间内，“隐蔽获得”是盗窃罪的必备构成要件，但是，这不能够证明随着时光的流逝，在今天，盗窃罪的成立还是以“隐蔽获得”的举动为前提。况且，在我国古代，盗窃罪被称为“窃盗罪”，而当今被称为“盗窃罪”，这种称呼的变化就值得对该种说法进行商榷。“窃”一般的意思从米，以米为穴，意为虫在穴中偷米吃，是会意字[20]。本义：偷。而盗是指运用不法方式获得别人财物，两者合称窃盗，即用隐蔽的方式不法获得别人财物。而现在的刑法中所规定的是盗窃罪，故说明立法者的想法是，“隐蔽获得”并不是成立盗窃罪的前提。而且，笔者认为，从历史的沿革角度来看反而能够证明“公开盗窃”理论早已存在，例如，中华人民共和国成立前，“最高法院”1943年上字第2181号判例指出：“抢夺罪以乘人不及抗拒，公然掠取其财物为成立要件，虽掠夺之际或不免于暴行，然与强盗罪之暴行，必须致使人不能抗拒之情形，迥然有别。”[21]在该判例中，“不免于暴行”说明只有不法分子对财物实施了有形力，其举动才有可能被评价为抢夺罪，而然与强盗罪之暴行，必须至使人不能抗拒之情形，迥然有别。”也说明一点，抢夺举动的力量与抢劫举动的有形力相比，不足以防止别人争斗，如果该强力是对人有形力，且能够防止别人争斗，可以评价为抢劫的举动。

（五）“公开盗窃”理论符合罪刑法定原则的要求

该理论仅仅是扩大了盗窃这种举动的范围，是正确的。首先，以前的说法认为，针对实践中不法分子背离别人的意思，运用温和的方式获得别人财物的举动，成立抢夺罪。这种观点是存在问题的，理由：抢夺举动的基本特点在于“公开夺取”。根据汉语词典的解释，夺意思为强行获得。因此，将温和的方式解释成强行获得显然是不利于被告人的有罪类推，背离了罪刑法定原则。其次，我国《刑法》第264条规定，盗窃公私财物，数额较大的，处……，在这个关于盗窃罪的法条中，立法者并没有明确指明构成盗窃罪必须以“隐蔽获得”为前提，但是，有学者指出，根据最高人民法院1998年《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定，根据《刑法》第264条的规定，以不法占有为目的，隐蔽获得公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的举动，构成盗窃罪。故说明在我国《刑法》中，“隐蔽获得”是盗窃罪的基本举动模式，因此，肯定“公开盗窃”的学者将盗窃罪中的隐蔽解释成公开，显然超出了国民关于盗窃罪认知的可能性，属于典型的不利于被告人的类推解释，显然不当。但是，从规范性文件的效力来看，《刑法》条文显然是高于最高人民法院颁布的关于盗窃案件的上述司法解释，而且该司法解释属于限缩型的类推解释，本身即背离罪刑法定原则，故在解决类似案件时，可以直接援引《刑法》条文。

（六）抢夺的本质是“可能造成别人伤亡的举动”

首先，抢夺罪中“夺”字的本身就包括用强力获得的意思，那么这种强力所针对的对象只能是财物的管领人贴身管领的财物，这样容易造成别人伤亡。例如：在一个冬天，某甲戴着金项链走在大街上，某乙飞奔到某甲身边，趁其不备，公开夺取某乙身上的金项链，在某乙进行抢夺举动的过程中，某甲因为某乙对其实施的强力，摔倒在冰冻的街道上，头着地当场死亡。其次，根据2013年《最高法、最高检关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条和第4条指出，抢夺举动使得别人重伤，能够成立抢夺举动的其他严重的情况；如果使得别人死亡，则成立抢夺举动的其他特别严重的情况，而且均对其法定刑进行了升格。诚然，这个上述文件改变了原来的2002年最高法《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定。显然，从《最高法、最高检关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》可以看出，抢夺举动可能使得别人伤亡；最后，中国刑法典都将抢夺罪规定在刑法分则第五章中，确实可以说明从立法的角度来看，抢夺罪的法益是财产权，但是，这与将抢夺举动本质理解为“可能造成别人伤亡的举动”并不矛盾，理由：抢夺举动只有“公开夺取”这一个，所针对的必然是别人贴身管领的财物，故抢夺罪的法益就是财产权而非相关的身体权利，而且抢夺是一种可能造成别人伤亡的举动，这只是说抢夺举动对别人的强力可能使得别人伤亡，并非举动人实施了抢夺举动后，就必须使得别人伤亡，故这与抢夺罪的法益系财产权没有矛盾。

五、余论

张明楷教授认为，任何一种解释都不可能最终取代法律文本的开放性，应该根据现实情况作出新的解释[22]。的确，“公开盗窃”理论是在当今关于盗窃案件的司法实践遇到了新的情况和新的问题下所提出的，并且这种理论符合罪刑法定原则的要求，符合社会大众的观念，与传统意义上盗窃的含义并不冲突，并且 “公开盗窃”理论可以起到补充法律漏洞的功能，将以前根据传统理论无法定罪的举动认定为相关财产犯罪，使得罪刑关系更加协调；更为重要的是，通过“公开盗窃”理论的运用，我们认识到盗窃举动是 “温和获得”，抢夺举动是 “公开夺取”，抢劫举动是“公开强取”，三种举动系层层递进的关系，用两个等式在表达是这样的，抢劫举动=盗窃举动+对物有形力+对人有形力，抢夺举动=盗窃举动+对物有形力。那么，我们就可以将抢劫举动或者抢夺举动降格评价为盗窃举动，就可以运用这一理论解决如引言中的案例一一样的罪刑不相协调的问题。因此，虽然该理论虽然比较新颖，但是，如果理论界以及相关司法部门，多多运用该理论解决相关疑难的财产犯罪问题，就会逐渐认同该理论的优点以及实践中的重要意义，并且逐步的被广大司法工作人员以及民众所接受，相信在不久的将来，大多数的民众会接受这一新的理论，并且该理论会在现实中不断发展完善。

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