微信作品的认定及其著作权保护

2017-04-10高启耀

社会科学家 2017年2期

关键词：著作权法微信创作

高启耀

（大连海事大学法学院，辽宁大连 116026）

微信作品的认定及其著作权保护

高启耀

（大连海事大学法学院，辽宁大连 116026）

微信满足用户交流需求的同时，也满足部分用户的创作需求。微信用户的推送行为与创作、发表有竞合之处，部分推送内容属于作品。擅自转发他人推送作品的行为易引起著作权纠纷。传统的认定作品的方式存在不足，应结合主观具备创作意图以及客观声明发表行为作为综合认定作品的标准。腾讯公司应立足保护微信作品著作权的理念，配合预防及解决著作权纠纷的管理措施，规划微信软件运营方案，循序渐进地构建转发行为规范，设置支付报酬的人性化方式。有必要根据移动互联网时代特征扩张解释著作权立法有助于规范转发他人微信作品的行为。

微信作品；微信推送；著作权保护；认定标准；创作意图

腾讯公司2011年推出的“微信”软件，既满足人们交流互动的生活需求，又满足部分用户的创作需求，为部分媒体推送前沿信息提供一个便捷高效的新平台。微信用户的推送行为包括原创行为和转发行为，原创行为极少引起著作权纠纷，用户擅自使用他人作品再创作的行为①2016年4月，微信疯传多组“友谊的小船说翻就翻”漫画，每组漫画由不同署名作者分别在原创图片的基础上搭配全新的幽默文字，属于借鉴他人作品再创作的行为。以及转发他人“作品”后不署作者、不注出处、不支付稿酬的“三不”行为②2016年3月13日，名为“光谷客”的公众号推送《武钢分流5万人背后一个普通钢铁家庭的命运沉浮》一文受到网民广泛关注，各大媒体擅自转载，甚至不注明作者来历及文章出处，影响“光谷客”合理收益。易引起著作权纠纷。推送行为与“创作”“发表”的边界既交叉又模糊，当前缺乏相关立法以及行业标准来界定用户推送至微信的文字、声音、图片等内容是否可以被视为作品。以微信为代表的自媒体软件处于成长期，用户的行为价值呈现多元化，不宜将推送内容一概认定为作品，也不宜视转发行为均侵犯著作权。多数用户缺乏主动标记作品来维权的意识，导致合理规范推送行为、预防或解决微信作品的著作权纠纷变得非常困难。

一、微信作品的著作权保护现状

与微信作品相关的著作权纠纷案件已有多起，我国法学学者开始关注与微信平台有关的著作权保护问题。[1]微信作品的著作权纠纷可以归纳为两类：一类是微信用户未经允许，擅自通过微信公众平台转发他人作品或擅自转发他人借助微信公众平台发表的作品，作品来源于其他APP、网站或者现实生活，其形式符合我国《著作权法》第3条以及《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定；另一类是微信用户未经允许，擅自完全转发或部分转发他人推送至朋友圈的原创性语言、图片、声音等内容至本人朋友圈或朋友圈以外的网络平台及现实生活。

腾讯公司希望通过推广自律规则和处罚规则以鼓励原创、打击抄袭，发布《微信公众平台运营规范》（以下简称《运营规范》）与《微信公众平台关于抄袭行为处罚规则的公示》，要求公众平台运营者推送内容明确声明“原创”以及转发权限，指导微信公众平台运营方以及其他用户根据“侵权投诉”流程举报抄袭，如果举报抄袭行为属实则对抄袭方施以限期或永久封号的处罚，其保护微信作品著作权的举措仍有不足之处。一方面，保护对象的范围过窄，《运营规范》第2.1.2条仅将原创文章与涉及他人隐私的图片等内容作为侵权对象，那么，可否据此推定《运营规范》默示许可在微信公众平台转发他人推送朋友圈的原创图片的行为？另一方面，腾讯公司未界定朋友圈以及与之相关的推送行为的性质，导致用户推送至朋友圈的原创性语言、图片、声音等内容的性质模糊不清，此类内容在形式上并非典型的网络著作权客体。腾讯公司的自律规则和处罚规则不能仅关注典型的、直接可以被依法认定为“作品”的内容：虽然用户推送至朋友圈的部分内容具有一定的学术价值和艺术价值，但是从便于交流的角度出发，不宜完全限制使用朋友圈内出现的全部内容。合理预防以微信为代表的自媒体软件当中潜在的著作权纠纷无疑是最理想状态，有必要通过辨析推送行为与推送内容的特殊性来探索认定微信作品的具体标准。

二、推送行为与推送内容的特殊性

移动互联网时代背景下，微信为借助网络发布并交换好友信息、亦可局部公开交流他人作品的平台，兼具交流与创作发表双重属性。微信带给社会的新课题是：微信用户即时推送行为与“创作”“发表”存在交集，推送的原创性语言、图片、声音等内容不完全是“作品”。推送行为与“创作”的交集在于：行为客体均反映且表达了作者的主观意识及思维意象，均有被他人复制的可能；推送行为与“发表”的交集在于：行为结果均导致行为客体为公众所知悉。

（一）推送行为与“创作”的区别

“创作”的核心价值为创造性思维，[2]我国《著作权法》通过鼓励创作和传播的立法目的加以保护。[3]推送行为包括原创和转发，推送原创内容的行为与创作也不完全相同。

1.本质不同。创作的本质为投入智力劳动、产出智慧成果。创作完成的作品以及分阶段发表的作品以借助物质或网络空间等载体而客观存在、可为世人所辨识的时间点作为产生的临界点，完成“创作”是一个确定的事实，作者因创作完成而享有著作权，日后作者或他人修改、完善、出版或者停止发售作品等行为不影响作品存在的事实。推送的本质为使用微信沟通交流，不完全与“创作”竞合。用户交流行为亦有思维意象的投入和智力成果的产出，表达的内容亦可原创、亦可转述，然而却不能被一概视为创作。比如乙通过微信与甲沟通，乙对甲哲学式、启发式的说教过程仅是互动交流，甲整理、编辑乙的话语并将帖子推送至互联网发表平台或直接推送至朋友圈的行为属于创作。

2.动机不同。创作行为的动机是作者期望首先署名于体现自己个性[4]作品之上来昭示该作品的归属，进而期望及时发表、扩大销路以追求社会影响或经济回报。完整作品的创作过程结束之前或者可发表的部分作品尚未完成之时属于创作过程，不受著作权法保护。全部完成的作品或者按照其性质可以分批发表的作品的一部分能满足作者精神需求，还能实现著作权法鼓励的经济激励效果。[5]推送行为尤其是推送至朋友圈的行为多数缺乏署名行为和追求经济利益的动机，极少有人标记推送至朋友圈内容的出处，导致其他好友浏览该内容时无法判断其是否属于原创，这是由微信首先服务于生活的功能决定。朋友圈的内容方便被下载，部分具有学术价值、艺术价值的内容经常被其他好友甚至是媒体擅自使用，其他好友不求营利的下载行为无可厚非，但通过微信公众平台推送署名帖子、定期整理出版微信上个人语录的主体多为营利媒体或其他借助微信平台营利的用户，如果腾讯公司开发微信软件之初不排斥据此获得经济利益的行为，则擅自使用微信推送内容营利的行为便侵犯了推送主体的经济利益。

（二）推送行为与“发表”的区别

推送行为与“发表”的区别在于法律保护理念。

1.审查程序不同。发表作品需要遵循固定程序以保证发表内容的合法性：或者发表于网上，行为主体点击网页上类似“发表”字样的链接并等待审核通过；或者发表于出版社、杂志社、报社等出版单位，行为主体与出版单位取得联系或直接投稿并等待审核通过。事前审查是合法发表行为的必经程序。推送行为的“审查”多数为事后举报，用户直接登录已注册的公众平台号或打开朋友圈发现违法或违规的推送内容后，点击微信软件设置的“举报”功能键直接举报即可。①2016年4月，温州一男子在微信朋友圈直播杀害女友的过程，该事件引起“朋友圈直播杀人，微信平台需担责？”的讨论。

2.行为目的不同。按照法定程序发表作品的行为目的在于：作者希望发表之后、公众可见的作品能够得到我国《著作权法》的有效保护。创作完毕但未发表的作品也受我国《著作权法》保护，[6]为保护不将作品公之于众的权利，作者应当主动隐藏作品，如果“作者”主动将未按法定程序发表的作品示与他人，则我国《著作权法》无法保护作者发表权，据此难以推定作者希望得到我国《著作权法》的特殊保护。用户推送内容至微信并等待其他好友关注、留言或点赞的行为不属于法定发表作品方式。微信公众平台以及朋友圈的推送按键未标示“发表”字样，推送行为只能从使用微信生活功能的角度被视为公告交谈、征询意见，微信原则上满足用户的生活交流需求，当微信满足部分用户发表需求时，应当明示。微信公众平台的管理比较规范，多数推送帖子上标有“转载请注明出处”或“网友供图”等字样，推送此类帖子的行为尚可被视为发表，推送至朋友圈的内容几乎无法被辨认何为转发、何为原创，故此类行为原则上不宜被认定为发表。

（三）推送内容与“作品”的区别

与作品相比，推送至朋友圈的内容多数欠缺专业性。国际上判断作品是否专业的标准包括客体长度②1999年7月6日国家版权局版权司［1999］39号《关于某儿童歌曲标题的著作权纠纷的函》中称：“单独的一句话能否得到著作权的保护，还主要取决于其是否以独特的方式彰显了作者的思想或者思想的实质部分。”、劳动时间③英国帕特森法官认为应当将作者通过劳动独立创作而非复制的内容视为作品。、内容价值④霍姆斯认为专业摄影师的作品和普通人用手机任意拍照的相片相比，难以准确认定其艺术水准和价值。、创作方法⑤我国《著作权法》将口头即兴创作的作品纳入著作权法保护的范围。等，这些标准均立足于接受审查的客体已经被认定为“作品”，均无法成为判断作品与否的标准。

1.客体长度。以长度作为判断作品与否的标准过于主观，不存在检验是否蕴含独立思想的客观标准，一个客体难以被认定为绝对的长作品或短作品。用户在朋友圈推送一句“下辈子，你若来，我就来”的文字，不完全符合诗歌的规则，但对很多人产生积极的鼓励效果，此类文字是否可以被视为作品而受到我国《著作权法》保护颇值推敲；诗人海子的一句“远在远方的风比远方更远”比长篇的日常发泄情绪的文字更具艺术内涵，此类文字并非作品，但亦可因出版而成为著作权客体。

2.劳动时间与内容。艺术家的思维能够从简单的事实中抽象出艺术价值，劳动时间的长短和内容的简单与否有时无法作为判断艺术作品与否的标准。著作权法更重视作品对社会和文化的推动作用。[7]以阿根廷艺术家卢西奥·丰塔纳的刀痕画为例，无法计算其投入的思考时间，或经年累月，或在某个瞬间从朋友圈得到灵感，完成该作品实体的时间极短，⑥用刀在画布上割开口子之后，“刀痕画”创作即完成。可能很多人曾将画布划开口子，但极少有人能发掘并解读其特殊艺术价值。该作品反映作者极具启发性的思维以及带给世人的思考，其价值⑦2014年6月30日，被形容为“一条口子”的刀痕画作品在伦敦以2434500英镑的价格拍卖成功。超越单纯画作形象与物质载体本身。形式上，部分优秀艺术作品很有可能与推送至微信的生活图片相似，而实质上，二者专业性不可同日而语。非专业人士推送内容的价值可能被专业人士发现并转发而收益，引起著作权纠纷。

3.创作方法。推送行为与即兴创作相似，即兴创作可能出现优秀作品，也可能“作品”无艺术价值，也可能其价值暂时不为人知但日后凸显。即兴创作受到我国《著作权法》保护的原因并非保护其创作方法，受保护的是通过该方法创作的作品，该作品的创作过程与发表过程同步。国家保护即兴创作形式缘于该类作品的信息反映了作者独特的人格特征，使用朋友圈即兴推送的内容不能全部反映用户人格特征，因而并非均为作品。

三、微信作品的认定标准

推送行为与“创作”和“发表”有竞合之处，部分推送内容也因为具有艺术价值且与传统的作品无异，应当合理认定推送内容是否属于“作品”，防止著作权纠纷。著作权包含专有性、地域性、时间性特征，仅认定推送内容的专有性容易出差。专有性含义有二：一者属于作品的推送内容应当被认定为著作权客体并受我国《著作权法》保护；二者需有判断微信尤其是朋友圈内原创作者是否已经授权他人转发作品的可行标准。笔者主张结合主客观两个方面判断推送内容是否属于发表的作品。

（一）主观界定标准——创作意图

微信用户应当根据相关标准合理预见其自主推送行为的法律后果。推送内容的任意性较强，部分达到一定专业水平的推送内容不如通过微信公众平台发帖的内容直观。具备专业水平的用户可能在生活中任意拍摄完照片、视频或者输入完短篇文字后直接推送至朋友圈，并与其它好友一起交流；也不乏并不具备专业技能的用户将客观上达到专业水平的内容推送至朋友圈，限于其个人能力而无从知晓推送内容的艺术价值和商业价值；具备专业能力的用户也有可能在投入许多精力之后创作出几乎没有艺术价值的“作品”留待发表。我国《著作权法》保护的是具有创作或发表的“主观意图”的内容，其第3条未设置认定作品的具体标准，用户借助网络平台交流互动的行为属于公民的社交行为，只有用户主观上认定其推送内容为自己的作品且将微信视为发表作品的平台，该推送内容方可受该法保护。

（二）客观标准——发表声明

作品相对于作者是主观的，具有特殊性；相对于我国立法是客观的，具有普遍性。我国《著作权法》仅保护用户创作且留待发表的作品，微信能够为发表作品提供一种具体的平台。推送行为不完全等同于发表。纯客观的标准难以被单独适用，从客观标准出发、配合主观意图的标识作为推定方法，有助于提高识别该内容是否属于我国《著作权法》保护的作品的精准度。

1.主观意思需借助客观行为推定。作者判断其推送内容是否属于作品具有主观性，主观认定作品的标准的弹性很大，即使某一图片、文字对人类思维具有极大的启发作用，也不代表其一定能够被视为作品而受到著作权法保护。

2.不存在量化标准判断推送内容当中智力投入多少。艺术架构的理论不断变化，很多艺术作品意在摆脱既有的艺术架构理论，即使非从事艺术、甚至是“不懂”艺术的人们拍摄的照片也可能蕴含较高艺术价值。作品是主观思考成果，而非教条式规矩，有赖于推送主体以主动声明的行为予以标记。

3.人的能力不同导致推送内容的质量不同。客观上，微信推送内容均有受到我国《著作权法》保护的可能。在学术角度不具有艺术价值的推送内容，只要能通过法定程序出版，就受我国《著作权法》保护，推送内容自投递始便应当被视为作品而受保护。推送人通过声明发表意图，或者依法出版推送内容，或者主动声明推送内容为艺术作品的客观行为，可以作为判断推送内容属于作品与否的客观标准。

四、微信作品的著作权纠纷解决思路

微信用户的增加使得推送行为更加流行，直接转发他人文字、图片等内容的行为屡见不鲜。日常交流使用的图片、文字不代表没有潜在经济价值，随着微信运营年限增加，很多推送内容会引起投资方、开发方、人才挖掘专家的注意并被投入商业化使用。因此，微信作品的著作权纠纷的解决思路首先应当定位于预防，进而拟定推送内容的定性标准，构建用户转发行为规范，保护作者的著作权。

（一）腾讯公司界定微信的性质应符合法律标准

预防著作权纠纷的前提在于腾讯公司界定微信的性质。微信的实际运营模式能够引导用户的行为，腾讯公司界定微信的性质有利于用户在使用微信的过程中明晰转发行为的限度，对此问题缺乏关注容易因为软件存在功能性缺陷而承担连带责任。腾讯公司宜将微信定性为借助网络发布并交换好友信息、亦可局部公开交流他人作品的平台，这意味着微信首先满足用户的生活需求，其次才是创作需求。

使用微信交流应当辩证适用“社会交往例外”原则，传播作品的日常生活利用行为不侵犯著作权，因为“个人生活自由高于著作权的社会价值。”[8]网络虚拟环境的交流模式有别于现实生活中口耳相传的形式。现实生活当中，人们通过转移占有作品载体的方式交流作品，比如本人将阅读完毕的书籍转送他人，日常利用行为传播作品不影响受著作权保护的艺术作品的正常传播秩序，此传播方式不同于网络传播的范围广、速度快。

微信作为一个交流平台本身就是网民行使言论自由的网络空间。公民于现实中相互交流、相互展示其已经了解艺术作品的行为不侵犯著作权。推送内容仅对有限的好友可见，多数不存在交易属性，与其他网络传播软件将客体传播至不特定对象的功能相比，微信具有很明显的生活双向对话特征，在互动交流的即时通讯界面或朋友圈内合理转发已经公开的艺术作品的行为不能被视为侵犯著作权。使用微信交流应当注意行为限度，不能借生活交流之名掩盖非法传播他人作品之实。

（二）无声明视为同意转发原则

“禁止转发”的声明旨在确权，拟定推送内容的定性标准既利于促进信息传播，又利于保护作者著作权。可供选择的两个认定原则为：无声明视为禁止转发原则和无声明视为同意转发原则。无声明视为禁止转发原则的适用条件为：涉及个人隐私、个人信息和个人尊严的内容，即使无禁止转发的声明也不允许用户擅自转发。

无声明视为同意转发原则的适用对象为除适用无声明视为禁止转发原则以外的其他推送内容。推送内容仅在好友之间公开，，作者拥有借助微信交流创作心得的权利，其应当知悉公开交流行为可能带来的影响，从一般社会理念来看，公众日常交流的内容可以正常传播。公共交流是作者获取灵感、继续创作的有效途径，作者应主动采取保护措施以规避此行为对自身著作权的潜在影响，在公共交流主体无侵权故意的前提下，作者应当承担自身未合理保护自身著作权的不利后果。

微信的一个主要功能就是接受并传播前卫信息，浏览公众号和朋友圈的用户潜意识希望浏览并传递高质量信息，应当仅在有禁止声明的前提下主动停止转发行为。禁止微信用户转发其浏览的一切信息的做法与社会一般理念不符，也违背腾讯公司开发该软件的初衷，不具备生活交流功能的微信可能会因为不满足用户的交流需求而被用户放弃使用。微信推送主体在使用微信软件之初应当从《用户许可协议》之内了解该软件的基本功能。作者可以将微信视为传播推广作品的廉价渠道，其应当首先适应微信运营规则再使用微信发表作品，不希望作品被擅自转发的作者应当直接作出禁止声明。

（三）循序渐进地构建转发行为规范

规范转发行为的具体标准需要随着移动网络技术逐步推广而循序渐进。限于推送内容仅能被用户个人的好友所见，扩大优秀作品的传播范围有赖于用户之间相互转发他人的推送内容，部分原创者希望借助微信扩大作品的传播范围，不会禁止他人的转发行为。事实上，推送内容的原创用户维权意识淡薄，转发用户大多没有侵权故意。管理新生事物应当保持一定张力，协调好微信发展初期的推广与限制之间的关系。

移动网络著作权维权理念需要配合技术推广而深入研究、辩证认识、逐渐树立，互联网时代传统著作权制度需要变革以适应新时代的传播效率与许可效率。[9]不同于以分享为主要特征之一的微博，[10]微信用户不易辨析其浏览的推送内容属于转发还是原创，未深入研究相关专业知识的用户很难明确区分转发行为合理与否，微信的非营利用户转发他人原创文字、图片可能仅出于对转发内容的喜爱。移动网络著作权的维权意识尚处于萌芽阶段：一方面需要扩大信息供应量来提高移动网络普及程度、提高社会整体生活质量；另一方面紧密关注随着移动网络技术推广而出现的新问题，以便更加深刻地了解移动互联网技术运营规律，在尊重和把握互联网技术运营规律的前提下，有针对性地扩张解释知识产权法律制度，才能将挑战转化为机会。[11]

（四）区分界定不同主体的不同管理规则

“社交网络面临的著作权困境表现在以私人共享的方式传播作品，却导致了大规模复制的结果，使得私人利用与商业利用的边界再次模糊。”[12]应当区别对待以营利为目的和非以营利为目的的两种微信用户。著作权立法并非保护由符号和形式构成的信息本身，作者希望法律保护其使用作品的行为处于安全的、不受消极影响的状态，[13]即使在移动网络技术推广之初，以营利为目的的用户的转发行为也应当严格管理。转发推送内容以营利的行为不同于单纯传播信息的非营利转发行为，构建有效的营利使用规则实现合理引导而非完全杜绝营利行为是必要之举。微信是互联网时代群众交流文化的平台，与传统封闭式专业创作空间不同，微信便于非专业人员表达思想、展示作品、推送部分具有艺术价值和商业价值的内容，也便于营利用户转发更多高水平内容至本人朋友圈或者本人管理的公众号。构建转发推送内容以营利的行为规则需要解决两个问题。

第一，使用涉及作者人格权的内容前应当获得授权。微信并非完全公开，有必要将作者分享个人隐私的行为视为仅对部分好友公开，如果转发行为可能侵犯他人隐私权、个人信息权、人格尊严权则应当事先获得作者同意。

第二，探讨支付报酬的人性化方式。有偿使用是转发营利行为的基本原则，支付报酬有两种方式：或者先支付后使用，或者先使用后支付。互联网信息传播速度远超查询作品出处的速度，朋友圈图文相配或者编辑一个公众帖子往往需要转发多处文字和图片，难以实现每次编辑完毕之前均能查明每处转发内容的来源。信息价值具有时效性，信息高速传播时代的信息价值时效性很短。先使用后支付是兼顾保证信息价值和尊重作者经济利益的折中之举，转发营利人如果未及时在转发推送内容之前联系作者并支付报酬，应当在使用完毕之后继续与作者联系，同时标明本人联系方式请求作者与其主动联系，商谈使用报酬或者按照作者要求及时删除。

五、结语

移动互联网时代艺术创作去产权化化、去中心化，使用微信极易引起著作权纠纷的原因在于部分推送内容属于“作品”，不经作者同意便擅自转发部分推送内容则侵犯作者著作权。探讨微信作品的内涵意在明晰此类问题的基本概念以稳固知识产权法律制度。规范推送行为还涉及侵权行为模式以及责任承担、腾讯公司的共同责任基础、移动网络技术多元化治理格局的构建等问题需要继续研究。然而，预防或解决微信作品的著作权纠纷的根源在于明确微信的性质、合理界定推送行为与创作和发表的异同，确立主客观双重标准判断属于作品的推送内容，这也有赖于微信软件的自我完善以规范用户的使用行为和使用限度。我国正迈向5G移动网络时代，微博、知乎、人人等公众交流软件的使用频率和使用范围不断扩大，妥善解决使用以微信为代表的自媒体软件潜在的著作权纠纷，有利于依法规范我国公民网络生活秩序，打造良好的网络交流学习空间，推动我国知识产权学术和实践事业的共同进步。

[1]杨延超.与微信平台有关的著作权问题研究[J].知识产权，2015，（8）.

[2]王建梁，郭亚辉.英国博士论文“独创性”标准的研究及启示[J].中国高教研究，2006，（7）.

[3]冯晓青.著作权法[M].法律出版社，2010，（48）.

[4]杨利华.我国著作权客体制度检讨[J].法学杂志，2013，（8）.

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[9]熊琦.互联网产业驱动下的著作权规则变革[J].中国法学，2013，（6）.

[10]姜颖，穆颖.涉微博著作权问题研究[J].知识产权，2013，（6）.

[11]周汉华.论互联网法[J].中国法学，2015，（3）.

[12]熊琦.社交网络中的著作权规则[J].法学，2012，（11）.