强制执行公证制度探析

□刘 洁

(山西金融职业学院，山西 太原 030008)

【法学研究】

强制执行公证制度探析

□刘 洁

(山西金融职业学院，山西 太原 030008)

强制执行公证通过给债权文书办理公证赋予其强制力，降低了诉讼成本，保护了当事人的法定权利，对维护交易秩序具有积极的作用。目前我国强制执行公证还存在一些不足和问题，完善强制执行公证制度应当扩大可以办理公证文书的范围，进一步健全强制执行公证内容瑕疵的救济措施和办理流程。

强制执行；公证；债权文书；救济措施

一、强制执行公证制度概述

公证是国家依申请按照法定程序对客观发生的事实和行为进行鉴证的活动。强制执行公证是指债权人与债务人就债务履行达成一致，并且在自愿的基础上办理强制执行公证，债务履行期届满，债务人不还本付息，债权人不用经过司法审判，便可凭借公证机关出具的强制执行书到法院申请强制执行。相比于诉讼而言，办理公证手续的成本非常低。首先从时间上看，债务纠纷案件通过诉讼途径解决，往往需要经过一审、二审和执行程序，至少需要一年多的时间，而如果通过强制执行公证程序，最多不超过两个月的时间债权人就可以办齐相应的公证手续并到法院申请强制执行，且强制执行公证相比诉讼而言花费更少更经济。其次，强制执行公证能有效解决送达难的问题，办理强制执行公证的借款合同都会有送达地址的条款，公证机关只要将公证文件按照合同留存的地址送到即视为送达。最后，强制执行公证可以向债务人住所地和财产所在地法院申请执行，有效排除了异地管辖的难题，也是解决执行难的一个有效途径。[1]

二、强制执行公证制度中存在的不足

(一)强制执行公证文书的范围存在争议

我国目前对此的规定主要是根据最高人民法院和司法部联合下发的通知，其主要内容是：首先，债权文书必须以物品或货币等有价证券作为给付内容，由于债权文书经公证机关公证后的主要目的是为了便于执行，所以，债权文书的标的应当符合可执行的特点。其次，要求债权债务关系清楚并且不存在争议。公证机关的职能主要是对相关法律行为和法律事实的见证，它不可能代替司法审判机关，对复杂法律关系和事实的认定则是司法审判机关的职责所在，因此，能被公证的债权文书的权利义务是确定明确的。最后，强制执行公证的一个必备条件是双方自愿接受强制效力的结果。我国法律保护当事人的诉讼权利，除非当事人自愿放弃诉讼权利，才能通过公证机关公证债权文书进行强制执行。实践中，大多数金融机构的贷款业务都要求债务人提供担保，对主合同贷款合同办理强制执行公证，在债务人逾期不还本付息时直接请求法院执行。但是对担保合同能否办理强制执行公证，看法不一。支持方认为，现行法律并没有对担保合同办理强制执行公证进行禁止性规定，只要是双方债权债务关系明确、给付内容符合货币、物品的规定，并且债务人自愿接受强制执行的结果就可以办理强制执行公证。反对方认为，最高人民法院和司法部在联合通知中明确列举了可以办理公证的具体文书范围，而担保合同不在列举的债权文书之内，同时担保合同具有物权属性，因此，它不能办理强制执行公证文书。[2]

(二)强制执行公证文书是否可诉存在争议

强制执行公证的债权文书必须符合法定的条件和要求才具有法定强制力。我国民诉法认为公证债权文书包含下列内容视为有瑕疵：强制执行公证文书不属于法律明确列举的文书范围；强制执行公证文书的内容不符合法律规定；强制执行公证文书没有经过债务人的认可或违反法定办理的必要程序。法院认为经公证的债权文书内容有瑕疵或违反社会公共利益的，在债权人请求法院实施时可以裁定不予执行。此种情形也会使得债权人丧失向债务人追偿的最佳时机，无法有效保障债权。能否对存在争议的强制执行公证文书内容直接进行诉讼，实务中存在很大争议。持肯定观点的人认为，行政强制公证是债权人和债务人在公证机关见证下签订的以国家强制力执行作为后盾的履行协议，主要起证明作用，而诉诸法院的诉讼活动其目的是明确双方的法律权利义务关系，二者的基本属性根本不同；公证制度的意义在于对特定情形的事项产生约束力，诉讼的法律效力是抽象的，适用的对象是非特定的。债权人有权选择诉讼维权的方式，也可以依据经公证的债权文书请求法院予以执行，债权人有权穷尽其救济手段。持否定观点的人认为，债权人选择依据强制执行公证直接进入法院强制程序就意味着放弃了其诉讼权利。我国民事诉讼法认为，法院判决书和强制执行公证文书的法律效力等级和地位是相同的，因此，债权人通过办理强制执行公证取得法院强制执行依据后就不能再通过诉讼途径取得执行依据。债权人通过办理强制执行公证快速进入了执行程序也存在一定风险，即债权人不能对经营恶化的债务人通过诉讼的方式进行财产保全来维护自己的权益。[3]

三、完善强制执行公证制度的建议

(一)扩大可强制执行公证文书的范围

最高人民法院和司法部在2000年发布的《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第2条详细列举了可以赋予强制执行力的债权文书的具体情形，并在此条最后一项以兜底条款的形式明确确定凡是符合我国公证法规定要求的其他债权文书也可以进行强制执行公证。因此可以办理强制执行公证的债权文书并不仅仅限于第2条所列举的具体债权文书，由债务人或第三人提供担保合同，只要担保人自愿接受强制执行的结果，担保合同同样可以办理相关公证手续。担保物权主要是基于当事人的意思自治而产生的，担保合同作为担保物权的载体属于债权文书的范围。司法部在其发布的抵押合同公证程序细则中规定，当事人可以在合同中约定，如果债务人逾期违约，债权人可以办理强制执行证书，通过法院强制执行债务人的抵押财产。司法部以行政规章的形式明确了担保合同可以办理强制执行公证。[4]2014年最高人民法院在回复山东省高院关于担保合同能否赋予强制执行力的批复中进一步明确，只要法律和相关制度没有对公证的贷款合同所附担保合同办理强制执行公证进行禁止，公证机关便可在审核担保合同合法有效的基础上为其办理公证手续。纵观近十年的司法实践不难发现，司法裁判对担保合同可以办理强执行公证的态度是明确的。在重庆德艺房地产公司对执行裁定不服申请行政复议案中，债务人与债权人签订了还款协议，该还款协议含有担保条款，在对还款协议办理公证时对担保条款一并办理了公证，最终债权人申请执行得到法院支持；在中信信托公司与青岛乾正置业公司、青岛舒斯贝尔房地产公司执行案中，经抵押人同意对其担保合同办理了强制执行公证并最终申请法院强制执行。在省级高级法院涉及的相关案例中，担保文书可以办理强制执行公证也成为主流。综上，只要双方当事人自愿对担保合同办理强制执行公证，允许债权人在债务人不履行的情况下申请法院强制执行就是双方当事人意思自治的结果。如果只允许债权人通过诉讼的途径来实现担保物权，则诉讼的成本太高，不利于及时有效地保护债权人的权益。只有将担保合同纳入债权文书，扩大强制执行公证债权文书的范围，合理引入非讼程序，就能从根本上保护债权人的利益。[5]

(二)完善强制执行公证的救济措施和途径

实务中，司法理论认为债权人采取办理强制执行公证赋予法院强制执行力的方式即视为对自己诉权的放弃，因此，选择公证方式就不能通过诉讼途径来维权。如果当事人自愿选择办理强制执行公证，取得强制执行力的同时再选择诉讼程序就是第二次确认债权，会造成法律关系的冲突和法律结果的混乱。诉讼的直接目的是借助审判手段廓清法律关系，并为法院执行提供基础，办理以执行为目的的公证就是对债权债务关系的界定与确认，其本身就是执行的依据，债权人不能在同一法律关系上享有两个申请执行的权利。强制执行公证在维权的成本方面比诉讼确实具有很大的优势,但强制执行公证制度本身存在的问题特别是对强制执行公证内容的异议严重制约了其维权作用的发挥,完善该制度的核心是解决强制执行公证内容异议的问题。首先，当事人在办理强制执行公证时，应当仔细核对公证人员对公证内容的认定，如果当事人与公证人员认定的不一致，当事人应当停止办理公证手续。[6]因为强制执行书作出后就成为法院具体执行的依据，如果出现债务人逾期不偿还的情形，则债权人就处于进退两难的境地，此时债权人向法院请求不予执行就意味着债权人否定了自己申请办理的强制执行公证，但如果不申请法院强制执行，又没有其他的救济途径。因此，如果对公证机关认定的债务有异议，应当在公证机关作出执行书之前允许当事人选择是否继续办理。其次，我国公证行业组织对于赋予强制执行效力的公证办理中不予出具执行书的情形列举了几种情况：第一种是债权人未能充分举证证明其已经履行义务；第二种是债务人或担保人能充分举证证明其已经履行义务；第三种是公证机关不能在规定时间内完成核实认定工作。上述三种情形都属于债权人与公证机关对公证内容认定不一致的情形。因此，公证机关不予办理强制执行书。在此情形下应当对债权人进行权利救济，首先，如果债权人对公证机关不予办理强制执行公证不服的，债权人可以依据公证法的相关内容对该公证机关申请复查，如果复查后公证机关还是维持原决定不予办理强制执行公证，此时如果不允许债权人诉讼会使得债权人无法拿到强制执行证书继而申请法院强制执行，也无法诉诸于诉讼救济，因此，应当允许债权人在公证机关拒绝出具强制执行书后通过诉讼的方式来对其权利进行救济。强制执行公证可以快速、经济地实现债权，但如果由于公证机关自身的过失等原因导致债权人不得已而通过诉讼等方式解决争议，进而增加债权人成本给其增加经济成本的，公证机关应当负责补偿并进行相应赔偿。[7]

四、结语

由于受到经济下行压力的影响，我国社会当中经济纠纷大量涌现，有效发挥强制执行公证制度的作用不仅可以缓解法院的工作压力，也为多元化化解经济争议提供了全新的思路。我们坚信在法律制度不断得到完善的前提下，强制执行公证制度也会不断发展，并为我国经济和社会发展提供强有力的制度保障！

[1]吴剑飞.强制执行公证若干问题的探讨[J].中国司法，2009(3)：67-70.

[2]李鸣.论我国公证证据审查的范围及注意事项[J].山东社会科学，2015(S1)：211-212.

[3]孟庆芳.论公证强制执行的范围及效力[J].黑龙江科技信息，2009(11)：242.

[4]邱星美.强制执行公证问题研究[J].政法论坛，2011(5)：63-73.

[5]张烽.公证公信力建设与公证改革发展规范[J].中国公证，2013(11)：19-24.

[6]何思明.公证改革发展若干规律性认识[J].中国司法，2016(1)：62-69.

[7]常承科，张志伟.关于公证话语权的思考[J].中国公证，2012(4)：31-33.

AnalysisofCompulsoryEnforcementofNotarySystem

LIU Jie
(ShanxiProfessionalCollegeofFinance,Taiyuan030008,China)

The compulsory enforcement of the notary is to notarize the documents of creditor's rights and give the compulsory power, which decreases lawsuit costs, protects the legal rights of the clients and plays a positive role in maintaining the order of the transaction. At present, there are still some shortcomings and problems in the implementation of compulsory notary. The compulsory notary system could be perfected through expanding the scope of the compulsory notary documents and further improving the remedial measures and procedures for the contents flaws in the compulsory notary.

compulsory enforcement; notary; creditor's rights documents; remedial measures

2017-03-27

刘 洁(1979-)，女，山西长治人，山西金融职业学院社科部讲师，研究方向为经济法。

D926.6

A

1671-685X(2017)03-0048-03

(责任编辑：黄长仙)