论警力商事化

胡利明

（中央民族大学 北京 100081）

论警力商事化

胡利明

（中央民族大学 北京 100081）

目前，公安警力的新趋势是警力商事化，社会前提是治安状况越来越复杂多样，现实前提是警力越来越紧张不够用，经济前提是政府难以承受越来越高的财政成本。但是，警力商事化面临的困境诸多，商事化背景难有法律定位，事实有用性形成功利价值，道德价值衡量有偏离，行政功能有缺损事项，权力规则无法满足法治标准，职务责任承担有尴尬困窘。据此，这迫切需要坚持走警力国家化道路，全面构筑警力国家化所有、法治化补给和专用化使用的科学体系。

警力商事化；依法行政；依法执法；人民警察；辅警

近年来中国人口流动性越来越频繁，流动幅度越来越大，社会治安状况越来越复杂，与之相关的治安与刑事案件高发，人民群众对社会安全环境的要求越来越高，容易形成公安机关与人民群众之间的矛盾，积极打击违法犯罪成为各级公安机关的重大任务，重要原因是警力严重不足，财政经费越来越紧张，造成传统行政方式增加警力有困难。据此，十多年来公安机关大力增加辅助警力力量，甚至造成辅警力量比例远远高于人民警察，形成警力商事化趋势，由公安机关与社会中介公司签订商务合同，由辅警与劳务派遣公司签订劳动合同，辅警与公安机关之间没有建立劳动人事关系，但辅警在公安机关从事若干与警务相关的工作。故此，本文将这类现象称为“警力商事化”，既不同于传统的人民警察招录方式，又不同于公安机关有编制的职工身份工作人员，还不是公安机关之外的外包公司员工，而是属于劳务派遣公司的员工，从事着与公安行政相关的警务工作，在现代行政法过程中将会造成诸多法理障碍。特此说明：公安机构内部有文职、辅警、协管员等不同类型的警务辅助力量，为了论述方便本文将其统称为“辅警”，成为警力商事化的“成果”。

一、警力商事化的背景定位

警力商事化是公安警力在新时代背景下的新产物，治安状况越来越复杂是社会原因，警力不够用是客观原因，经费紧张是经济原因，编制短缺是行政原因，将辅警的权益保障推向于社会中介公司是经济动力，将其身份关系在“入口”时归属于社会企业，根本相异于人民警察的国家职务身份，彼此之间既有明显的背景差异，又有不同的职务定位，为辅警的职务身份背景提前埋下伏笔。

（一）警力商事化的职务背景

1.职务辅助背景。人民警察是国家社会稳定的保障力量，既有国家公职身份，又有公务职务身份，还有国家职能的履职身份；辅警是人民警察的“辅助力量”，本质上不是处于补充地位的“人民警察”，职务上履职警务辅助职能，只能从事非重要的辅助性工作，表明其职务性上有辅助背景。其实，“辅警”是在编人民警察之外的辅助力量和新形势下弥补警力不足的重要补充力量，本质属性是非国家公职人员[1]。可知，辅警不能归属于人民警察的“队伍”范畴，本质上不是“警察”的国家公务人员，既没有国家编制的公职身份，又没有公安机构的单位身份，还没有人民警察作为国家公务人员的干部身份，而是由各个公安机构通过劳务派遣方式自行聘用的社会性人员，事实上由财政供养，由公安机构安排具体职务工作，与所任职的公安机构之间没有劳动或者人事编制关系，本质上属于社会中介公司名义下的“企业员工”。

2.职务来源背景。中国警力补充方式突出表达为商事化的“警力外聘”，表明警力不是来源于国家机关内部，而是公安机构之外的社会企业，具体来说由劳务派遣公司作为主导者按照公安机构的要求招聘“警力”，即公安机构提出具体的“技术标准”，中介机构具体负责履行与“警力”相关的人事劳动法律关系的“手续”，将所招聘的“警力”安排至公安机构从事警务公务工作。所以，警力外聘不是根据行政法增加编制内警力，而是依据警察行政机构与民间公司之契约补给警力[2]。可见，警力商事化是基于公安事务的现实状况的自发行动，通过商事渠道补充警力，依托于商事契约在公安机构与社会企业间形成商事型劳务法律关系，“警力”只与社会中介企业发生劳动关系，不与“服务”的公安机构产生人事劳动关系，差异于传统的行政编制（编制代表机关工作人员的国家身份）补充方式。

（二）警力商事化的基本定位

1.事实定位。警力本来应是国家专属的保障政府机器正常运转的武装力量，成为稳定社会治安的主力军，发挥保障国家运转功能，只能由国家履职所属机构的法律主体职能，其他机构都不能成为国家警力的法律主体，毕竟人民警察不是普通的国家公职人员，目前是唯一被法律赋权控制他人人身自由的国家公职人员，间接表明只有人民警察才能执行剥夺他人人身自由的法定职权，这需要最严格的法律程序根据，人民警察制服是最直接的外观“程序”要素。目前，国家警力的补充渠道呈现出非唯一化趋势，通过商事化补给警力成为弥补国家警力不足和缓解经费紧张的首选方式。可是，这些补充警力的事实行为，既没有国家层面的法律根据支持，又没有全国性的行政法规提供规范根据，还没有地方性法规提供地方性根据。据此，根据《立法法》原理，限制或者剥夺人身自由的行为必须由法律设定，警力是执行限制或者剥夺他人人身自由的国家公职人员，表明补充警力也必须而且只能由“法律”规定，否则将构成《立法法》层面的事实违法，进而表明警力商事化只是事实行为，没有恰当的国家法律定位。

2.法律定位。目前，警力商事化补充各种辅助警力，他们的法律身份非常尴尬，法律地位同样尴尬，事实上从事警务相关事宜，却没有人民警察的职务身份，他们的身份性标志的“档案袋”不可能存放于所在公安机构或者上级组织人事部门。例如，辅警既不属于国家公职人员，又不属于公安机关的人民警察，还不是公安机关的聘用人员，法律上属于社会企业人员，人事身份属于社会中介公司，职务身份又关联公安机关[3]。根据现有法律定位，辅警是警力商事化出来的“产品”，没有明确的法律定位，原因在于没有提前制定法律规范根据，事实上参照借鉴警力标准补充，形成比较尴尬的法律定位。

由此可见，警力商事化是在客观现实“紧缺”警力的情况下采取的事实行为，既有社会治安需要及时补充警力的客观要求，又有法律缺位的现实尴尬，还有不得不使用警力维护正常社会秩序客观需要，造成警力补给的事实类型定位，相应缺乏法律应然定位，这为后续论述奠立前提性“物质基础”。

二、警力商事化的功利价值

警力商事化基于功利主义启动，职务上的事实有效性是行政动力，节省行政成本是财政动力，社会公共利益是宏观动力，协助人民警察执法是外观动力，共同汇集出功利主义价值形象，依托于功利价值基础突出功利主义价值特征，成为警力商事化发展的事实主线。

（一）事实有用性的功利价值

1.目的有用性的功能价值。事实有用性表达出客观真实情况的有效性和有用性，有用性还有目的方面的阐释，事实上经常关联着事项的合法性，执法机关通常认为只要有用即代表行为合法有效。其实，合法性来源于目的有用性，根子在于“有用”，重心在于客观目的的现实有用性[4]。可知，合法性是法治价值的评价范畴，有用性是事实存在范畴，两者处于不同的轨道，无法在两者之间架起价值“桥梁”。但是，警力商事化有目的有用性，理论根据在于功利主义价值，事实根据在于目的有效性，表面上在于事实有用性，归结为目的的有效性功利价值，通常还要混淆于社会公共利益，借用公共利益的“红盖头”推行警力商事化。

2.事实有用性的功利价值。中国市场化发展程度越来越高，市场化外观通常表现为事实有用性，即只要事实上可用、可行，将表明事项具有可推行的价值。警力外聘运行商事化路径，通常基于事实有用性而为之，导致警力商事化无法脱离事实有用性的传统轨迹，甚至紧密关联市场化发展趋势。其实，事实有用性是中国的普遍客观存在，非常“有用”成为普遍接受的大众观点[5]。可知，警力商事化有事实有用性理论根据，既是普遍性实用主义的载体，又是中国客观现实情况的具体表现，还是功利主义价值观在警力补充领域的事实应用，重点突出事实有用性特征，全面体现功利价值属性特征。

（二）公共利益的功利价值

警力商事化通过商事渠道补充警力力量，重心在于“商事”属性。警力是国家强制力量的重要组成部分，借托公共利益需要补充警力，这表明公共利益成为警力商事化的社会原因。警力是主体性执法力量只能属于国家所有，具体来说由公安机关代表国家执法紧密关联行政行为。其实，行政行为的实质表现为行政机关对公共利益的集合、维护和分配，公共利益的集合原则上是无偿的[6]。据此分析，行政行为的本性应当体现无偿的公共性，以公共利益为价值衡量标准，并以此作为价值评价尺度，主动抛弃与公共性相悖的商事营利性，绝对避免通过行政权力制造商事利益，更不能以功利价值推行行政执法，执法主体的补给方式同样需要主动遵循非商事化规则。但是，警力商事化外观借托于社会公共利益，通常会滋生特定机构的自我利益，在形式功利价值方面难以体现无偿的公共形象，进而会影响实质主义状态的功利价值，最终的结果将主动异化公共利益，并且自损警力补充的法治形象。

由此可见，警力商事化的现实动力来源于功利主义价值，这是基于中国现实的客观现状，既有深厚的社会传统根源，又有长期的习惯习俗，还有比较“有用”的惯性做法，以功利主义为价值主线，共同汇集出有中国特色的功利价值。其中，目的有用性是最原始动力，事实有用性是抽象动力，公共利益是社会动力，共同构建出警力商事化的功利价值。

三、警力商事化的道德价值

警力本来专属于国家，但商事化补充的警力无法归属于国家，既没有法律或者其他规范性文件宣示，又没有任何公安机构事实承认归属于国家，还没有“证据”直接证明专属于国家。其实，商事化渠道补给警力，问题在于依托于商事契约，不同于传统警力通过行政法路径补充，更深层次的问题在于道德价值方面。

（一）主体诚实的前提基础价值

1.诚实前提规则。警力是任何国家不可或缺的国家公职人员，既属于维护保持国家稳定的武装力量，又属于保持国家健康持续发展的保障力量，还是政府保持诚信行政的重要“窗口”。其实，警力作为政府执法主体，既需要建立于诚信基础，又需要平等规则规制，还要形成制度性的平等规则，原因在于：平等是一种法律原则，法律程序或者法律权利，是法律面前的平等[7]。可知，制度规则在执法方面的前置基础是政府诚信，警力作为政府权力的执行者，更应该主动遵循平等权力规则，原因在于：平等是制度规则的核心灵魂[8]。据此分析，警力商事化依托商事契约补给警力，区别于传统方式补给警力，造成两者之间不平等状态，形式上在于没有主动遵循平等的制度规则，实质上没有确立平等的诚信前提，理论上主动缺位对应的道德价值。

2.诚实道德品质规则。执法主体建立于诚实的道德基础，主体诚实是生存根基，原因在于诚实属于道德品质。执法之所以成为政府机构的法定职权、职责和职务，在道德方面的原因在于诚实的品质，这不是单次的偶尔行动，而是无数次的经常反复行为。其实，诚实作为主体的一种道德品质，不仅仅体现在主体的一次性行为中，而且表现在长期的各种行为中，表现为主体通过长期行为建立起来的良好信誉[9]。据此分析，警力商事化是在传统依行政公法补给警力之外的契约化补充警力，彼此之间的突出差异分别表达为国家隶属关系和商务平权关系，原因在于行政机构没有充分遵循诚实的道德规则，没有确立道德品质定位，没有通过经常性反复行为形成公认的道德信誉，在道德品质轨道出了问题，还有道德本质尴尬难题。

3.诚实的道德本质规则。社会事项既需要诚实的道德基础，又需要道德行为准则，还要主动体现道德诚实本质。诚实构建道德的本质规则，道德反而夯实诚实根基。其实，诚实的本质是善待他人：诚实是如何善待他人的最为重要的道德规则[10]。据此分析，警力商事化在“善待他人”方面会有所欠缺，既没有主动向补充人民警察方面靠拢，又没有主动确立相互平等的身份地位，还没有形成“善待”的道德品质，更难以体现高尚的道德本质，在道德前提价值方面留下不必要的道德空间。

（二）美德良心的道德善行价值

1.善恶界分的道德价值。道德是社会客观存在，既有正向的积极价值观，又有反向的消极价值，但原则上是善良的德行，表明其有善恶的价值区分，分别发挥不同的道德价值调节功能。其实，德行是对他人或社会利益的维护或增值，而恶是对他人或社会利益的损害或剥除[11]。可知，善恶区分功能既发挥正向的道德善良价值功能，又发挥反向的道德恶性功能，还主动追求道德价值目标，目的在于按照现代法治标准为他人增值价值。但是，警力商事化通常借托于社会公共利益载体区分善恶价值，对于所在机构是“善良”，对于被补充的警力和社会公众将增量“恶”的价值要素，毕竟这不是传统的国家层面的补充警力，在善恶价值视角会有所欠缺。

2.道德善良价值观。善良是自觉意志属于大道德的范畴，通过道德载体显现善良价值取向。其实，善良既是社会道德的底线，又是社会价值的高端标准，还是出于道德义务的价值载体，原因在于：善良意志是单纯出于义务而行动的意志[12]。可知，警力商事化在道德善良方面，是否出于义务的行动难有定论，既没有法律规定提前设置“法定义务”，又没有善良意志道德法则支持，还没有善良的自觉意志，而是出于特定的事实目的而为之，难以体现善良的道德价值观，难以为主体良心提前准备价值要素。

3.主体良心价值观。道德还有主体良心的价值标准，形成主体良心价值观系统，表达道德的善良价值，成为主体对自我价值的肯定性评价。其实，主体良心的自我确信是对善、自由意志理念，对权利与义务的自我确认[13]。据此分析，警力商事化经济上为了节省行政成本，行政上为了缩减行政编制，现实上为了快速弥补警力不足，道德上缺位行政主体的良心价值观，既没有对他者的善良确信，又没有自觉确立自我善良意志，还没有形成与行政相关的义务观念，总体上无法归纳出相对科学的主体良心意志价值观。

由此可见，警力商事化依托于主体诚实提供前提基础价值，运行美德良心衡量道德善行价值，前者以诚实为事实前提显现道德品质挖掘善良的道德本质，后者依托于道德善恶区分功能形成主体善良良心载体。其实，警力商事化无法符合上述道德价值标准，间接表明其有道德尴尬障碍，进而推论出特定的道德价值困境。

四、警力商事化的行政功能

按照传统的行政法理论，警力是根据行政法（《人民警察法》）补充的国家执法力量，国家成为警力的原始法律主体，公安机构是警力的具体使用主体。但是，警力商事化出来的警力没有国家主体的法律身份，没有公安机构的成员身份，法律上属于社会企业人员，事实作为警力使用会有理论尴尬障碍。

（一）行政执法资质功能

1.行政执法的国家制度功能。国家作为社会客观存在，履职国家职能的重要方法是行政执法，进而体现国家的存在。人民警察是国家最为重要的执法主体之一，又由于人民警察是唯一被法律授权执行限制或者剥夺他人人身自由的公职人员，这表明行政执法发挥国家制度功能。其实，执法作为国家行政机关的独立职能，是近代民主政治制度的产物[14]。据此分析，警力理应是国家化产物，商事化补给警力没有国家身份和执法职能，无法履职行政机构的职责，无法设置法定的行政职权，无法成为民主制度规则的法定内涵，无法形成国家制度层面的行政执法模式，无法发挥行政执法的行政功能。

2.行政执法的法律根据功能。行政执法是国家制度功能的具体表达，既是体现国家职能的行政行为措施，又是履职国家职能的法定义务行为，必须要有明确的法律根据，原因在于：有法律依据时行政主体才具有合法行使管理权的资格[15]。其实，行政执法属于广义的行政管理权范畴，履职行政管理或者执法职责需要提前制定法律根据。但是，商事化的警力没有执法权能，法律上无法履职执法职责，即表明其没有行使行政管理的基本资质，根本原因在于无法发挥行政执法的根据功能，表明在行政执法资质存有诸多疑惑尴尬。

（二）行政“三职”的行为功能

1.行政职权的法定功能。行政执法需要宏观的执法基本资质，还需要具体行为功能与之配套，需要提前法定确立行政职权地位，让行政主体拥有法定的执法职权根据，配置法定功能内涵。其实，行政职权是国家行政权力的转化形式，是行政主体依法拥有实施国家行政管理活动的资格与权能[16]。可知，行政职权是国家公职人员履职的法定前提，行政执法不能或缺法定的行政职权。具体来说，职权法定即行政职权法定：行政职权来源于法、行政职权受制于法和越权无效[17]。据此分析，警力商事化的辅助警力没有行政执法权能，无法履职行政执法职责，无法配置职权法定功能，既没有法律来源的直接根据，又没有主动受制于法律的间接根据，还没有越权无效的反向规则规制。所以，既然警力无法发挥上述行政功能，不能表述为“警力”，最多只能是“辅助工作人员”，努力避免成为“人民警察”的边缘角色，以避免影响人民警察的光辉形象。

2.行政职务的过程功能。商事化补给的警力既没有法定的行政职权，又没有法定根据履职行政执法，进而无法从事行政执法的职务工作，无法与国家形成行政职务的法律关系。其实，行政职务关系是指行政公务人员基于一定的行政职务而在任职期间与行政主体之间产生的权利义务关系[18]。可知，商事化的警力人员在法律定位上不是公务人员，事实上从事公安领域内的公务事务，工作地点在公安机构，与人民警察的工作时间基本相同，所从事的工作除行政执法（事实上有时积极参与执法甚至独立执法、执勤）之外基本上都所有涉及。所以，警力商事化的警力与国家没有法律确立的法定职务关系，既有行政主体方面的原因，又有行政职务方面的行为原因，还有职务职责方面的关联原因，将影响到法治过程功能，表明辅助警力与国家之间不可能形成职务法律关系。

3.行政职责的义务功能。与行政职务密切相关的事项是行政职责，这是行政主体的“法定义务”，既有正向积极履行职责的义务，又有反向不得不作为的职责义务，还有禁止滥用职权的消极义务，共同表明行政职责发挥义务功能。其实，行政主体的职务关系是指行政主体在行使行政职权、履行行政职责的过程中所形成的相互之间的关系[19]。可知，警力商事化与行政职务还有法治差距，既没有行政主体的基本资质，又没有行政职权的法定功能配置，还没有履职行政职责的基本条件，这表明通过商事途径补给的警力没有法定的行政职责，不能配置行政法定义务功能，属于平等市场之间的契约行为，无法使“警力”与国家形成行政隶属关系，根源在于警力补给途径的商事性。

（三）依法行政的技术功能

1.依法行政的法治属性功能。警力理应是国家的公务雇员，与国家之间是行政身份的隶属关系，履行职务行为必须遵循“依法行政”的法定规则。其实，依法行政既有“行政”的本质，又有“依法”的外观特征，还有受法治规范的内在特征[20]。据此，警力商事化依托商事契约缔结警力补给法律关系，根据依法行政的内涵属性分析，商事化“警力”有行政的本质属性，但在“依法”方面存有疑惑，既没有直接明确的法律根据，又没有主动受制于法律的规范规制，还没有依法行政执法的技术借鉴，所造成的后果是社会企业属性的“警力”人员履职国家公务职务行为，混淆了国家主体身份与“警力”的企业身份，容易在国家与企业身份之间形成不必要的尴尬困境，容易造成公私不分的法治禁忌，容易浸染国家行政执法的法治本色，无法发挥必要的法治属性功能。

2.依法行政的权力制约功能。依法行政既配置基本的法治属性功能，还要权力制约功能促进优质的行政执法，既有法律制约权力运行，又有权力之间的相互制约，依托权力制约促进依法行政。其实，依法行政是法律对行政权的一种约束，体现法理公正的被动性质，这是政府行政的基本起点[21]。可知，依法行政重点突出法律制约权力和权力相互制约，主动追求法治公正价值目标，直接目的是优化提升依法行政的法治品质，这是政府机构依法行政的基本起点。但是，警力商事化逐渐偏离行政的原始轨道，既没有法律制约事实上的警力权力运行，又没有权力之间的相互制约（企业化警力不是真正行政权力），还没有以公正价值为基本追求，将与现代法治行政的目标渐行渐远。

由此可见，警力商事化的行政功能，问题在于补给的警力无法配置行政执法资质功能（国家制度功能和法律根据功能分别配置宏观制度和微观规则功能），在行政法治理论上无法配置行政职权、行政职务和行政职责的行为功能，最后在配置依法行政的技术功能方面仍有困惑。所以，警力商事化无法充分发挥行政法功能，将不自觉渗透非法治因子，将影响到警力的法治运行状态。

五、警力商事化的权力规则

警力商事化由公安机构决策启动，在社会中介企业紧密配合下将“警力”的法律身份于企业化，由公安机构拥有警力的“使用权”。但是，尴尬问题接踵而来，警力本来是公安机构的国家雇员，商事化警力由企业所有，所从事的是公安机构的警务职务行为，或多或少会关联行政权力要素。所以，根据行政法治要求必须主动遵循权力规则，主动体现权力的规则价值，重点突出权力运行规则。

（一）权力运行规则

1.权力服从规则。权力与权力之间相互制约能够优化法治品质，权力还要服从于并且只能服从于法律显现现代法治本质，原因在于：国家社会中最重要的范畴是权力，权力的直接源头是国家法律[22]。这是权力服从规则，让国家社会的权力主动受制于法律的“笼子”，原因在于法律是所有权力的“水源”。所以，权力服从法律的支配，乃是政治管理上最重要的事情[23]。可知，商事化的警力不是国家权力，没有国家主体身份不能完全归属于国家，毕竟自带诸多的市民社会因素。所以，不纯正的行政权力受法律规制或者支配有前提困境，难以形成现代法治行政的权力服从规则，难以优化权力服务于法律的品质，难以促进法律控制权力步伐，难以保持良性的权力运行状态。

2.权力原理规则。现代法治原理重点集中于法律、权力和权利之间的三者关系，谁成为谁的来源或者根据是权力法治原理，决定着行政法治的基本思路。其实，法律是权力的“汽油”，权利是权力的“机油”，法治原理是法治社会的“助力油”[24]。可知，警力商事化确立公安机构与社会中介公司之间的商事契约权利，难以从行政法治上体现公权力，毕竟没有法律为其作为公权力提供根据，彼此之间的商事权利不是警力权力的保障对象，难以符合上述权力原理规则，特别是无法满足法律是权力的“汽油”规则，而且在警力在保障不特定人权利方面会有障碍，无法形成比较科学合理的法治原理。

3.权力根据规则。权力是国家机构的专属行为，行使权力必须要有充足的直接法律根据，主动遵循既定规则，目的在于保障不特定多数人的权益和避免不受反向侵犯。所以，行使权力的所有行为，即所有影响他人法律权利、义务和自由的行为都必须说明它的严格的法律根据[25]。可知，警力商事化依托商事契约衍生出行政权力，在行使权力时会影响到他人的权利义务状态，甚至还要限制或者剥夺他人人身自由，但在事实操作过程中没有主动说明理由，更没有主动提供法律根据，表明没有主动遵循权力根据规则，将会产生权力规则障碍。

4.权力边界规制规则。现代法治原理要求规制权力，原因在于权力具有天生的强势，应当服从于法律并且为权利服务，必须受制于边界规制规则，让权力在相对有限的范围内运行，确保自觉提升权力品质。其实，权力必须尊重权利及其法定界限，权力的某些特性也使人们有理由相信，对权力进行恰当的限制是保障权利和自由的最好办法之一[26]。可知，警力商事化以商事目的为导向，主动规避传统行政法规制，借托商事契约回避法理难题，将补给出来的“警力”借壳于中介企业公司有意超越权力边界，既没有主动受制于法律边界，又没有主动保障相对人的权益，还没有重点保障被补给的“警力”的应有权益，表明在权力规制边界方面会有所欠缺。

（二）权力价值规则

1.权力正义规则。权力是国家社会的主题，正义是权力的终极追求目标。为了实现国家社会正义，既要依托于自由的法治基础，又要主动遵循平等的法治规则，还要遵循权力正义规则，原因在于：正义成为我们时代的主题，争取平等权利的自由精神，是人类现代文明的精髓[27]。据此分析，警力商事化既欠缺自由基础，又缺位平等法治规则（传统行政补充的警力和商事化补充的警力身份地位各不相同），在无法保证自由平等的前提下难以体现现代文明价值观，难以突出时代正义标志，难以主动遵循权力正义规则。

2.权力公道规则。权力之所以具有较高的诚信效力，主要原因在于比较公道，主动追求公正的价值目标，这正是官员应当具备的基本资质，既要全心全意为国家服务，又要避免非公道地行使权力，还要成为日常工作的行为准则。其实，不徇私情的公道是理想的法官或官僚惯有的，也可以要求用于我们的特殊职业[28]。行政权力由国家雇佣的公职人员行使，公务员由国家所有，行政机构使用，其法律身份宏观上属于国家，代表其身份标志的“档案袋”在各级行政机构或上级组织人事部门。但是，警力商事化将行政权力的执行主体商事化，主动增量商事利益要素，既不能保持权力轨道运行，又不能追求不徇私情的公道价值，还不能经常运用于经常行使的行政执法领域，无法形成权力公道规则。

3.权力秩序规则。法治的终极追求在于保持良性的社会秩序，权力遵循法治规则是主渠道，权力运行的直接目的是维护社会秩序，通过优化秩序体现法治形象。例如，秩序是法的直接追求，其他所有的价值都是以秩序价值为基础的法的期望[29]。据此分析，警力商事化以节省财政成本为经济动力，以缩减行政编制为政策动力，以牺牲法治价值为基本损耗，逐渐远离法治所要求的高标准的秩序价值，即表明在权力秩序规则方面难有实质性作为，毕竟秩序不是其直接价值追求，更不可能是其他事项的支持根据，在权力价值规则方面会有理论疑惑。

4.权力程序规则。程序是现代法治发展的重要项目，既是法治的载体形式，又是法治的发展方向，还是法治的具体规则，要求保持正当性状态，形成正当程序规则，丰富法治的规则内涵，这又取决于程序正当性。其实，程序正当性既是对程序的定性和客观要求，又是程序的法律价值导向，更是合法价值的程序性判断标准[30]。据此分析，警力商事化根据事实有用性启动，没有考虑宏观法治规则，没有注意权力规则，没有关注程序规则，既没有程序正当性的合理定位，又没有将程序确立为项目的法治价值导向，还没有作为衡量评价的法治标准。所以，权力程序规则衡量警力商事化，既没有主动遵循程序的前提事项，又没有程序根据规则可适用，还没有程序正当性的规则标准，不利于引导程序法治方向发展。

由此可见，警力商事化紧密关联行政权力，既有补给渠道的行政权力，又有成为“警力”之后行使权力，这取决于主动遵循权力运行规则，以权力服从规则为前置，以权力原理规则为理论根据，以权力根据规则为源泉，以权力边界规制规则为基本“红线”；另外，权力价值规则理应成为行政权力的基本法治内涵，以权力正义规则为基本目标，以权力公道规则为价值衡量标准，以权力秩序规则为社会状态，以权力程序规则为运行规则。

六、警力商事化的职务责任

警力商事化是公安机构将警力主体由传统国家所有的人民警察增量扩充为企业性质的辅警力量，所造成的尴尬问题是辅警的法律所属主体既不是国家，又不是公安机构的内聘人员，还不是非人民警察编制的普通公务人员或者工人编制人员，而是企业单位身份的社会人员，尴尬之处在公安机构按照人民警察的安排从事警务相关工作，甚至有时还会协助或者独立参与行政执法，这必然会产生诸多与职务相关的法律责任。

（一）公法职务责任的分界标准

辅警警力不具有国家公务人员身份，事实上却在从事公务事务，在履行职务行为过程中不可避免地侵害相对人的合法权益，将会产生公法职务上的法律责任，这取决于职务责任的归责原则标准。按照公法职务侵权责任的公认标准，行政机构合法行政行为不赔偿，违法行政才按照法律规定给予赔偿，这取决合法与违法的分界标准。从公法视角来看，合法和违法的界定标准主要在于：法律法规要求、法定程序、法定目的、法定权限和法定职责等方面，如果完全符合上述标准即合法，否则将是违法[31]。据此分析，警力商事化的辅警警力，参与执法时成为行政主体的工作人员，在上述五个方面难有充足的支持根据，表明容易构成无“法”类型的行政违法，原因在于在他们履职行政职权时无法达到行政执法的技术标准。

（二）公法职务赔偿责任

警力商事化的成果为“辅警”警力，他们参照借鉴人民警察标准从事公务工作，独立或者在人民警察指挥下协助参与执法，造成职务侵权如何承担职务责任将有难题，是否构成国家行政赔偿存有疑惑。其实，行政赔偿的本质在于国家对行政机关及工作人员等违法行使职权造成的损害承担赔偿责任[32]。可是，辅警警力不是完全意义上的国家公职人员，不具备行政赔偿的主体资质，即不管是否构成公法违法不是决定是否的赔偿的决定性要素，事实上由公安机构赔偿辅警警力的职务责任存有问题。所以，国家承担辅警警力的职务责任没有主体资格前提，由所有公安机构承担职务责任只是为了“息事宁人”，缺乏行政赔偿的法理根据，不符合公法赔偿的基本规则精神。

（三）私法职务赔偿责任

警力商事化的公法赔偿责任有理论尴尬障碍，根源在于辅警警力不属于国家机关工作人员，不具备国家职务的主体身份，不能构成国家赔偿的行政机构的执法操作主体，无法在公法上合情合理和合法地承担公法职务责任。可是，辅警警力承担私法职务责任仍然有困境，原因在于辅警警力是社会中介企业按照公安机构的指示或者委托授意聘请的工作人员，最终决策权在公安机构，具体执行权在中介企业，所从事工作又不是企业的日常业务，而是公安机构内部的警务性的公务工作，工作场所在公安机构，让中介企业依隶属关系承担辅警警力的职务责任同样非常尴尬，毕竟名义上辅警警力不为自己所直接控制或者指挥，辅警所从事的工作与中介企业的“主营业务”毫无关系，由中介企业依据私法契约承担辅警的职务责任没有足够的职务合理性和合法性，重要原因在于将辅警的公务责任与外部中介公司的私法责任相混淆，最终无法寻求出比较科学合理有效的赔偿机制。

由此可见，警力商事化的尴尬难题会在职责责任有所体现，问题的根源在于警力是没有国家主体的职务身份的社会企业人员，根本区别标志在于人民警察的身份标志。辅警事实上在公安机构从事与警务相关的日常工作或者按照人民警察的指示参与执法，在职务行为造成的侵权事实之后，如何赔偿、赔偿根据存有理论困惑，属于公法赔偿或者私法赔偿无法解开的“结”。

综上撰论，警力商事化是社会治安状况日益复杂多样的情况下采取的“应急措施”，事实上成为常规性的补给警力的途径，甚至成为公安机构警力的“绝大多数”。其实，警力本来是国家社会中的维护正常社会秩序状态的行政执法力量，专属于国家所有，专用于公安机构，排除社会企业单位作为警力的所属单位。但是，现实情况制造越来越多的警力商事化，商事化的辅助警力越来越成为公安机构的“主体力量”，他们的职务身份没有国家保障，执法权力没有法律根据，工作待遇没有国家要素。但是，他们所从事的专属于国家的警务相关工作，根据公务事务不得委托给非公务单位办理的公理，即使委托公务行为必须需要法律根据。由辅助警力处理国家警务公务，外观上由辅助警力处理，实质上利用社会营利性的公司企业处理国家警力公务，基本不符合行政机构为了公共利益无偿执法的理念精神，宏观上难以完全满足依法治国的法治标准，微观上不符合依法执法的技术标准。所以，比较有效的措施是努力减少警力商事化，让更多的警力回归到传统的人民警察领域，通过行政法补给国家警力，而不是通过商事化补给“企业”化警力，应当以法治价值为重点考虑要素，而不是以警力紧张和节省财政成本为借口，逐渐将国家警力补给途径法治化、法定化和国家化，毕竟警力是构建国家机器的武装力量，是国家社会最重要、最特殊和最不能被替代的执法力量，这种客观现实要求警力国家化，主动遵循法治化规则补给后续警力，有效避免商事途径补充的警力成为国家社会的主导性武装力量，以还原国家社会的警力国家专有、专属和专用的法治本色，坚持警力所有权国家化立场，创建警力补给法治化道路，实现警力指挥的专用化任务，全面构筑警力国家化所有、法治化补给和专用化使用的科学体系。

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On Commercialization of Police Force

Hu Li-ming

At present,a new trend of police force is commercialization of police force (CPF).Its social premise is that security situation is becoming more and more complicated,its realistic premise is that police force is becoming more and more scarce and intense,and its economic premise is that government bears higher financial cost.And this paper argues that CPF is faced with many plight,for example,the commercial background has no legal position,factual usefulness forms utilitarian value,moral value has many deviations,administrative function has defects matters,rules of power cannot meet legal standards,and responsibility bearing has much embarrassment.Accordingly,it is urgent to adhere to nationalization of police forces,and comprehensively construct scientific system of police force nationalization,legal supply and exclusive use.

CPF;administration according to law;enforcement according to law;the people’s police;auxiliary police

DF3 文献标识码：A 文章编号：1674-5612（2017）04-0039-10

（责任编辑：吴良培）

2017-05-11

胡利明，（1979- ），男，湖北孝感人，中央民族大学法学院博士生，经济师，研究方向：行政法学与公安法治。