法学“实践”话语的困惑与范畴思维缺失的反思

王斌林 张红艳

（南华大学文法学院 湖南 衡阳 421001）

·法学探讨·

法学“实践”话语的困惑与范畴思维缺失的反思

王斌林 张红艳

（南华大学文法学院 湖南 衡阳 421001）

任何法律都必须是实践的。突出法学的实践性、强调培养法科学生的实践能力和动手能力几乎成了法学界极力追求的、具有极大正当性的流行话语。然而，谁都想证明自己的取向是实践的法学实践课程，只是在说实践，还没有真正在“论”实践，具体体现在四个方面：一是缺失思考实践科学本身的构造；二是对实践的认识是缺少对应范畴感的；三是陶醉于所谓实用知识、实用技能；四是人为地创造并分割一些“实践的”和“非实践的”东西。法学的实践观必须在“综合”、“整合”与“融合”的意识下，在对应范畴意义上生存。从多层视角探索法律实践科学中存在的相关对应范畴，是培养复合型法学人才的当务之急。

法学实践 话语的困惑 范畴 思维缺失 反思

任何法律都必须是实践的。[1]突出法学的实践性、强调培养法科学生的实践能力和动手能力几乎成了法学界极力追求的、具有极大正当性的流行话语。而在法学研究中，“实践”一语也几乎成了一张能拉大旗的“虎皮”，谁都想证明自己的取向是“实践”的，似乎是如果谁在讲“实践”，谁就更有底气。虽然在平常的法学教育和研究工作中，大家也注意到了很多实际问题，在我们的研究成果中，实证材料也多了起来；在教学上，一些实践性课程如判例教学、诊所教学、模拟法庭、法院实习等已在法学教学计划安排中占较大比例。同时还有一些诸如重视老师的实践能力培养、安排老师到实务部门挂职锻炼等制度方面的新变化。但总的来说我们还只是在“说”实践，还没有真正“论”实践。这至少体现在以下四个方面。

一、缺失思考实践科学本身的构造，单纯构想所谓经验的场域

法学研究与法学教育的灵活与灵动首先体现在实践上。反思长期以来复合型法学人才培养过程的困境，法学教育工作者思考实践科学本身的构造，很多时候只是天真地想象只要“现实”地立足于所谓经验的场域，或借助于西方某位以实用主义闻名的法学大家的观点，或在文章中多充斥一些案例材料等，就能与“实践”挨上边。实际上，我们在注重所谓“实践经验”并急于“结合实践”时，往往忘了一种“自身”的存在，即不能说明实践者本身的取向与目的。如有学者指出：“法学是一门高度实践性的学科，它并不只是由一些普遍正确的命题所构成，而且需要大量的实践理性，需要许多难以言说、难以交流的知识。”[2]这似乎在提醒我们要控制自己的理性臆想，注重实践中确实存在的“难以言说”，这样好像也说到了法学实践性的要点。但真正的实践性问题是实践主体怎么安排大量的“难以言说”，而不是反受其控，不然就会像马克思所批评的旧唯物主义那样：“对对象、现实、感性，只是从客体的或者直观的形式去理解，而不是把它们当作感性的人的活动，当作实践去理解，不是从主体方面去理解。”[3]从马克思的话中我们可以感悟到，想要言谈实践，这绝不是一件简单的事。这里起码关系到一个“主体方面”的问题，无怪乎亚里士多德、康德和波斯纳把实践理性界定的那么复杂且都是从理性主体出发。所以，真正现实主义意义上的实践慨述都包含着主体与客体、主观与客观、历史与当代、文字与经验方面的组合与互动，而这些也正是我们讨论“实践”时的短腿。

二、对实践的认识缺少对应范畴感，一根筋式地界定所谓法学的“实践性”

从上述分析得知，我们对实践的认识是缺少对应范畴感的，所以往往一根筋式地界定所谓法学的“实践性”，如：“它（法学）必须始终关注现实，回答现实生活中普通人关心的问题。在这个意义上，法学是一种非常讲究功利的学问。它是社会化的实践，一种职业性的知识，在很大程度上排斥了异想天开。它有时甚至不要求理论，而只要求人们懂得如何做。”[4]这段似乎说得很“实在”的话，确实也有一种贴近现“实”的感觉。现实生活中普通人关心的问题好像也应该由“柴米油盐酱醋茶”来回答。但是，用法律来解决问题就不可能从原生态到原生态，这里必须体现出一种“距离”感。所以，亚里士多德用幸福感来支撑其实践理性，休谟返回普通生活的实用主义目的还是“建立自己的和知识体系的基础”，康德的实践理性更是以先验的客体为基础①。虽说这些“唯心主义”学者对实践的界定与真正现实主义有所不同，但他们倡导的主体与客体、经验与理性、感性与理性的范畴思维法却是必须继承的。所以即使到了现实主义法律实践理性的倡导者波斯纳这里，也不能仅仅以“实”论“实”，也还是以范畴思维法为基础的。如他主张法律是一种职业性的知识，却又“异想天开”般地诉求“更高的法律”；他认为法律是社会化的实践，却总还想挖掘“思想或氛围的意蕴”；他自然坚持财富最大化的功利倾向，但已上升到“道德目的”境界②。

三、一根筋地认识实践知识，陶醉于所谓“实用知识”与“实用技能”

由于我们对实践的认识是一根筋式的，我们对实践知识的认识也是一根筋式的，我们也是总陶醉于所谓实用知识、实用技能中不能自拨，对法学教育的批评也只是指责其教的东西不实用，更有学者铿锵地诘问到：“我不认为了解罗马法的裁判官法就一定比了解微软案件更重要，我不认为了解西塞罗的思想就一定比了解社会生物学或经济学知识更重要；我还不认为了解哈特的次要规则比了解金融工具或美国联邦储备委员会的货币决策更重要，不认为了解宏观调控政策对经济法的影响比了解证监会有关内部人交易的具体做法更重要。”[5]这种对知识的实用主义态度似乎能督促我们去获得更“实用”的实践武器，也似乎能让我们更靠近实践。不过，埃利希却说：“假如没有钢铁的科学而只有钢结构工程技术，假如没有植物学而只有药师的药草术情况就会大不相同：不仅研究本身、而且实践工作都将极大地遭受这种片面性的损害。”[6]埃利希的论述无非是告诉我们光借助于有“直接”指导性的知识是不能帮助我们完成实践的。如若不然，那主要就不是知识的片面性问题，而是把人与实践之间的关系以及理论与实践之间的关系变成了一种片面。我们应该想到的是由于实践目的和方式的多样性，有时黑格尔的《法哲学原理》和凯尔森的《纯粹法学》与卡多佐的《司法过程的性质》和波斯纳的《法官如何思考》一样，对我们的实践有同样意义的参考作用③。因为真正的实践应以“我”为主，根据“我”的目的去选择理论，而不是让理论本身的品性牵着鼻子跑，只有这样，人与实践、理论与实践之间关系的丰富内涵才能得以展示。关于这一点，应好好回顾一下马克思的话：“批判的武器当然不能代替武器的批判，物质的力量只能用物质力量来摧毁；但理论一经掌握群众，也会变成物质力量。理论只要说服人，就能掌握群众；而理论只要彻底，就能说服人。”[7]

四、一根筋式的、片面的思路，人为地创造并分割一些“实践的”和“非实践的”东西

受上述所提一根筋式的、片面的思路的影响，很自然地我们就会人为地创造并分割一些“实践的”和“非实践的”东西，如法学知识与司法知识、精密理性与实践理性、理想的和现实的等④。尤其要指出的是，直至今日在法学教育与法学研究上还出现了所谓“法教义学”和“法社会学”之二分法，而对二个领域的我们似乎有了“成熟”的界定“法教义学即是主要受德国法学传统的影响，强调以法律文本与信条为基础，注重法律规范的价值的实现。法教义学还以法律慨念为基础，尊重逻辑一致性的法律体系和法律的自主性，强调从规范来到规范中去，注重法律规范及规范与事实之间的关系的解释，强调维护裁判的统一。”[8]相对应的是：“社科法学主要受美国法学传统的影响，强调用社会科学的方法来研究法律现象，注重通过经验研究理解中国问题。面向真实的法律实践，注重从经验中提炼理论和概念，促进立法和法律实施建立在现实的基础上。”[8]其实，这种分类是站不住脚的，试想，德国法学就不是“建立在现实的基础上”的吗？我们要倡导法学的实践性就只有靠美国法学传统吗？

总之，我们对实践的强调与所谓的尊重在很大程度上就是一根筋式的思路和二张皮式的思考，这让人想到哈耶克所提的“短视的科学”：“‘短视的科学观’专注于研究特定的事实，因为只有这些特定的事实才是可以从经验中观察到的；更有甚者，这种科学观的鼓吹者还夸耀自己根本不受那种只有通过他们称之为‘抽象思辨’（abstract speculation）的方式才能获得的观点的指导。毋庸置疑，这样一种短视的科学观根本不可能提高我们型构一种可欲的秩序的能力，反而在事实上达成成功行动所须依凭的所有有效的指导。这种‘实在论’（the spurious‘realism’）自欺欺人地认为它根本就不需要任何有关整体秩序之性质的观点的指导，而且只致力于探究那些用以实现特定结果的具体‘技术’。”[9]所以，简单地否定任何抽象思辨而去追求所谓的“实在”是不会形成对实践的科学认识的。如一味地只想到“实在”，想到“具体”，就会使我们“短视”起来，那法学的教学与研究也只会产生“短视”的结果。对于这一点，德国法学家魏德士也有类似的警告，他说到：“当今法理学教给法律工作者的，仍然是如何做以及匠人活计所产生的后果。”[10]

如果我们不能完整界定什么是“实践”本身，其后果不仅是我们没有发明属于我们自己的实践理性说，更为重要的是我们好像没有真正实践起来：很多所谓实践课的设计实际上流于形式，没有形成真正有持久示范效应的、代表我们自己实践教学特色的课程；培养的一些所谓“有实践技能”的学生也难以看出有成为真正优秀法律工作者的潜质；感叹法学院教的东西不实用，又没想到如何让实务部门与理论部门形成良好沟通机制的办法。还有，我们没想得更远一点：如何提高实践一线人员的实际能力，因为我们整个的法律制度还需要改进。

其实，不难发现我们实践话语的困境就在于对应性范畴思维的缺失：我们只是在说“一边”的事，既“只”是在说“无言的知识”、或“只”是在说“如何做”、或“只”是在说“实用知识、或“只”是在说“社科法学”等。相反，完整诠释法学实践理性的波斯纳学说中就充满着对应范畴：他不是简单地强调所谓实践经验、实践方法、实践知识、实践过程的重要性，而是明显地批判继承了亚里士多德的可能性与现实性、康德的理性世界与感性世界、黑格尔的客观与主观的范畴分析法，并用实用主义方法把上述理论转化为了评价性与描述性、经验的与思考的、手段的与目的的、无言的与反思的、实践的意蕴与思想的意蕴等多种范畴⑤。

所以，我们不能光批评理论脱离实践，而是要在综合的视角下，对实践本身进行一种整合。在法学中，要构建“实践”话语并不是一件容易的事，实践主体的复杂性与实践对象多元化决定了实践不是简单地就“实”论“实”，这里面既有妥当办事又有深谋远虑、既有技能发挥又有理性闪光、既要尊重现实又要展望未来、既有就事论事又有法律拟制。所以，波斯纳才会说到：实践理性并非某种单一的分析方法，甚至也不是一组相关联的方法。它是一个杂货箱，里面有掌故、内省、想像、常识、设身处地（empathy）、动机考察、言说者的权威、隐喻、类推、先例、习惯、记忆、‘经历’、直觉以及归纳。”[11]

实践一说来之不易，实践是多层次、多方面的。切忌用“实践”或“实务”一词简化它的法学内涵，洗净真正法律实践的复杂。就法学学科的发展来看，没有对法律实践目的和社会复杂程度的“综合”认识，没有法学自身的“整合”，是不能形成完整的学科的⑥；就法律实践的社会对象而言，没有一种“融合”观也是不能对它进行完整分析的⑦。以法律实践过程观之，映入人的眼帘永远也是实与虚的结合，就像哈耶克虽强调行为与经验的累进，但也要在事实性知识与科学的统一观下叙事一样⑧。所以，法学的实践观也必须在“综合”、“整合”与“融合”的意识下，在对应范畴意义上生存。本文的目的就在于从多层视角探索法律实践科学中存在的相关对应范畴。

注释：

①关于亚里士多德、休谟、康德的实践理性学说分别参见[英]韦恩.莫里森.李桂林等译.法理学——从古希腊到后现代［M］.武汉：武汉大学出版社，2003：49、125、144。

②参见［美］波斯纳.苏力译.法理学问题［M］.北京：中国政法大学出版社，2002：150、477、575.笔者认为，波斯纳作品的主要译者苏力教授只注意了其学说所谓的“实践性、世俗性”等，这其实是一种单边化理解，没有充分说明波氏学说对西方法学理论的继承性，更没有充分发掘他的范畴思维法。其实，波氏学说的精髓还是强调对一种范畴性的、综合性的知识与能力的获得，用他自己的话说：“这就是学理分析与法律辩论的技巧、法学学理的知识以及法官与事务律师的习俗。”参见氏著：《法理学问题》，第583页。

③任何理论对实践的指导作用跟理论本身的品质无关，而是看该理论与时代要求之间的契合程度，如果这种契合存在，那么一些看似抽象与“唯心”的东西也会彰显其实践意义。如恩格斯分析黑格尔学说的实践性时指出“黑格尔的整个学说，如我们所看到的，为容纳各种极为不同的实践的党派观点留下了广阔的场所；而在当时的理论的德国，有实践意义的首先是两种东西：宗教和政治。”（参见马克思恩格斯选集（第4卷）［M］.北京：人民出版社，1995：220.）其实，现代实用主义法学观就是本着现实的态度看到了不同风格理论的实际意义，所以它不是某一个理论流派能支撑的，如波斯纳所说：“我们打交道的实用主义是一个极其多样的传统，而不是某个单一的、融贯的思想流派。”参见［美］波斯纳.法理学问题［M］.苏力译.北京：中国政法大学出版社，2002：579。

④这种二元对立型分类参见苏力.法官素质与法学院的教育［J］.法商研究，2004（3）：71。

⑤这种分析详见参见［美］波斯纳.法理学问题［M］.苏力译.北京：中国政法大学出版社，2002：35、133、139、575。

⑥伯尔曼对欧洲11、12世纪的注释法学的产生与发展的评论很能说明这一点，他指出：“这种出现于11世纪晚期和12世纪晚期的西方的新的法律方法——它的逻辑、它的论题、它的推理类型、它的一般化层次、它的联系个别与一般及案件与概念的技术——乃是将法律作为一门自主科学而对之进行有意识地系统化过程的一个实质组成部分。对于冲突、权威法律文献以及通过一般原则和概念而对冲突的调和的强调是一种创造性的知识回应，它满足了协调社会结构之中并存的和竞争性的相互激烈冲突的因素的需要。要承认矛盾因素的某一方面均具有合法性，但是又要确认整个社会的结构性统一体——对于这类统一体来说，种种冲突因素都是它的组成部分——的合法性，又要寻找一种真正的综合，也就是说，在不破坏各种组成因素的自主性的前提下，对于含混与冲突加以解决——这是那个时代的革命性挑战。”参见［美］哈罗德.J.伯尔曼.法律与革命——西方法律传统的形成［M］.贺卫方，等译.北京：中国大百科全书出版社，1993：202.笔者认为，在转型时期的中国很多法律性制度面临着革命性重建任务，所以可以说当代中国的法学任务与当时的注释法学有类似的情况，都需要“寻找一种真正的综合”。

⑦哈耶克其实非常反对就实论实，他认为：“越来越多的社会科学家都把他们的研究局限于对社会系统某个部分中实际存在的东西进行讨论。但是这一事实并不会使他们的研究结果更具实在性，而只会使他们的研究结果在很大程度上与大多数有关未来的决策毫无干系。富有成效的社会科学必定在很大程度上是一种有关‘非实然'（what is not）的研究，即对可能性世界的假设模式进行建构。”参见［英］弗里德里希.冯.哈耶克.法律、立法与自由［M］.邓正来，等译.北京：中国大百科全书出版社，2000：15。

⑧对此，迪尔凯姆指出：“首先，以最简单的社会或单环节社会为基础，根据社会表现出来的融合程度对社会分类；其次，再在各类社会的内部根据最初的多环节是否一体区分出各类变种。”参见［法］E.迪尔凯姆.社会学方法的准则［M］.狄玉明译.北京：商务印书馆，2007：103。

［1］王斌林.民法性质民法实践之间对应关系研究［J］.南华大学学报社会科学版，2015（6）：82.

［2］苏力.反思法学的特点［J］.读书，1998（1）：48.

［3］马克思恩格斯选集.第1卷［M］.北京：人民出版社，1995：58.

［4］苏力.知识的分类与法治［J］.读书，1998（10）：59.

［5］苏力.法官素质与法学院的教育［J］.法商研究，2004（3）：71.

［6］［奥］欧根.埃利希.法社会学原理［M］.舒国滢，译.北京：中国大百科全书出版社，2000：4.

［7］马克思恩格斯选集（第1卷）［M］.北京：人民出版社，1995：9.

［8］龚春霞.竞争与合作：超越学科内部的藩篱——“社科法学与法教义学”研讨会综述［N］.光明日报，2014-06-18.

［9］［英］弗里德里希.冯.哈耶克.法律、立法与自由［M］.邓正来，等，译.北京：中国大百科全书出版社，2000：99.

［10］［德］伯恩.魏德士.法理学［M］.丁小春、吴越，译.北京：法律出版社，2003：25.

［11］［美］波斯纳.苏力译.法理学问题［M］.北京：中国政法大学出版社，2002：92.

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1007-9106（2017）03-0125-04

*本文为湖南省2014年教育科学“十二五”规划课题“法学双师多态教学法开发性研究”资助（编号：XJK014BGD071)；南华大学教改课题“法学教育与法科学生培养之关联问题研究”（编号：2008GJY34）。

王斌林（1965—），男，南华大学文法学院副教授，法学博士，主要从事民商法学研究；张红艳（1968—），女，南华大学马克思主义学院教授，法学博士，主要从事民商法学研究。