篡改志愿行为的刑法应对研究

□徐永伟

(北京师范大学刑事法律科学研究院，北京 100875)

【法学研究】

篡改志愿行为的刑法应对研究

□徐永伟

(北京师范大学刑事法律科学研究院，北京 100875)

通过对历年篡改志愿行为的追踪显示，篡改志愿的行为已呈频发之势，但现行法律规范对篡改志愿行为并没有发挥出应有的作用，即使是“后盾法”的刑法似乎也并没有构建起最后一道坚实的防线，因而有必要检讨现行刑法在应对篡改志愿行为时的缺陷与不足。对有较高社会风险的篡改志愿行为，应该通过刑法修正的方式适时对其单独成罪，这既是刑法修正的有的放矢的一种体现，也符合当前适度犯罪化的社会保护理念。

篡改志愿；法益侵犯；刑法应对；适度犯罪化

一、问题的提出

胶州考生高考志愿遭篡改事件报道后，随即成为社会关注的焦点和媒体追逐的热点。*事件起源为：考生常升填报了陕师大的志愿，但在陕师大未招满的情况下，其却未被录取，后来才得知志愿被同学郭某篡改。郭某与常升所报志愿学校相同，郭某认为两人存在竞争关系，因而通过QQ群获取了常升的准考证号码，并利用常升名字的汉语拼音及出生年月日猜测出的密码将常升志愿篡改，致使常升未被正常投档。自此，由篡改志愿事件引发的争议集中爆发，持续引发热议。而在2016年，公开报道的篡改志愿事件还有：山东菏泽单县发生的高考志愿篡改案件*山东菏泽单县高考志愿篡改案还被人民法院报编辑部评选为2016年度人民法院十大刑事案件之一，而按照入选标准，十大案件应是具有重大社会影响力、公众关注度高、案情疑难复杂、审理难度大或是审判结果具有重大突破或借鉴作用的刑事案件。；山西晋城破获的两起篡改高考志愿案；山西长治的恶意清空他人高考志愿案；黑龙江破获的高校招生负责人篡改考生志愿的案件等。笔者查询相关资料，发现早在2007年就有关于篡改志愿的公开报道，[1]2012年，教育部甚至还专门通报过几起关于考生高考志愿被篡改的案件，[2]在2013年、2014年也均有关于篡改志愿事件的报道。

通过对历年篡改志愿案件的追踪显示，篡改志愿行为已呈频发之势，而笔者所提及的相关案件还仅仅是经媒体公开报道的，实际的案件总量恐怕远甚于此。事实上，高考或类似考试事关个体切身利益，对于个人人生走向意义殊凡，篡改志愿行为也被广泛认为具有较重的社会损害性，这一点从篡改志愿事件被报道出来以后汹涌的民意表达就可以看出。而不可否认，现行法律规范在应对篡改志愿行为时并没有发挥出应有的防控效用，即使是有“后盾法”之称的刑法也并没有守护好社会保护的最后防线。因而，有必要对篡改志愿的行为予以分析，并检讨现行刑法在应对篡改志愿行为时的缺陷与不足。

二、篡改志愿行为分析

(一)篡改志愿行为的类型

基于犯罪动机不同，篡改志愿案件可以归类为以下两种：一是部分高职院“非常规”招生政策*这种“非常规”招生政策归纳起来大致有两种：一是“任务式招生”，部分院校将招生指标按任务分给各位教师，若不能招够规定的任务数量，则采取扣发工资、调岗等方式处罚；二是“悬赏式招生”，部分高校为抢夺生源，会出台悬赏式的招生政策。在招生压力或者金钱诱惑下，会导致某些老师不惜采取违法手段篡改考生志愿。参见中国教育在线：私自篡改学生志愿 山东某校“非常规”招生引众怒[EB/OL].http://www.eol.cn/shandong/shandongnews/201609/t20160920_1450390.shtml。诱导下的篡改考生志愿案件；二是个别考生出于竞争、妒忌、报复等动机恶意篡改他人志愿案件。两类篡改志愿行为的类型在外在呈现上均表现为利用所掌握的被害人的准考证号、出生年月等个人信息猜测出登陆密码或者利用偷窥到的登陆密码等进入志愿填报系统而篡改他人的志愿。但基于实施动机的不同，两种类型的篡改志愿案件在犯罪预防和评价机制上应有所区分，对此笔者将在后文予以分析。

(二)篡改志愿行为的行为结构

行为人篡改志愿行为的完成，应当在两个阶段上予以考量：首先，行为人实施了未经允许擅自进入他人志愿填报系统的行为；其次，行为人实施了具体的篡改他人志愿的行为。

一个完整的篡改志愿过程的实现是由这两个阶段上的行为“合力”实现的，两个行为的关系实际上类似于刑法中牵连关系，行为人未经允许擅自进入他人志愿填报系统的行为类似于一种“手段行为”，而具体篡改他人志愿的行为类似于一种“目的行为”。毫无疑问，手段行为是为了促使目的行为的完成而存在。[3]因而，在一个篡改行为中，最为核心也是刑法需要断然予以否定的就是具体的篡改他人志愿的“目的行为”。

(三)篡改志愿行为侵犯的法益*这里的法益侵犯实际上是一种广义的应然性法益而非狭义的实然性法益。分析

从刑法以法益保护为基本目的出发，逻辑上自然可以形成的结论是“犯罪规定必须有其保护的法益”，质言之，不应有欠缺保护法益的刑事立法。[4]我们从刑法应对的角度审视篡改志愿行为，应“透视”篡改志愿行为背后所侵犯的法益。

对于篡改志愿行为所侵犯的法益，目前学界尚有争议。有观点认为该种行为侵犯的是公民教育的自主选择权；也有观点认为行为人侵犯的法益是正常的招生录取秩序；还有观点认为篡改志愿行为是对人格权的侵犯，因为“不经原告本人同意而擅自篡改原告志愿，不管是出于善意还是恶意，都是对原告独立决定个人事务人格权的不尊重”。[5]在笔者看来，无论是 “非常规”招生政策诱导下的篡改志愿案件还是个别考生出于竞争、妒忌、报复等动机恶意

篡改志愿的案件，本质上都是针对个体实施的法益侵犯行为，对个人的权益损害也最为强烈，因此，篡改志愿行为侵犯的法益应归属于个人法益的范畴，将该法益界定为对教育的自主选择权的侵犯较为适宜。篡改志愿行为侵犯的法益也会包含对招生录取秩序的侵犯，但毋庸置疑，篡改志愿行为对个人法益的侵犯是居首要地位的，因此，应从个人法益的角度寻求刑法层面的应对方案。

三、篡改志愿行为的刑法应对及其检讨

目前，刑法规范并不存在专门针对篡改志愿行为的罪名，因而现行刑法的介入被认为可以通过非法侵入计算机信息系统罪、侵犯通信自由罪、破坏计算机信息系统罪等予以实现的。在罪刑法定的视阙下，对刑法没有明文规定为犯罪的行为，通过对手段、行为的规范评价引入刑法其他罪名定罪处罚以达到刑法社会保护的机能并无不妥，但这些罪名能否实现对篡改志愿行为的完整评价，并藉此达到刑法积极应对的目的值得仔细推敲。

(一)非法侵入计算机信息系统罪的适用检讨

按照朴素的“法感觉”，行为人擅自进入他人志愿填报系统的行为似乎可以理解为是一种“非法侵入计算机信息系统”的行为，但事实上，这不过是一种事实层面上的理解，而非规范意义上的“非法侵入计算机信息系统”。在规范层面理解非法侵入计算机信息系统罪要从该罪的立法目的入手，明确其规范背后所要保护的刑法利益。

刑法之所以规定非法侵入计算机信息系统罪，并将其限定于国家事务、国防、尖端科学领域，其目的就在于保护特殊计算机系统内的秘密不受侵犯。申言之，规定非法侵入计算机信息系统罪是为了加强对危害国家事务秘密、国防建设秘密、尖端科学技术秘密的法定保护，避免此类秘密的泄露。[6]而在篡改志愿的行为中，志愿填报系统的信息着实难以被界定为刑法规范意义上的秘密，如果认可这是一种特殊领域的秘密，被害人将自己填报志愿的信息公之于众当然也是一种对国家秘密的泄漏，这显然不妥。况且，即便认可这是一种特殊领域的秘密，可

以预见到的是，行为人的擅自进入不会也不可能对国家的安全造成伤害，即使其全部实施完毕了篡改的行为也并不会危及到国家的某种现实利益。事实上，篡改志愿的行为直接表现为对个人的利益的侵犯而非对国家利益的危及，因此，不宜通过非法侵入计算机信息系统罪来实现对篡改志愿行为的刑事处遇。

(二)侵犯通信自由罪的适用检讨

对篡改志愿的行为通过侵犯通信自由罪进行规制的依据在于全国人大常委会通过的《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》中的规定：“非法截获、篡改、删除他人电子邮电或者其他数据资料，侵犯公民通信自由与通信秘密”，可以依照侵犯通信自由罪定罪处罚。某种程度上，考生通过计算机高考志愿填报系统填报志愿的行为，就是将自己选报志愿的电子数据信息通过网络传输给招生部门，可以理解为电子通信行为，[7]行为人将他人志愿填报系统中的志愿删除或修改实际上就等同于篡改了他人的电子邮电或者数据资料，就可以按照侵犯通信自由罪予以规制。

在笔者看来，这样的理解极为勉强。首先，将填报志愿的行为理解为一种通信行为离公众的观念认知相去甚远，早已超出了扩大解释所能涵摄的范围，这种“粗糙”的解释难以兼顾国民的预测可能性的实现。再者，志愿填报信息纵然可以理解为电子数据，但将篡改他人志愿的行为理解为一种对通信自由的侵犯恐怕不妥，而且侵犯通信自由的后果根本无法与篡改志愿的后果 “同日而语”，侵犯通信自由罪的法定最高刑仅为1年有期徒刑，将篡改志愿的行为评价为侵犯通信自由罪实际上“轻视”了篡改志愿行为的法益侵害程度。因此，笔者认为，篡改志愿的行为也不宜定性为侵犯通信自由罪。

(三)破坏计算机信息系统罪的适用检讨

目前，刑法对篡改志愿行为的评价一般是通过破坏计算机信息系统罪来实现的。但如果对破坏计算机信息系统罪的立法目的和其所侵犯的法益详加分析，就会发现对于篡改志愿的行为，破坏计算机信息系统罪的适用在法理上并不具备充足的说理性，这样的评价方式只不过是破坏计算机信息系统罪“口袋化”下的产物。

刑法中之所以设置破坏计算机信息系统罪，其目的就在于加强对计算机信息系统的管理和保护，保障计算机信息系统功能的正常发挥，维护计算机信息系统的安全运行。[8]因而，破坏计算机信息系统罪所要保护的首要法益应是计算机信息系统的安全。破坏计算机信息系统罪在客观方面表现为“违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作”，此时，应当对该客观行为中的“数据”做限缩的理解，“因为计算机信息系统是一个动态的数据系统，无论多么简单的操作行为，例如，打开一个文件夹，都会在后台增加一条操作记录，增加了该计算机系统的数据”，[9]显然，在计算机信心系统安全的法益指导下，这里的“数据”指向的不是一般的数据，而是“可能影响到计算机信息系统安全、是计算机系统正常运行的关键所在”[10]的数据。而返回到篡改志愿行为中，行为人对志愿的篡改也涉及到对计算机数据的修改、删除，但并不会妨害到该计算机信息系统的正常运行，也未危及到计算机信息系统的安全。因此，严格来说，行为人所篡改的志愿数据并非破坏计算机信息系统罪客观方面所要求的数据，因而也不宜以破坏计算机信息系统罪定罪处罚。

当然，篡改志愿的行为之所以被认定为破坏计算机信息系统罪，除了认知上的偏差，还有时代的背景。在今天，破坏计算机信息系统罪早已沦为信息时代新生的口袋罪，究其原因就在于“司法机关对于这一罪名的保护范围予以有意无意地强行扩张或者错误理解，将计算机信息系统数据的删除、增加、修改、干扰行为，无论是否危及计算机信息系统功能的正常运行河和安全状态，都会被司法机关视为符合破坏计算机信息系统罪的罪状描述”。[11]在刑法上没有对篡改志愿行为予以明确规定时，办案机关习惯性地就将其装入破坏计算机信息系统罪的大口袋中，在这样的大背景下，也就不难理解篡改志愿的行为被认定为破坏计算机信息系统罪来评价。但不可否认，这种做法与罪刑法定原则是背道而驰的，应当予以否定。

四、篡改志愿行为的刑法应对完善

通过上文分析，可以发现，现行刑法罪名体系并不具备对篡改志愿行为予以完整评价的能力，强行适用其他罪名还可能造成对罪刑法定原则的背离。因此，笔者认为，对于频发且具有较强法益侵犯性的篡改志愿行为，刑法应适时将其纳入犯罪圈，以实现其刑法社会保护的功能。

(一)篡改志愿行为宜单独成罪

1.篡改志愿行为有较高社会危害性

之所以认为篡改志愿行为具有较高的社会危害性，就在于该行为对他人本该获得的教育资源的剥夺，“对于每个被篡改志愿的个体而言，教育资源的丧失不仅意味着时间成本、经济成本的付出，也意味着对个人成就的阻碍，将给个人带来无可估量的损失”，[12]这样的“飞来横祸”丝毫不亚于对个人财产权利甚至人身权利的侵犯。这样法益侵犯程度虽然难以量化，但作为一种重要的社会阶层流动方式，这种对个体的损害却为社会中大多数人所切身感受。法律的基本意义就在于保护秩序，刑法也不例外，通过刑法立法的方式达到惩治篡改志愿行为的目的以完成刑法对秩序价值的选择，是作为一种基本法律的刑法的本性使然。[13]因此，刑法不能对这种有较高社会危害性的行为置之不理。

有观点认为：“篡改高考志愿的行为具有较严重的社会危害性，但并不是一种普遍行为，没有必要将这种偶然事件作为一个独立的犯罪行为加以规定。”*此为华东政法大学何萍教授观点。王世洲教授也认为，“篡改他人高考志愿属罕见个例，很难成为大规模事件”。不可否认，相对于盗窃、抢劫诈骗等常规犯罪，篡改志愿的行为确实不是一种普遍的存在，但绝非是罕见个例或是偶然事件，近些年案件的频发就是最好的证明。而且，以案件的频度大小作为刑法发动的决定性因素，实际上使刑法丧失了对某些重大案件的“发声权”，也就无法实现对社会最强有力的保护。

2.篡改志愿行为单独成罪具有较高的社会认同

刑罚是国家作为社会群落所提供给其组成个体的一种服务,后者以放弃私力救济的权利并且提供赋税为代价换取国家的这种服务,二者之间的提供与满足关系是刑罚存在的基础,作为刑罚基础的报应,其实是社会个体对于国家所提供的这种刑罚服务的一种期望值。[14]面对具有较高社会危害性的篡改志愿行为，刑法置社会大众的一致谴责于不顾，刑罚的供求关系就会出现矛盾，实际上就会造成大众对于刑罚服务期望值的降低，社会大众对刑法的认同感也会因此受到“伤害”。某种程度上，刑法的一昧回避，也有失“保护法”的气场。因此，对具有较高社会风险的篡改志愿行为入刑，可以实现刑法的公众认同，对深为愤慨的社会公众也不啻为是一种抚慰性的社会正义。

3.破坏计算机信息系统罪的口袋化“倒逼”篡改志愿行为单独成罪

从实然的角度看，将篡改志愿的行为装入破坏计算机信息系统罪的口袋中并不高明，某种程度上，这种口袋化的实践实际是在“倒逼”篡改志愿的行为单独成罪。

目前，可以查询到的针对篡改志愿行为的量刑均属偏轻。张某篡改志愿案中，篡改的人数高达9名且均造成未被本人填报志愿录取的后果，最后竟仅仅受到“判二缓三”的轻刑处罚。闫某甲案中行为人篡改志愿的人数也高达5名，虽判处了实刑，但也仅仅是1年有期徒刑。*张某案和闫某甲案详细判决内容可以参考裁判文书网，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=a1d0f08d-006e-49b7-8668-416feac15019&KeyWord=破坏计算机信息系统罪，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=18e3a621-3a0b-40f4-a705-73b8d62fa771&KeyWord=破坏计算机信息系统罪。山东单县篡改志愿一案中，被告人陈某篡改4人志愿最终造成4人未被本人填报志愿录取，其仅被判处有期徒刑7个月。就对个人法益造成的危害来讲，这样的量刑难谓罪刑均衡。而究其原因，就在于适用破坏计算机信息系统罪的评价方式。

其实，破坏计算机信息系统罪本身设置的起刑点(5年以下有期徒刑或者拘役)并不低，而篡改志愿的行为之所以量刑偏低就在于其与破坏计算机信息系统罪在法益侵犯上的级差。破坏计算机信息系统罪强调的是损害计算机信息系统的安全的行为对社会秩序所造成的破坏，但篡改志愿的行为更多是对个人法益造成的侵害，并不会给造成计算机信息系统安全造成多大“困扰”，因而对公共秩序的损害性并不明显，即便将篡改志愿的行为造成招生录取秩序的破坏“嫁接”到公共秩序的损害中，这样的秩序破坏也并不足以达到严重的程度。绕开个人法益的损害对不明显的公共秩序的破坏予以评价，所表现出的法益损害程度自然偏低。因此，通过破坏计算机信息系统罪来实现对篡改行为的评价实际偏离了法益损害程度的实际情况，其后果就是公众认为的较大社会危害的行为无法得到刑罚的公平“对待”。但另一个角度看，这样的反差实际上也是在“倒逼”篡改志愿的行为单独成罪，以避免罪刑的失衡。

4.篡改志愿行为单独成罪符合适度犯罪化的社会保护理念

虽然现代法治社会倡导轻刑化的刑事法理念，但这并不意味着不再有犯罪化的存在空间。只是需要我们在决定犯罪化的时候，要秉承刑法立法审慎性的态度，保持适度犯罪化的态势。[15]对篡改志愿的行为予以单独成罪正是社会保护适度犯罪化理念的一种体现。

刑罚并不是为了处罚而处罚，而是为了保护社会免受将来的犯罪行为的威胁，才规定和科处刑罚的，[16]某种程度上，将篡改志愿的行为入刑，不单单只是通过刑罚的方式实现对该行为的惩罚，更重要的是可以通过刑罚实现对此种行为的规范引导，这也是刑法作为行为规范的应有之义。因此，在现有刑法体系无法实现这种规范引导的情况下，应当考虑通过刑法的修正将其纳入刑法规范的范畴，以引导国民正确地行事。

(二)篡改志愿行为单独成罪的设计

1.篡改志愿类型化行为的框定

首先，作为一种类型化的行为，如何通过对篡改志愿行为类型的框定来避免其入罪后的无限扩张。笔者认为，对篡改志愿行为的框定应该在一个更为宏观的框架内进行。《刑法修正案(九)》新增了组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪，代替考试罪三个针对考试的犯罪。其实这三个罪名针对的是考试中不法行为的前端打击，而将篡改志愿的行为的规制嵌入其中，无疑可以实现对考试不法行为后端的打击。这样就在“考试”这个更为宏观的框架内，将组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪，代替考试罪与篡改志愿之罪衔接起来，以实现对类似行为的立体打击和对“考试公平公正”的全方位保护。要完成这种衔接，在“考试”这个宏观的框架内应当具有一致性，前三个罪名针对的是“法律规定的国家考试”，篡改志愿犯罪针对的也应是“法律规定的国家考试”。

其次，还要对篡改的“志愿”做限缩的解释，即篡改的志愿信息必须体现对自主选择权法益的侵犯。因为，在具体的志愿中，其信息并非是单一的，例如在高考志愿填报中，包含的志愿填报信息就包括学校、专业、个人信息、家庭状况、联系信息等等，而且所报考的学校和专业可能不仅仅只有一个。因而在认定篡改志愿之罪时，必须明确对该志愿信息的篡改应当体现出对教育自主选择权的侵犯。比如，行为人对联系信息的修改就不会妨碍到被害人录取的与否，自然就不会侵犯其教育自主选择权。

通过这样的框定，实际就将诸类对篡改志愿的行为框定在一个比较合理的范围内，以避免篡改志愿行为的犯罪圈过分扩张。

2.篡改志愿行为的刑罚配置

法定刑的配置决不是立法者恣意为之的事情，它必须受到某种合理性控制，追求法定刑配置的合理，实际是为了确立和证实一种公正理念。[17]确定篡改行为的法定刑时，应当秉承公正的理念，设置均衡适宜的法定刑。

首先，考虑到篡改志愿行为的性质，篡改志愿的行为不宜配置过低的法定刑，按照我们上文的逻辑，具体的法定刑配置也应当在“考试”这个宏观的框架内予以考量，为了防止可能出现刑罚的攀比，导致刑法个罪之间出现盲目的攀附和追随，篡改志愿行为之罪应当比照组织考试作弊罪将徒刑的上限设置为7年有期徒刑。同时，还考虑到在篡改行为的具体案件中，除了对个人法益造成侵犯，篡改志愿的行为还可能妨害到正常的招生秩序或引发社会的不利影响，因而，也应当考虑犯罪情节的问题，在具体规定篡改行为之罪时设置“阶梯式”的刑罚体系，对于篡改志愿数量众多、社会影响恶劣的案件，应当“拾级而上”处以较重的刑罚。

其次，针对篡改志愿行为的两种类型，还应有针对性地进行刑罚设计。

有针对性地设计单位犯罪。“非常规”招生政策类型下，篡改志愿行为表明单位实施该类篡改志愿的行为的风险有所增加，需要对相当的篡改志愿行为“追根溯源”，判断有无单位授意。因而，在考虑将篡改志愿的行为纳入犯罪圈时，有必要考虑设置单位犯罪的规范。而且，对单位主体刑事责任的追究还会有“意外收获”，单位授意篡改志愿无非是为了生源，对单位追究刑责会使单位“污名化”，这样的刑罚附加效果反过来又会影响该单位的招生，这实际就增加了单位实施该类行为的犯罪成本。

有针对性地设计罚金刑。两类篡改志愿行为在诱导行为人实施犯罪的动机上有较为明显的差异，因此在考虑对两类篡改志愿行为予以犯罪评价时应有所侧重。“非常规”招生政策的背后是经济利益的驱使，而行为人实施篡改行为的内心冲动和起因不外乎是获得金钱利益，因而对高职院校等因为招生而篡改志愿的行为进行犯罪评价时，应考虑罚金刑的附加。个别考生篡改志愿则是出于竞争、妒忌、报复等动机，并不具有经济利益的属性，而且，考生一般处于上学阶段并不具备经济上的独立性，罚金刑的附加只会导致罚金的转嫁，[18]因而对于个别考生篡改志愿行为，罚金刑的附加并不足以达到犯罪预防的效果。

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CriminalResponsetotheFalsificationofWillforCollegeEntranceExam

XU Yong-wei
(InstituteofCriminalLawScience,BeijingNormalUniversity,Beijing100875,China)

According to the record, the behavior of falsifying is frequent. However, existing legal norms have not played a due role in dealing with this behavior. Although the criminal law is the last safeguard law, it has also not constructed a solid line of defense. It is necessary to review the shortcomings and defects in the existing criminal law in response to of this situation. The behavior of falsifying the will with the higher social risk should be amended to a separate crime timely by the way of criminal amendment. This is not only a reflection of the goal of criminal law, but also in line with the idea of social protection of moderate criminalization.

falsification of will; infringement of legal interests; response of criminal law; moderate criminalization

2017-03-11

徐永伟(1992-)，男，山东诸城人，北京师范大学刑事法律科学研究院2015级刑法学硕士。

D924.36

A

1671-685X(2017)03-0031-06

(责任编辑：申 巍)