新治理理论下电商售假①的合作治理

2017-04-10黄文

社会科学家 2017年5期

关键词：售假淘宝规制

黄文

（浙江大学光华法学院，浙江杭州 310008）

新治理理论下电商售假①的合作治理

黄文

（浙江大学光华法学院，浙江杭州 310008）

理论范式的选择与制度的优化设计是规制电商售假制度创新的核心。信息约束条件下我国现行法律法规主要是在放松规制的理念下，依靠平台治理，规范电商售假。面对我国电子商务发展的实际问题，有必要引入新治理的理论范式，优化制度设计，形成科学的政府规制与平台治理相结合的合作治理模式。

规制电商售假；淘宝C2C平台；政府；合作治理

C2C网络零售模式是一种建构在互联网电子商务平台基础上的个人间交易。C2C平台进入障碍低，基于避税等因素的考虑，很多卖家在实名登记或者许可证上所登记的地址与其实际经营的地址并不都是一致的，一家网店可以很快建立，也可以第二天就消失。网络交易的虚拟性，导致消费者举证困难，规制机构针对违法事实也不好认定。②如针对违法产品的销售数量这一事实，行政机关可以主张消费者提供的网络显示销售数据不能排除刷屏等其他人为因素。而严重的信息不对称会导致以次充好、逆向选择进而低质量产品、伪劣产品充斥市场的“柠檬”现象。

有效治理电商售假对于维护社会公平正义、推进我国治理能力和治理体系现代化、深化供给侧结构性改革等都具有重要意义，也是一个不容拖延的现实问题。本文将从新治理的视角审视规制现状，分析公共与私人主体在现实治理中的相对优劣及相互作用，探讨合作治理范式下的优化解决方案。

一、C2C模式下的平台治理与政府规制

传统治理理论将私人主体治理视为行政机关规制的补充，但在电商领域，平台企业是网购规则的主要制定者和实际控制者。在中国C2C市场，淘宝网电子商务平台处于垄断地位，淘宝平台已经成为电商治理的重要成员。

（一）信息优势下的淘宝平台治理机制

淘宝平台的治理机制可分为三类：

1．约束机制。规则类型主要包括基本规则、规范、标准、公告、实施细则等。如淘宝平台规定了卖家的“商品如实描述义务”，一定程度上可以抵消交易过程中的商品质量信息不对称。

2．激励机制。淘宝平台的治理使买卖双方可以充分了解违反淘宝规则的成本和遵守规则带来的收益，当收益大于成本的部分就构成了激励机制的激励源泉。淘宝将出售假冒商品作为严重违规行为，规定了不同情节的处理方式，建立了平台内交易的声誉机制与信用评价系统，评价是买卖双方相互的，评价总数与卖家好评率是消费者购买商品与否的重要参照标准。

3．协调机制。买卖双方出现交易纠纷后，可以双方协商解决，也可通过司法途径等其他方式解决，买卖双方任何一方都可以选择淘宝介入处理纠纷，也即授权淘宝作为独立第三方对买卖双方存在争议的交易款项归属或者资金赔偿作出处理，且此授权不可撤销。因此淘宝平台可以起到定纷止争的裁决作用，淘宝平台为规范合同争议调解工作，及时解决合同争议，制定了《淘宝争议处理规则》，并规定买卖双方对淘宝处理有异议的，可以向人民法院起诉。

平台企业主导的自我约束和管理，具有重要的正向促进作用。但电商平台自身又具有私利性与公共性双重属性。私利性导致其更为重视“效率”价值，如淘宝平台规定了管理用户措施与违规处理，但对平台处理时限严格限定，15天维权期过后即不受理，实践中许多消费者往往因各种原因错过了时限。平台企业仅仅提供商品展示以及标准交易程序，不参与实物交付，对平台商品审查有待加强，也很难对侵权问题进行认定，一定程度上容忍了电商售假现象。

（二）政府放松规制下的监管困境

1997年12月中国化工网上线，开启了我国电子商务的先河。2003年5月，阿里巴巴投资成立淘宝，到2012年淘宝和天猫的交易额就突破了一万亿元。2005年我国制定了第一个专门指导电子商务发展的政策性文件——《国务院办公厅关于加快电子商务发展的若干意见》，明确发挥企业的主体作用，大力推进电子商务应用，提出包括财税政策等一系列鼓励措施。其后，我国相继制定了《电子商务发展“十一五”规划》、《商务部关于加快流通领域电子商务发展的意见》、《关于利用电子商务平台开展对外贸易的若干意见》、《关于促进快递服务与网络零售协同发展的指导意见》、《关于大力发展电子商务加快培育经济新动力的意见》等，各级地方政府也制定出台了大量促进电子商务发展的政策文件。

我国现行电子交易规制以促进电子交易为首要目标，以企业（平台）为主体，政府监管职能弱化，形成了规制主体与被规制主体信息不对称基础上的放松规制。电子商务发展面临管理方式不适应、诚信体系不健全、市场秩序不规范等诸多问题，导致法律规制功能的失衡：一是规制功能不平衡。过度依赖促进功能，忽视规范功能。虽然我国的《刑法》、《消费者权益保护法》、《价格法》、《产品质量法》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《广告法》等法律对消费者在获得高质量产品、减少消费者的逆向选择方面有一定的保护作用，但有关条款主要是对传统实物市场而言的，而实物市场的规制措施不能简单地移植到虚拟电子交易中。淘宝平台规则惩治对象仅限店铺，没有能力处罚店铺经营者，降低了卖家违法成本。二是规制功能不完备。作为政府干预的基本方式，规制电子交易的正当性来自于权力与责任的合理配置。淘宝规则在客观上为其创造了权力，卖家在淘宝平台“创建店铺”需要同意《淘宝服务协议》，是必经程序。协议具有合同效力，本质上是“要么接受，要么走开”的格式合同。在《网络交易管理办法》中，规定了消费者通过其他渠道维权时，平台应当向消费者提供经营者的真实的网站登记信息，但却没有规定违反本办法规定时，电商交易平台应当承担的法律责任，这种权力与责任的错配源于平台企业主导规则制定的优势地位。在以促进为导向的政策氛围下，规制机关担心背负妨碍电子商务发展的恶名，对电商网规管理采取放任态度。加之电子交易的跨地域性，现有的地域管辖不能充分适用，有管辖权的主体可以有规范依据的互相扯皮。这些缺陷都导致消费者权益难以得到保障，往往陷入投诉无门的窘境。

电子商务特别是C2C模式的发展，对建构在单一治理主体基础上的现行行政法体系也提出了新的挑战：一是从行政法原则来看，公私分明的语境要求“法无授权不可为，法不禁止即自由”。但对同样发挥着重要治理作用的电商平台企业，是否适用法律保留原则和信赖保护原则？二是从行政法规则来看，作为承担重要治理职能的电商平台等非政府主体是否可以作为行政法律关系的行政主体？对这些私人主体可否提出行政诉讼而不仅限于民事诉讼？对私人主体的治理规则是否应参照行政规则实行严格审查，特别是对像《淘宝规则》等重要的基本网规是否应纳入合法性审查？对电商售假中行政机关与平台企业应如何厘定法律责任？此外，跨境电商售假还涉及更为复杂的国际法律规则及适用问题。

凡此种种，都表明现有规制电商售假的制度设计没有充分发挥政府监督、促进第三方平台自我规制的功能，解决电商售假问题需要进行系统性思考。有必要引入新治理的理论范式，通过优化制度设计，形成科学的政府规制与平台治理相结合的合作治理模式。

二、电商售假合作治理模式的特点及优势

（一）合作治理模式的主要特点

新治理（new governance）学派也被称为以网络为中心的治理学派，其理论要点包括：治理主体多元化、由传统的命令—控制型模式向规治治理范式转型、在多方参与治理中强调元治理、注重治理工具研究等。新治理模式可以为我国正在推进的“简政放权、放管结合”行政改革提供有益思考和更多选择。概括起来，新治理模式与传统的或现行的治理模式相比，主要有以下特点：

1．在认知上，新治理模式认为现实治理是一种多元参与的混合治理。在行政治理过程中，不存在公共部门与私人部门截然区分的“两分法”，私人主体、非政府主体广泛深入地参与行政治理过程，使现实治理呈现出一幅复杂交错的混合治理图景。

2．在范式上，新治理模式提倡合作共治的规治治理范式。鉴于现实治理的多元性、复杂性，新治理学派提出了回应性规治的金字塔理论，在严格管治与放任自治之间，需要结合治理实践采取切实有效的合作治理模式，并提供了达到善治的多种进路和治理工具。

3．在理念上，新治理模式注重责任共担与权利均衡。在合作治理中，虽然任何一方都有协力达成治理目标的义务和责任，但无论是政府部门的推卸还是私人主体的自利属性都会增大现实治理中的责任风险。新治理理论从公正均衡的价值理念出发，注重治理各方的责任共担与权利均衡，并力求通过精细化分析找出务实有效的治理模式。

（二）电商售假合作治理模式的比较优势

受信息不对称的制约，政府对电商售假长期以来的放松规制已经不能适应电子商务规范、成熟发展的需要；而淘宝平台的自治异化也不能得到交易各方的充分信任。检视公共与私人角色的不同优长所在，探索规制的新治理模式，将规制机构与企业平台的治理能力整合起来进行精心设计，达致合作，可以作为解决问题的一种进路。与我国现行的电商售假治理模式相比，合作治理模式具有适应性、互补性、经济性等独特优势：

1．从适应性来看。一方面信息化、全球化的平台治理深刻影响和改变着我国传统的行政治理模式。在电商治理领域政府部门不再是单一的治理主体，电商平台以一系列治理规则、信息技术掌控着遍及全球的网上交易，实际上承担和发挥着比政府部门更重要的治理职能；众多的商家和消费者以及一些专业机构在参与电商治理中也发挥着重要作用。因此，电商领域的混合治理现状正是新治理模式理想的适用对象。另一方面，电商领域治理凸显了新经济时代有限政府的治理风险。鉴于信息劣势、技术劣势，政府部门治理能力面临着其他主体的强力挑战。在新经济时代，不管是否愿意，政府部门都不再是万能的，必须依赖与其他治理主体的合作。政府部门在治理乏力的情况下如果再消极作为，放松规制，势必会衍生出电商售假等一系列治理乱象。新治理模式认为，政府在新经济时代的治理能力是有限的，但作用是无可替代的，在多方治理中处于“元治理”的地位，发挥着设计、协调、促进治理机制和治理各方的重要职责。行政机关的信息技术劣势及治理风险可以通过与其他治理主体的合作来解决，从而显著提升监管效率。

2．从互补性来看。合作治理不同于多个治理主体的简单参与，而是私人主体自我规制（Self－regulation）与公共部门强制性规制（Enforced－Regulation）的系统结合。在电商售假中引入合作治理模式可以发挥平台企业自治与政府规治的各自优势，实现功能互补、合作共赢。如在实践中可以充分利用平台企业的信息优势和平台治理经验，将平台自治规则与行政法规结合起来，以适应不断变化的网络交易环境，维护良好的电子商务秩序。在处理行政机关与第三方平台关系时，基于第三方平台的信息优势，可以赋予第三方平台较大但有所限制的权力。它可以对不具备工商登记注册条件进入平台销售商品的自然人进行审查，但是它要确保进入平台经营者拥有公平的竞争权；它可以建立平台内管理制度，规定“违规行为及违规处理”，但是它不可以剥夺用户的程序权利；它可以“基于淘宝自己的判断以及争议处理的原则”“单方判断证据的有效性”，但应保障消费者与在传统市场一样，有为担保产品质量所享有的无条件退货权，也即为平衡经营者与消费者之间信息不对称的后悔权。政府部门则应优化制度设计，注重统筹平衡，集中力量做好对平台企业的监督和服务。

3．从经济性来看。一方面通过私人主体与公共主体紧密合作，厘清各方权责，调动政府部门、平台企业、买卖双方和各类专业机构的合作治理积极性，并运用云计算、大数据等先进技术，可以有效降低行政部门的监管风险和成本，提高监管效率；另一方面通过合作治理电商售假，加大对假冒伪劣的监管和打击力度，营造公平有序的网络交易环境，从而形成正外部经济效应，也可降低电子商务发展的社会成本。

三、合作治理电商售假的制度优化与工具选择

结合电商售假的治理困境，应把新治理理念嵌入现有或新设制度中，构建起一套包含治理规则、治理主体、治理工具、外部环境、评价标准等五个维度的电商售假合作治理体系，并在实践中探索完善合作治理的有效模式。

（一）完善合作治理的规则体系

以新治理理论的视角审视目前的法律法规、政策文件与平台规则，需要形成市场规律、平台规则、行政规制、法律制裁相互衔接、有机结合的合作治理规则体系。

1．治理各方积极参与规则制定。平台规则是我国C2C电子商务中最主要的交易规则，也具有准法规性。行政机构对平台规则的制定不能放任自流，要引导社会各界积极参与平台规则的制定和修改，可参照法律法规的立法程序明确平台规则的制定程序，在规则的制定和修改中充分发挥治理各方的积极性。

2．营造公平公正的市场竞争秩序。个人网店与实体店竞争中的优势，一个重要因素是双方的税赋不同，出于建立公平竞争制度的需要，C2C征税从长期来看是一种必然趋势。行政机关对C2C平台经营者征税存在信息局限，但技术问题不应成为容忍不公平竞争的借口。为避免可能出现的平台企业与交易双方合谋避税逃税等问题，可以通过推动发票管理数据化与自动化、严格监督等途径，实现平台、政府合作征税。

3．注重规则衔接与权利救济。在合作治理规则体系中，平台规则、政策规划与法律法规之间要紧密衔接，不能自说自话。比如针对淘宝规则只能处罚店铺、无权处罚店铺经营者的问题，应建立平台与政府部门联动治理机制，对违法行为由行政机关及时查处；政府在制定电子商务规划和政策时，既要鼓励支持也要加强监管；为保护网购消费者的合法权益，应尽快建立平台救济、行政救济与法律救济相衔接的权益保障体系，切实解决投诉无门等问题。

（二）发展多元合作、责任共担的治理主体

新治理的重要特征是“协作性”，在电子商务领域混合治理现状下，政府不能再大包大揽，而应正视、承认私人部门在治理中的地位，鼓励发展多元化治理主体并厘清治理各方的责任。

1．政府是“简政放权、放管结合”的元治理主体。克服淡化、弱化政府作用的倾向、强调政府在电商售假治理中的元治理主体地位，并不是要政府控制一切，而是推动政府的管理方式从命令控制型转为监控促进型，更好地发挥政府在制度设计、规划引导、推动合作、协调各方的主导作用。

2．平台企业是电商治理的内部管理者。淘宝平台企业从商家进入、交易完成、纠纷裁判、违规处理等各个方面，广泛影响着淘宝平台公平商业交易价值的形成。因此，平台企业不应再视为仅有民商事主体资格的私人部门，而应通过政府授权或委托的方式，使其尽快拥有与其治理作用相适应的行政治理主体地位，促进其积极承担社会责任，自觉提高社会公信力。

3．第三方专业机构是电商治理的服务评判者。独立第三方专业机构的介入，不仅能为合作治理提供更加全面的支持，同时也能在治理中起到“润滑”和“搭接”的作用。政府需鼓励各类第三方专业机构参与电子商务活动，由政府提供资助或购买服务的方式，引导专业机构与淘宝等平台企业合作，提供高质量、专业化的质检、鉴定、民调、征信、法律咨询等服务，以专业公允的外部评价，增强治理各方的互信合作。

4．商家与消费者是电商治理的重要参与者。行政机关应把商家与消费者视为电商治理的重要主体，鼓励发展商盟、网络消费者协会等治理组织，把分散弱小的电商和消费者组织起来，增强他们在参与合作治理、规则制定、权益维护等方面的主动性和影响力。

5．建立超越传统的总体责任性机制。为防范合作治理中可能出现的责任匮乏，我们需要对责任分担做出总体性设计和考量。在现行法律体系缺乏相关规范的情况下，可以大胆采用一些非正式责任机制来分担治理责任。行政部门应坚持促进和规治责任并重，加强对私人治理主体—平台企业的监督；其他治理主体应履行诚信守法及监督评价等责任；电商平台基于治理职能，必须明确承担信息披露责任和连带责任，平台企业不得滥用商业秘密拒绝信息披露。

（三）精心选择务实有效的治理工具

治理工具，是指治理主体在治理过程中采用的各类手段和方式。治理主体、对象、目标、环境等是影响工具选用的重要因素，应重视选用以下工具：

1．信息公开机制。信息公开和披露是信息化时代的重要治理工具。在电子商务领域，完善信息公开机制，可以增强各方互信，信任作为一种交易秩序的认同和接受，在解决电商售假问题中起着不可替代的作用。以信息公开为基础，行政机关应加快推进信用建设，健全守信联合激励与失信联合惩戒等机制，与平台企业共同开展网络购物风险预警和服务指导。

2．公私合作契约。在电子商务领域存在着大量公私合作的机会，如农村电商发展、大数据和云服务、物流基础设施建设等，政府部门可以采用合作契约的方式，与电商平台企业合作，明确治理各方的权利和责任。在合作治理中，优先采用互利共赢的市场化工具可以增强治理各方的协作意识，克服抵触情绪，提高治理成效。

3．反垄断规治措施。针对我国电子商务特别是C2C领域存在的平台垄断现象，当垄断平台企业危及市场秩序和公众利益时，行政机关应启动反垄断调查，并根据滥用市场支配地位等行为，依法对平台企业采取反垄断治理措施。

4．联合监管。鉴于打击电商售假涉及众多政府部门的职责，需要建立常态化的部门联合执法机制，形成打击网络售假的强大震慑力。

（四）深化供给侧结构性改革，营造良好的外部环境

随着国内消费需求结构的变化，社会对中高端消费品的需求增加，通过深化供给侧结构性改革，从提高供给质量出发，用改革的办法推进结构调整，扩大有效供给，是解决我国假冒伪劣问题的治本之策。为此，国务院正在部署开展全国质量提升行动，以消费品和工业品质量为重点，强化生产许可获证企业产品质量监管，开展电子商务产品质量提升行动，完善监督抽查、产品质量安全风险监控、缺陷产品召回等制度，全面提升产品质量供给水平。当质优价廉的商品取代假冒伪劣商品成为消费者的普遍选择，电商售假现象自然就会失去存续空间。

（五）建立合作治理绩效评价标准

新治理何种规制进路有效，何种规制进路无效，答案从根本上说是经验主义的。政府需要对合作治理效果进行定期监控评估，建立科学公允、易于操作的绩效评价标准，并根据反馈结果不断调适优化合作治理方案。可以委托专业机构开展消费者满意度评估调查，调查对象包括个人和企业，当前评估合作治理的成效应把电商售假的投诉率、查处率、结案率、满意率等指标作为重要的测评内容。

[1]S．CHOW，H．REED．Toward An Under standing of Loyalty：The Morderating Role of Trust[J]．Journal of Management Issues，9（3），Fall 1997，275－298．

[2]孟凡新．共享经济模式下的网络交易市场治理：淘宝平台例证[J]．改革，2015，（12）．

[3]汪旭晖，张其林．平台型网络市场“平台－政府”双元管理范式研究——基于阿里巴巴集团的案例分析[J]．中国工业经济，2015（3）．

[4]潘勇．“柠檬”问题：传统市场与电子商务市场的比较分析[J]．商业经济与管理，2002，（2）．

[5]杨立新．网络交易法律关系构造[J]．中国社会科学，2016（2）．

[6]王永强．网络平台：市场规制主体新成员——以淘宝网电商平台为例的阐述[J]．经济法论丛，2014（27）．

[7]潘勇．网络“柠檬”环境下消费者行为与抵消机制——基于信息经济学的视角[J]．管理评论，2009（10）．

[8]潘勇．电子商务市场质量中介运行模式分析[J]．商业研究，2010（12）．

[9]赵鹏．网络平台行政法律责任边界何在[N]．E法观察，2016－04－18．

[10]（美）朱迪·弗里曼，毕洪海，陈标冲．合作治理与新行政法[M]．商务印书馆，2010．

[11]（美）莱斯特·M．萨拉蒙，肖娜．政府工具：新治理指南[M]．北京大学出版社，2016．

[12]（美）劳伦斯·莱斯格，李旭，沈伟伟．代码2．0：网络空间中的法律[M]．清华大学出版社，2009．