TPP金融服务规则评析

石静霞，杨幸幸

（对外经济贸易大学　法学院，北京　1000292）

一、引言：研究TPP金融服务规则的必要性

20多年前，世界贸易组织（WTO）框架下的《服务贸易总协定》及其包含的《金融服务附件》连同各成员关于金融服务的具体承诺，奠定了有关金融服务的多边贸易规则基础。伴随着贸易自由化与资本市场开放的快速进程，金融服务贸易与投资本身不仅成为国际经贸往来中最为活跃的部门，更成为助推全球价值链持续延伸与渗透的关键基础设施。尽管如此，囿于多哈回合谈判的僵滞，WTO金融服务多边贸易规则与目前金融服务的贸易与投资现实已日渐脱节。在此背景下，更新和升级金融服务的贸易投资规则成为新一代自由贸易协定（New－Generation Free Trade Agreements，下称“新一代FTAs”）的核心内容之一。

目前，不论是双边层面的《美国－韩国自由贸易协定》（下称“美国－韩国FTA”）还是区域层面的《跨太平洋伙伴关系协定》（Trans－Pacific Partnership Agreement，下称“TPP”），抑或正在谈判中的诸边性质的《服务贸易总协定》（Trade in Services Agreement，下称“TiSA”），均将金融服务作为其中单独的章节或附件，凸显新一代FTAs对金融服务的高度重视，也反映出金融服务作为第一大服务部门的开放潜力与重要意义。TPP虽然目前因美国退出而变得前途不明，但在规则意义上而言，TPP仍代表着新一轮国际经贸规则的发展，值得密切关注和研究[1]。而借鉴TPP金融服务规则，不仅有助于中国完善自身FTAs战略升级，增强中国在新一轮国际经贸规则构建中的参与能力，也符合中国金融业发展的内生需求。

首先，就中国FTAs议程而言，中国－韩国FTA（下称“中韩FTA”）以及中国－澳大利亚FTA（下称“中澳FTA”）均设立了专门的金融服务章节。中韩FTA规定，双方应就更高水平的金融服务自由化开展后续谈判，议题包括信息转移、新金融服务、投资与金融服务的规则整合以及未来中方采用负面清单模式制作金融服务的不符措施清单。中澳FTA项下的金融服务委员会也将定期评估金融服务的实施情况，探讨新议题的扩充，并促进双方在金融服务领域的合作。而前述中韩FTA与中澳FTA的金融服务后续议程均为TPP所涵盖，因此研究TPP金融服务章节，对中国把握后续FTAs谈判的主动权具有重要参考价值。

其次，TPP的12个缔约方在国内法律体系、经济发展水平、国有金融地位、对外开放程度呈现出丰富的多样性①TPP包含普通法、大陆法以及伊斯兰法等不同法系的缔约方；美国、加拿大、澳大利亚等缔约方的金融部门以私人企业为主体，越南、马来西亚、新加坡等缔约方较为倚重国有金融；墨西哥的银行业高度开放，越南等缔约方则对外资持股国内银行设置严格限制。。TPP最终达成的金融服务规则，反映了缔约方之间就多样化诉求所取得的微妙平衡。中国正在谈判的《区域全面经济伙伴关系协定》（Regional Comprehensive Economic Partnership，下称“RCEP”）、逐步开展的“一带一路”倡议以及渐入正轨的亚洲基础设施投资银行均涵盖发展程度不一的国家与地区。研究TPP对缔约方多样化诉求的平衡与协调，有助于中国在新一代FTAs谈判及区域发展金融合作中与各方的求同存异，互利共赢。

同时，为促进国内金融市场的有序开放，提高中国金融业的海外竞争力，中国在上海、深圳、天津等地的自贸区试点和扩围也以金融服务开放为重点，不断挖掘金融服务开放与创新的潜力，提升金融服务的监管与国际合作水平。此外，中国的金融机构也面临中国企业与个人高速增长的海外投资需求所带来的机遇和挑战。

综上，深入研究TPP的金融服务规则及各缔约方的相应承诺，有助于评估中国金融市场的监管水平与改革方向，识别中国参与国际金融市场的开放潜力、客观风险与合作领域。在此背景下，本文拟首先讨论TPP金融服务规则的基本架构。之后，本文从五个方面重点解析TPP金融服务章节蕴含的开放与规制要素，探讨两者的互动关系。最后，结合TPP潜在的发展前景，本文试图为中国因应TPP金融服务规则提供若干建议。

二、TPP金融服务章节的基本框架

TPP文本共含30个章节，金融服务章节位列第11章，包含章节正文与5个章节附件，以及缔约方达成的金融服务负面清单（附件III）。总体上，TPP承袭了美国FTAs的实践，将金融服务规则“单设成章”，在结构上具有相对独立性，在适用范围上涵盖跨境金融服务与金融服务投资两大类。TPP采用“负面清单”的制表方式，结合反倒退机制，促进金融服务贸易与投资的开放。

（一）TPP金融服务章节的相对独立性

WTO体系下，《金融服务附件》构成GATS的组成部分。除非该附件另有规定，原则上GATS的一般规则适用于金融服务领域。WTO成员关于金融服务的具体承诺，与其他11个服务部门的具体承诺一道列入各自承诺表中。因此，WTO项下的金融服务规则及其具体承诺，在结构上对GATS有较强的从属性。

TPP则沿用了NAFTA以来美国FTAs的结构范式，单独设立“金融服务”章节，该章与协定中的“投资”和“跨境服务贸易”两章并无一般性的联系②TPP第9．3条第3款规定，一缔约方采取或维持的措施属于第11章金融章节涵盖的范围，则投资章节不适用于此类措施。TPP第10．3条第3款（a）项规定，跨境服务贸易章节不适用于第11．1条定义的金融服务，以下情况除外。即如果金融服务是通过涵盖投资所提供，但该涵盖投资并不属于第11．1条（定义）所定义的在缔约方领土内金融机构的涵盖投资，则第2款（a）项应适用。。TPP缔约方关于金融服务承诺作为协定附件III，独立于附件I（现行不符措施）和附件II（未来不符措施）两类清单。相关人士评论认为，包括TPP在内的美国FTAs在介入国内金融监管领地时比较谨慎。单章的“金融服务”与“投资”和“跨境服务贸易”相区隔，从而使金融服务事项在很大程度上仍给国内监管留下了较大空间[1]。

TPP金融服务规则与成员承诺的独立具有相对性。在规则层面，只有当“跨境服务贸易”和“投资”章节或其中具体条款被“金融服务”章节援引时，这两章方可在被援引的程度内适用于金融服务措施。就负面清单中的不符措施而言，如缔约方在附件I和附件II的不符措施清单中列明的措施、部门、子部门或活动属于“金融服务”章节的涵盖范围，且该缔约方列明该不符措施不受“投资”或“跨境服务贸易”项下国民待遇、最惠国待遇、禁止高管国籍要求等义务约束，则该措施应视为不受相应的金融服务规则的约束。这实质上是在特定条件下，将缔约方在附件I和附件II项下的不符措施保留相应延伸至金融服务领域。此外，TPP项下的横向议题，如“国有企业与指定垄断”章节（下称“国有企业”章节）也与金融服务议题存在关联性。

（二）TPP金融服务章节的适用范围

TPP金融服务章节延续美国FTAs的传统，其适用范围采“三分法”：（1）另一缔约方的金融机构；（2）另一缔约方的投资者，及此类投资者对该缔约方领土内的金融机构的投资；以及（3）跨境金融服务贸易。与GATS及其《金融服务附件》的适用范围相比，TPP的“跨境金融服务贸易”将GATS项下的“跨境提供”与“境外消费”这两种服务提供模式加以合并，符合金融产品电子化与金融从业人员跨境流动便利化的发展趋势。与此同时，TPP将本章适用范围延伸至金融机构相关的投资及其投资者，即使该投资者本身并未从事金融服务活动，因此较GATS有所扩展。需注意的是，传统的GATS项下以“商业存在”模式运营的金融服务提供者包含彭博社（Bloomberg）和路透社（Reuters）等金融信息服务提供商，而这些商业主体则不在TPP“金融机构”的涵盖范围之内。

除正面界定外，TPP还以反向排除的方式进一步明确其适用范围。TPP将金融服务的政府采购排除于适用范围之外。在WTO体系内，GATS框架协定原则上规定“最惠国待遇”、“国民待遇”以及“市场准入”义务和承诺政府不适用于政府采购活动。然而，由34个WTO成员加入的《关于金融服务承诺的谅解》（Understanding on Commitments in Financial Services，下称《谅解》）则对金融服务作出了例外规定，即对于参加《谅解》的WTO成员而言，当其公共实体采购金融服务的采购时，对设立于其境内的金融服务提供者应给予最惠国待遇和国民待遇。因此，TPP关于“金融服务的政府采购”的排除适用，较之WTO项下《谅解》的规定有所限缩。

（三）TPP金融服务章节以负面清单制表

TPP金融服务章节采用“负面清单”方式制作承诺表，即TPP缔约方原则上应该开放所有服务部门，履行市场准入、国民待遇、最惠国待遇、跨境自由贸易等一般性义务，除非缔约方将现行或者未来的不符措施列入附件III，才得在所列入的不符措施的范围不履行相关义务。在负面清单基础之上，为防止缔约方在承诺水平上的倒退，TPP 引入“冻结条款”（standstill clause）与“棘轮条款”（ratchet－in clause）。“冻结条款”旨在将 TPP 缔约方的市场开放起点锁定在现行的实际水平上，而棘轮条款则自动锁定缔约方未来的自由化措施①GATS采用的是“以正面清单为主的混合清单”，市场准入与国民待遇属于具体承诺而非一般义务。WTO成员仅在其承诺表列入的开放部门、服务提供方式、市场准入与国民待遇的条件和限制的范围内承担义务。正在进行的TiSA谈判采用负面清单色彩更为突出的混合清单，即以正面清单方式作出市场准入承诺及限制，而对国民待遇的承诺则采用负面清单。。

负面清单制表方式具有开放范围广、集约化程度高（parsimonious）的特征和优点，原则上不符措施清单意味着，没有保留的内容就应向竞争性供应开放。同时，冻结条款的引入减少了缔约方承诺的“水分”，而自动锁定自由化成果的棘轮效应，发挥着类似自动修订承诺表的作用。负面清单的高透明度，也有助于提高政策和监管的可预期性，营造稳定的商业环境。除此之外，负面清单更易重复利用，既有利于国内监管的统一，也便于FTAs通过最惠国待遇多边化。

与此同时，负面清单对缔约方的挑战和风险也不应被低估：一类情形是列入的限制措施是不便或不相关的；另一类情形是缔约方在市场准入或运营方面有意继续维持或未来增设的限制措施未列入清单。前者略显尴尬但无实质性影响，而后者可能对一国的具体金融服务部门甚至整个金融体系造成严重危害。对于中国这样正处于经济体制改革和转型的国家，“局部试点”、“政策先于法律”仍然是政府较为倚重的路径，而负面清单的制表方式将对此类路径依赖构成重大挑战。

三、TPP金融服务章节对金融市场与服务开放与规制的平衡

TPP金融服务章节在跨境金融服务、金融服务投资、审慎监管、跨境数据流动以及国有金融等议题上，既有承继也有创新。在促进金融服务贸易与投资活动持续开放的同时，也对缔约方的金融监管与规制空间予以了保留、澄清和扩展。

（一）TPP跨境金融服务反映发达经济体的进攻利益

受益于互联网、移动通信、云计算、大数据、区块链等信息通讯技术的创新，以跨境提供方式实现的金融服务类型不断增多，金融服务效率持续提高，金融服务的安全保障也有所加强。尽管如此，由于跨境服务的提供者通常处于东道国政府的监管范围之外，且金融风险的传导性与社会影响甚巨，金融服务的跨境提供对监管机构而言依然具有很高的不确定性和风险隐患。TPP附件11－B列出了跨境金融服务的具体议题，各缔约方根据11－A中列出的承诺受到约束。其中，TPP关于投资组合管理服务和电子支付与清算两项跨境业务的开放，集中反映了TPP中发达经济体在金融服务领域的产业利益与优势。

就资产管理服务而言，TPP允许缔约方之间资产管理服务的跨境提供。TPP规定，一缔约方应允许在另一缔约方境内设立的金融机构对其境内的集合投资计划（collective investment scheme）提供投资咨询服务和投资组合管理服务。TPP缔约方根据其各自国内法定义“集合投资计划”，并可依据国内法对投资组合管理服务的提供商设置注册和其他审慎监管要求。缔约方可要求从业人士对设置于其境内的投资管理承担最终责任，但允许绝大多数咨询和分析工作的运营在境外进行。但是，审慎措施仍然将对资产管理服务的跨境扩张施加约束性限制。例如，本条款不包括投资基金股份的跨境销售。

就电子支付服务而言，TPP“跨境电子支付卡服务”条款规定，在遵守非歧视待遇的前提下，TPP缔约方应允许电子支付服务的跨境提供自由化。就TPP缔约方的跨境电子支付市场而言，美国的VISA、万事达等国际卡组织享有支配地位及技术优势，因此跨境电子支付服务的开放满足了TPP内发达国家对发展中国家的市场扩张需求。TPP同时以限缩方式界定“电子支付服务”的定义与范围，仅包括在B2B基础上提供的、通过专用网络处理支付交易的支付网络服务，而不包括向交易日账户或从交易人账务转移资金。因此，跨境的资金转移活动不属于TPP的开放范畴。除此之外，TPP各缔约方还可根据各自国内法进一步界定“电子支付卡”的范围与内涵，并各自施加具体的限制条件和监管要求，如设置注册或授权要求，或要求在本国境内指定办事处或代表处。鉴于跨境电子支付的高度技术性与复杂性，TPP明确缔约方有权根据公共政策目标采取措施，包括而不限于保护个人信息、监管费用、收取相关费用等。

值得注意的是，美国曾就“电子支付服务”对中国发起WTO争诉，即“中国－电子支付服务案”（China－Certain Measures Affecting Electronic Payment Services，WT／DS413）。对比该案专家组报告，不难发现TPP电子支付服务条款对该案法理的借鉴与超越：其一，在“中国－电子支付服务案”中，中美双方对于GATS项下“电子支付服务”的概念、范围及部门归类存在较大分歧和争议。TPP在脚注中明确指出，“涉及支付卡交易的电子服务”归属于“金融服务”定义条款项下（viii）项的定义，并归属于《联合国中心产品分类表》第 2．0 版的（CPC Ver．2．0）的具体子类，而GATS项下承诺表的服务部门类别则以1991年的CPC临时版本（CPC Prov．）为基础的。因此，TPP通过援引新版的服务部门分类表，对“电子支付服务”的含义与部门分类加以明确和澄清。其二，在“中国－电子支付服务案”中，专家组通过对中国服务承诺表的解读，否定了美国关于电子支付跨境提供模式的诉求，在有限范围内支持了美国关于商业存在模式下的主张[2]。TPP则在美国主导下，直接将自由化重点聚焦于电子支付服务的跨境提供。因此，TPP体现了美国等发达国家通过新一代FTAs将电子支付服务自由化从“商业存在”扩展至“跨境提供”的诉求，对此应予以重视。

（二）TPP对金融机构“最低标准待遇”的引入与制衡

根据TPP关于金融机构市场准入的规定，缔约方不得限制在其境内运营的另一缔约方的金融机构的数量、金融服务交易或资产总值，或者金融机构所雇佣的自然人总数。在遵守审慎考量的前提下，TPP缔约方也不得要求一个金融机构必须采用特定类型的法律实体提供服务。

在一般性禁止缔约方施加市场准入限制的基础上，TPP首次将“最低待遇标准”引入金融服务的投资保护。根据TPP第11．2条第2款对“投资”章节条款的援引，金融机构得享受“投资”章节的“最低标准待遇”（Minimum Standard of Treatment，下称MST），如TPP缔约方违反有关MST的义务，金融机构及其投资者可诉诸TPP的投资者－东道国争端解决机制（Investment－State Dispute Settlement，下称“ISDS机制”）以落实该条款提供的保护。此前的美国－哥伦比亚FTA、美国－韩国FTA、美国－秘鲁FTA均未将“投资”章节的MST纳入到金融服务章节的适用范围之内。

在美国的双边投资协定（下称BITs）项下，投资者有权针对国民待遇、最惠国待遇以及MST义务的违反提出ISDS之诉。美国金融产业一直希望FTAs中关于金融服务投资的ISDS诉由范围向BITs看齐，但美国财政部长期反对扩大FTAs金融服务投资的ISDS诉由，以免不当限制政府的金融监管和应急措施。就TPP金融服务章节而言，ISDS诉由范围仍然不包括“国民待遇”与“最惠国待遇”，这两者的争议仅得适用国家与国家之间的常规争端解决，而MST则首次被援引到金融服务章节中，且具有ISDS项下的可诉性。这一变化似可视为美国财政部对金融业的有限妥协。对此，批评人士认为，TPP金融服务章节纳入MST无异于“打开潘多拉魔盒”。据相关数据统计，超过90%的ISDS投资者胜诉案件包含MST。可以预见，未来MST将会成为金融机构及其投资者向东道国提起ISDS争诉的便捷依据。主张纳入MST者则认为，过往投资仲裁实践对“间接征收”常采用从宽解释，即使NAFTA等美国FTAs并未在金融服务章节中纳入MST，金融机构及其投资者依旧可以通过“间接征收”之诉寻求救济。因此，MST虽然为金融机构及其投资者增添了新的胜诉机会，但并不宜夸大其作用。

TPP将MST纳入到金融服务章节项下，一方面回应了美国金融产业界长久以来关于扩大金融机构ISDS诉由范围的呼吁，另一方面也对ISDS机制下的MST之诉增设了相应的制衡机制，分别规定于投资章节和金融服务章节之中。TPP投资章节设置三重制衡，即MST并不担保投资者的期待，也不授予投资者任何超出习惯国家法项下国家义务范围的新实体权利，且投资者需负担证明MST诉请所有要素的举证责任。TPP金融服务章节则重申投资者在ISDS项下需对MST诉请的所有要素负完全举证责任。文莱、智利、秘鲁和墨西哥四国于附件11-E中对关于MST的ISDS之诉作出保留和过渡期安排，前三国在TPP生效的5年内免于被诉，墨西哥则有7年豁免期，且豁免期终止后投资者的MST之诉不得就豁免期内的损失提出求偿。鉴于TPP金融服务章节纳入MST尚属首创，MST及相关制衡机制在金融服务投资领域的适用有待检验，值得进一步跟踪和研究。

（三）TPP对金融审慎例外的优化

金融是国民经济运转的中心，金融机构之间和金融市场之间相互联系，金融风险极易传导和扩散，从而造成严重损失。基于对金融业属性及其风险的认识与反思，金融机构和金融市场一方面获得了各种形式的或公开或隐形的政府支持和救助，另一方面也必须接受专门机构的严格监管。“审慎监管”是这一体系的核心内容，富有较强的市场干预色彩，旨在寻求保持金融机构的偿还能力，确保金融市场正常运作；保护投资者、存款人、保单持有人；以及防范和控制金融危机。[3]

TPP采用了一个较为标准的审慎例外条款，由“例外属性+审慎原因+反滥用要求”三部分组成。然而，仔细比对TPP与GATS和其他FTAs的审慎例外条款，可以发现下述微妙而重要的差别：

首先，TPP在条款布局及名称上明确了审慎措施的例外属性。GATS《金融服务附件》将实质内容为“审慎例外”的条款命名为“国内监管”（domestic regulation），名称上与GATS第6条的“国内监管”相同，易导致对两者性质的混淆①上诉机构在阿根廷-金融服务案中指出，鉴于“国内法规”是《金融服务附件》审慎条款的名称，且不论是附件本身还是GATS均未给出“国内法规”的定义，因此GATS第6条的“国内法规”条款可能对理解《金融服务附件》中“国内法规”这一名称的含义与功能有所提示（shed some light on）。上诉机构认为，GATS第6条“国内法规”广泛的涵盖范围表明，对“国内法规”这一标题应从宽解释，且不应以标题为由限缩《金融服务附件》的“国内法规”条款所适用的措施类型。参见Appellate Body Report，Argentina-Financial Services，WT／DS453／AB／R，paras 6.256-258.。TPP第11.11条明确将“审慎措施”列入例外条款（Exceptions），明确其在法律适用上的例外属性。除审慎措施之外，TPP金融服务的例外条款还包括货币和汇率政策例外、资本转移例外、遵守法律法规的必要措施例外，以及金融危机情况下支持金融机构和金融市场的应急救助措施。

其次，TPP将“审慎例外”的抗辩范围从服务贸易规则扩展至TPP项下所有的相关义务。根据WTO上诉机构在“阿根廷-金融服务案”（Argentina-Measures Relating to Trade in Goods and Services，WT／DS453）中的解读，GATS《金融服务附件》以“尽管有本协定的任何其他规定”为开头，这一措辞意味着该条款可用于抗辩GATS协定项下的所有义务。TPP则先以排除法的方式，将与审慎措施无关的货物贸易章节排除在审慎例外的抗辩范围之外，而TPP余下的规则，包括金融服务本身，以及投资、跨境服务贸易、知识产权、国有企业、电子商务等其他章节的规则，均在审慎例外的抗辩范围之内。较之仅规范服务贸易的GATS而言，议题覆盖更为全面的TPP相应扩展了审慎例外的抗辩范围。

再者，TPP对审慎原因的界定更为周延和明确，表现为以下两方面：其一，TPP所列的审慎原因之一是保证“金融体系”（the financial system）的完整和稳定，该措辞并未将金融体系限缩于“某一缔约方”，符合金融体系混业性与跨国性的客观现实。与之相较，部分FTAs将审慎原因限定于保障“某一特定缔约方自身金融体系”的完整与稳定。在此意义上而言，TPP审慎例外条款关于“金融体系”的措辞暗含了全局视角，即一国为稳定金融体系而采取的措施需考虑和兼顾对境外金融体系的影响。其二，依照TPP审慎例外条款脚注的澄清，通常为保障金融机构和支付清算系统运营安全而设置的“资本要求”与“拨备金要求”更易为审慎例外所涵盖。

另外，TPP审慎例外条款未再设置“合理性标准”（reasonableness）的反滥用要求。NAFTA以及部分欧盟FTAs为防止缔约方滥用审慎例外条款——以审慎之名行贸易保护之实，设置了双重的反滥用要求：首先缔约方为审慎原因而采取或维持的措施必须是合理的，其次缔约方不得用此类措施规避其协定义务和承诺。欧盟－韩国FTA则在“合理性标准”之外，进一步规定审慎措施的负担不得超过其实现审慎目标所必要的程度。TPP审慎例外条款保留了“不得规避义务”的反滥用要求，但未再纳入“合理性标准”。因此，相较于前述FTAs而言，TPP审慎例外条款的门槛低，给予缔约方的政策空间更大。

TPP不仅完善了审慎例外条款本身，还对具体金融服务领域的审慎空间予以明确和强化。如TPP规定，缔约方有权对跨境金融服务提供者或金融工具施加注册或授权要求（第11．6条第3款）；在保障金融数据跨境流动的前提下，缔约方基于审慎考虑，有权要求金融机构事先取得相关监管机构的授权，以指定特定企业作为此类信息的接收方（附件11－B的B小节第（b）项），且此要求不影响缔约方采取其他监管方法（第11章的脚注32）。

（四）TPP创设关于金融服务的特殊投资争端解决机制

TPP金融服务规则的另一创新之处，是设置了一个特殊的争端解决程序，用于决定一项措施是否构成“审慎原因”或金融服务的其他法定例外，从而在根本上强化了争诉方政府在仲裁中的参与能力与决定权。一个投资者如就金融监管措施提起ISDS之诉，当被诉东道国援引金融服务的“例外条款”来抗辩其措施的正当性时，必须由东道国与投资者母国金融监管部门以共同决定（joint determination）的方式判定该监管措施是否构成例外。该共同决定对仲裁员具有约束力。如果未能作出共同决定，TPP要求仲裁员推定该措施满足例外条款，除非投资者母国正式主张东道国的监管不应被豁免。TPP强调，仲裁庭不得仅依据“没有共同决定”这一事实作出对被诉国不利的推定。在缺乏共同决定的情况下，任一争诉方的金融监管机构可以依据TPP第28章启动单独的“国家－国家争端解决程序”，并由一个新的专家组决定例外的适用性。该专家组的决定将约束ISDS仲裁庭。

此外，TPP金融服务章节的脚注11明确，依据金融服务项下ISDS特殊程序，如果一项被诉措施被认定为符合审慎例外，仲裁庭应裁决该措施不违反被诉方在本协定项下的义务，因而不得裁决对与该措施有关的任何损害进行赔偿。该特殊程序与前述审慎例外的实体性规则相结合，其效果是要求一个有意挑战东道国监管措施的投资者应当确保其获得母国的支持。否则，该投资者将陷入尴尬处境——在权能受限的仲裁庭面前与两个国家的政府打一场注定失败的官司。综上，与其他服务和投资部门相比，TPP项下的金融机构及其投资者从ISDS所能获得的救济受到较大限制。

此外，在ISDS的仲裁员选任方面，TPP要求考虑特定人选在金融服务法律或实务方面的专业知识或经验，不过该规定是建议性而非约束性的。对于“国家－国家争端解决机制”中金融服务案件的专家组成员，TPP设置了更严格的金融专业要求。原则上专家组成员必须具有金融服务法律或实务方面的专业知识或经验，可包括监管金融机构方面的专业知识或经验。鉴于专家组对审慎例外的审理在程序上具有优先性，而专家组关于审慎例外的决定对仲裁庭又具约束力，TPP将金融专业背景设定为专家组成员而非仲裁员的必要条件，与争端解决程序的运作机理一致。

（五）TPP金融服务信息的跨境流动规则

数据和信息的自由跨境流动，是美国构建新一代FTAs的核心主张之一。TPP关于跨境信息流动的规则实行“双轨制”，在电子商务章节项下设置“强化版”的横向规则，在金融服务部门则适用“弱化版”的特殊规则。具体而言，TPP电子商务章节开创性地纳入了“信息自由流动”与“禁止本地化”两个条款，两个条款一并对缔约方采取的信息流动限制措施进行约束。TPP金融服务章节则根据金融服务部门的特殊属性，设置了单独适用的“信息转移”条款。该条款的“相对弱化”表现在两方面：其一，金融服务章节未设置“禁止本地化要求”，这意味着缔约方有权对金融服务的相关数据施加本地存储或本地处理要求；其二，金融服务“信息转移”条款允许政府基于“个人信息与隐私安全”以及“审慎考虑”对信息流动施加限制。从现有本文及承诺来看，加拿大、新加坡、墨西哥、秘鲁、智利、马来西亚与越南均对数据流动设置了不同程度的限制条件。

TPP正式文本公布后，美国相关产业对于TPP在信息自由流动方面的双轨制安排，特别是在金融服务领域实施单独且弱化的规则，存在严重不满。为此，美国金融企业游说国会政治力量向美国贸易谈判部门施压，要求美国财政部及贸易谈判代表修补TPP有关金融服务数据流动规则的漏洞，并要求美国在未来贸易协定谈判中（包括TiSA与中美BIT）必须采用相同规则来规范数据自由流动。为化解该争议，美国财政部曾宣布采用新的修订方案，以强化未来美国商签贸易协定的相关规则。财政部提案包括：（1）如一国的金融监管机构有能力获取存储在境外的信息时，则不得施加数据本地化要求；（2）如商业活动属于一国颁发的金融服务许可的范围，则不得对跨境数据流动施加限制；（3）在采取数据本地化规制措施之前，监管机构需向企业提供评议及解决相关规制顾虑的机会；（4）关于前述三项义务的争议可适用“国家－国家争端解决程序”。就TPP的相关规定，美国财政部曾表示，将寻求通过TiSA或双边谈判途径消减TPP缔约方关于金融数据流动的限制条件与保留措施。鉴于上述拟议提案可能适用于中美BIT谈判，为此应密切关注美国的相关动向，加强对金融信息跨境流动的规则研究，以确定符合自身利益的谈判立场与方案。

综上可见，TPP金融服务章节在多个议题上有所突破和创新，特别表现在推进资产管理和电子支付的跨境提供、首次将“最低标准待遇”纳入到金融服务的投资保护、从审慎例外和争端解决程序两个方面保障和强化审慎监管空间、对金融信息跨境流动的规制等方面。这些内容既致力于推进金融服务贸易开放，也为金融规制特别是审慎监管提供了政策空间，值得进一步评估与关注。

四、结语与思考：TPP前景展望与中国的因应

2017年1月23日，新任美国总统特朗普正式签署退出TPP的行政令。根据TPP的生效条款，美国国内不予批准，则使得TPP无法生效①根据TPP第30．5条，应至少有6个缔约方批准TPP，并且这6个缔约方的GDP总量占所有缔约方比重不低于85%，两项条件同时满足，TPP才能正式生效。12个缔约方内，美国GDP的占比高达62%，第二名的日本则是17%。换言之，要满足GDP比重不低于85%的生效要件，美国和日本的加入缺一不可。。从这个角度看，短期内TPP已难逃夭折命运。但也有观察者指出，TPP只是陷入暂时的困难，其所蕴含的实质性内容在未来的发展仍值得期许。彼得森智库的Jeffrey J．Schott以《关贸总协定》（General Agreement on Tariffs and Trade）长达47年的临时适用经验为参照，提出除美国以外的11个缔约方“临时适用”TPP的可能性。也有学者强调，TPP被暂时搁置并不意味着美国贸易议程整体的停滞不前。TPP所蕴含的贸易议题与规则的发展趋势并未终止，仍然有望通过其他渠道得以推进。观察2017年《美国总统贸易政策议程》，发现除TPP、NAFTA和美国－韩国FTA被特别点到外，特朗普政府并未直接抨击其他正在进行谈判的贸易和投资协定。因此，美国仍可能继续推动TiSA诸边谈判以及中美BIT谈判，并寻求启动美日FTA或美越FTA等双边谈判。与此同时，日本、澳大利亚、新加坡、越南等TPP缔约方根据自身的贸易政策，也在继续参与各类双边、区域乃至诸边国际经贸谈判。因此，这意味着在规则层面上，TPP内容仍具有相当示范效应，并可能被之后的贸易和投资协定所保留、吸收和复兴。但TPP的搁置和受挫，在客观上减轻了中国在对外经贸谈判方面所承受的压力，赢得了喘息空间。中国应以自身利益和需求出发，抓紧时间窗口，加快对新一代FTAs相关规则的深入研究。就金融服务而言，可从对外FTA金融服务规则谈判与对内金融市场改革两个方面着手。

（一）改进和升级中国FTAs中的金融服务规则

截至2016年年底，中国已对外签署了14个FTAs。其中多数FTAs或者包含金融服务规则②参见中国与秘鲁、哥斯达黎加、冰岛、新西兰和智利的FTAs。，或者直接适用经必要调整后的GATS《金融服务附件》③参见中国与新加坡、巴基斯坦和东盟的FTAs。。近年来签署中澳FTA与中国－瑞士FTA（下称“中瑞FTA”）则以附件形式设置了金融服务规则。中韩FTA则将金融服务单设成章，在结构上与TPP最为接近。但与TPP金融服务规则相比，中国的FTAs还存在不少借鉴和改进的空间。

首先，在可允许的范围内，中国需加强不同FTAs中同类条款的一致性。以审慎条款为例，中韩FTA中该条款的名称为“审慎例外（Carve－out）”，而中澳FTA则将该条款命名为“国内监管（Domestic Regulation）”。促进同类条款的一致性，不仅有助于降低法律解释和法律适用上的冲突和矛盾，也有利于中国制定FTA金融服务规则的统一模板。

其次，TPP所涉及的金融信息跨境流动、金融服务投资争端解决等议题，已为中美BIT谈判、中欧BIT谈判以及中国申请加入的TiSA谈判在不同程度上触及，中国须直面这些挑战[4]。中韩FTA首次设置了金融服务投资争端的事前磋商机制。根据规定，如一缔约方的金融机构投资者在FTA项下提起ISDS之诉，应诉方在援引审慎例外为抗辩时，须启动事前磋商程序，中韩双方需于诉讼请求提交后的180天内做出约束仲裁庭的共同决定。在这方面，中国可参考TPP进一步完善金融服务投资争端的程序性安排，为事前磋商程序补充兜底机制。可供考虑的问题包括：磋商未果对双方举证责任的影响、磋商未果后是否设置特别专家组、专家组的设立方式、专家组程序与仲裁庭程序之间的关系、金融服务委员会在整个争端解决程序中发挥的作用等方面。

此外，中韩FTA与中澳FTA关于审慎例外的抗辩范围被过于限缩。中韩FTA第9．5条将审慎措施的抗辩范围限于金融服务章节和投资章节，而中澳FTA则限于金融服务一章。与TPP、GATS以及其他FTAs实践相比，中国宜在未来的FTAs谈判适度扩大和强化审慎措施的抗辩范围。

（二）健全和完善国内金融体制

TPP引领的负面清单制表方式，结合冻结条款以及棘轮条款的反倒退要求，与中国国内正在试点和推广的行政管理的负面清单改革相契合。TPP金融服务章节的负面清单模式和反倒退要求，旨在提高金融市场开放的可预期性以及金融监管的规范性，客观上有助于释放金融市场的活力，创造高效友好的金融营商环境。对于中国而言，在金融监管中实施负面清单管理模式，不仅仅是为应对中美BIT、TiSA、中韩FTA后续议程等国际经贸协定谈判，也是经济发展进入新常态背景下政府职能向服务型政府转型的必然要求。因此，中国应在总结和借鉴国内自贸区试点经验的基础上，继续探索和推广金融领域市场开放的负面清单管理模式。

TPP的金融服务章节为金融创新和金融混业创造了有利环境，也对金融监管带来了挑战与压力。一方面，TPP引入新金融服务的国民待遇要求，在跨境金融服务纳入集合投资计划、电子支付卡等新兴金融产品和服务，着力推动保险产品快速审批。这些规则如与中国资本市场的改革相结合，则将为金融创新与金融混业提供相当的动力与空间。但另一方面，若无有效的金融监管，与之相伴的金融风险也可能急剧增大，系统性风险的恶化与传导将对国民经济产生重大冲击。因此，面对未来金融创新与金融混业的发展趋势，中国金融监管系统需从条块分割的机构监管向功能监管转型，并有序进行市场开放。短期来看，需加强一行三会之间的联动和监管协调，通过联席会议的方式不断完善金融监管协调工作，使其制度化、规范化、日常化。长期来看，一行三会的监管格局需适时调整与改革，从而实现金融领域的功能性监管，并根据相关条约义务适度有序地进行金融服务市场的对外开放。

[1]屠新泉．TPP 搁浅对我国的影响及对策[J]．求索，2016，（12）：9－13．

[2]杨国华．中国电子支付服务案详解[J]．世界贸易组织动态与研究，2013，（2）：47－67．

[3]彭岳．例外与原则之间：金融服务中的审慎措施争议[J]．法商研究，2011，（3）：91－98．

[4]龚柏华．中美双边投资协定谈判中的金融服务条款[J]．法学，2013，（10）：94－81．

[5]杨国华．论《跨太平洋伙伴关系协议》（TPP）与我国多边和区域一体化战略[J]．当代法学，2016，（1）：32－42．