论行政处罚中共同违法制度的完善

2017-04-08李良万

中共南宁市委党校学报 2017年1期

关键词：行政处罚法共犯行政法

李良万

（西南政法大学行政法学院，重庆401120）

论行政处罚中共同违法制度的完善

李良万

（西南政法大学行政法学院，重庆401120）

现行执法和司法实践对于行政处罚中共同违法行为的认定存在标准不一和处断规则混乱的特点。为统一共同违法的司法适用和贯彻处罚法定原则，在借鉴德国和台湾地区经验的基础上，作为行政处罚实体法总则的《行政处罚法》应该规定共同违法制度。我国的行政共同违法应仅限于共同故意，共同过失不构成共同违法；共同违法上处罚应采取对各违法行为人分别处罚而非共同处罚的方式；同时立法上也不应采取德国区分正犯和共犯的二元论模式。

行政处罚共同违法认定立法完善

行政处罚法的基本定位是借以规范行政处罚具有行政行为的实体法和程序法，是具有总则性地位的法律。距我国1996年制定《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》），至今已经过去二十多年。“行政处罚法作为我国执法领域第一部综合性法律和第一部单行程序法，《行政处罚法》的颁行具有十分重要的现实意义，标志着行政处罚法制发展路径从实体控权向程序控权转变，并对规范其他行政执法活动产生广泛影响。”［1］但是，随着执法实践的深入展开，法律漏洞逐步显现，其中包括行政共同违法制度。《行政处罚法》未规定行政共同违法行为的认定标准和处断原则，导致执法和司法实践共同违法认定和处断的混乱。

一、本土实践：法律适用中的共同违法制度

行政共同违法是违法行为主体两人以上的违法形态。行政共同违法的研究必须处理如下几个基本问题：1.共同违法行为人是否仅包括共同正犯，是否还包括间接正犯、教唆犯和帮助犯？2.共同违法行为的构成要件是什么？3.共同违法行为人之间的行政责任如何分担？《行政处罚法》在我国行政处罚法律中具有总则性的地位，但该法并未直接规定行政处罚领域共同违法行为的认定和处罚。

（一）行政执法实践中的共同违法制度

行政法的适用是行政机关或司法机关将行政法规范运用于个案的过程。“行政法适用是法规范具体化的基本路径；没有行政法适用，法规范永远处于抽象的状态而不能对社会生活发生作用。”［2］《行政处罚法》对行政共同违法行为没有规定，同时在下位法没有补充规定或规定不明的情况下，在实践中行政共同违法行为的理解和适用呈现不同的态样。

通过北大法宝检索关键词“共同违法”得到共同违法的规范性文件。这种规范性文件可以分为两类：（一）各地裁量权基准的文件。裁量权基准作为一种自制性的规范对下级机关仍具有事实约束力。在裁量权基准中共同违法行为是作为从重和从轻的情节予以考虑的。“1.在共同违法行为中起主要作用的；2.在共同违法行为中起次要或者辅助作用的；3.共同违法行为中起主要作用或者教唆、胁迫、诱骗他人实施违法行为的”①国家质量监督检验检疫总局关于印发《质量监督检验检疫行政处罚裁量权适用规则》的通知（国质检法〔2010〕720号）（六）在共同违法行为中起次要或者辅助作用的，国家工商行政管理总局关于印发《工商行政管理机关行政执法评议考核办法》、《工商行政管理机关行政执法过错责任追究办法》和《国家工商行政管理总局关于正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》的通知（工商法字〔2008〕31号）（五）当事人有下列情形之一的，可以依法从轻行政处罚：3.在共同违法行为中起次要作用或者辅助作用的。，由此可知，共同违法行为处断模式是分别处罚，因为将共同违法作为处罚有从重、从轻的情节的考虑。（二）个别违法行为中共同违法认定和处断。

表1共同违法行为处断模式分析表

（二）司法实践中的共同违法制度

在现行法存在法律漏洞前提下，司法裁判时共同违法行为的审查和认定变得尤为重要。在北大法宝中，以“共同违法”和“行政处罚”作为关键词全文精确检索，经过筛选，得到三个行政判决书。

在介付超诉舞阳县林业局行政处罚决定案中②（（2004）舞行初字第1号）【法宝引证码】CLI.C.40429。，法院直接对罚款金额审查，对共同违法的认定没有考虑。法院认为县林业局既认为介付超等八人滥伐林木的行为是共同实施的一个违法行为，因而被告只能就这一个行为作出一次处罚，进而罚款总额由各个违法行为者分别承担。在浙江省玉环县烟草专卖局与周先云、沈贤华烟草专卖处罚行政争议再审案中③（（2001）浙行再字第5号）【法宝引证码】CLI.C.2828。，再审法院认为：“当晚沈贤华明知周石英系购买假烟，仍积极帮助联系租用货车予以装载，并陪同其前往收取烟款；周先云也在明知周石英系贩卖假烟而帮助其租用轿车带路、押运，并故意绕道沙门老路行驶意图逃避检查。周先云、沈贤华在明知周石英、陈建葱等人贩卖假冒卷烟的情况下，仍积极参与实施销售假冒卷烟的活动，违反了《烟草专卖法实施条例》第二十七条的规定。”在贺峰不服广州市公安局治安行政处罚案④（（2011）二中行终字第511号）【法宝引证码】CLI.C.7207148。，贺峰、王振周、王朝阳商议共同出资去赌博，并商定分成。某日王振周、贺峰在电话联系在赌场的王朝阳，由其按照电话商量的下注金额现场投注，参与赌博。公安局根据《治安管理处罚法》第七十条及第十一条第一、二款之规定⑤《治安管理处罚法》第七十条：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款”。，决定分别对三人拘留和罚款。二审法院认为，“三人在接受公安机关调查询问时对三人共同商议、出资及实际参与澳门赌博活动的事实供认不讳。三人的行为并非彼此独立，而是相互配合共同完成赌博行为，具有不可分割性，属共同违法。”

表2司法实践中共同违法案件及处断模式表

（三）对现行模式问题的梳理和反思

我国行政处罚中共同违法制度存在以下问题：首先，《行政处罚法》未规定共同违法行为，法律、法规和规章必须承担规范共同违法行为功能。如果下位法没有对共同违法行为进行规定，依照处罚法定原则某些行为就不能处罚，于是就会出现不可填补的法律漏洞。“根据法律保留原则（干预保留说）对于限制私人权利和自由的行为，行政机关必须要有法律的明确授权才能实施。如果特定事项属于法律保留的范围，那么法律使用者就不能补充法律漏洞为由，在没有法律授权的情况下限制私人权益。”［3］因为此种填补涉及到行政权的扩张，与处罚法定原则的精神相违背。虽然裁量基准当中多将共同违法行为当做处罚的酌定情节，但是由于裁量基准本身不具有法律效力，因而不应该认可其规定共同违法行为的合法性。立法中也有直接规定某种类型帮助行为而应该进行处罚，但这只是一种权益之计，无法从根本上解决该领域的共同违法的漏洞问题。其次，多数规定共同违法行为，但是没有对共同违法行为含义和范围进行解释。在执法和司法实践中，由于对共同违法行为构成要件的随意扩大化理解，将原本不是共同违法的行为纳入其中。如上述案例中沈贤华并没有共同销售的目的，只是为了帮助逃避追捕，不应该作为共同违法行为人。还有雇用人或受委托人在其职责范围之内从事的违法行为不认为是共同违法，到底是基于帮助行为危害性不大而裁量不予以处罚还是本身不符合违法行为构成要件，值得关注。最后，对于共同违法行为的处断模式，现行的裁量基准和法律规定多倾向于分别处理，但是在早期个别案件，法官认为共同违法行为人应该根据具体的个案在处罚总额的范围分别分担一定的金额。哪种处断模式更具有合理性尚需反思。

二、他山之石：比较法视野下的共同违法制度

在理清我国“共同违法制度”的问题基础上，参考和借鉴比较法的经验对于认识共同违法行为颇有助益。

（一）我国台湾地区共同违法的认定和处断

《行政罚法》第十四条规定：“故意共同实施违反行政法义务之行为者，依其行为情节之轻重，分别处罚之。前项情形，因身份或其他特定关系成立违反行政法上义务行为，其无此身份或特定关系者，仍处罚之。”对于共同实施的理解，台湾学界具有争议。有的学者认为，《行政罚法》本来界定是共同参与①《中华人民共和国行政处罚法（草案）》：“多数人参与实施行政不法行为者，不问其为共同实施、利用他人实施、教唆或帮助，为多数犯，各别处罚之。帮助犯之处罚，减轻之。”，但是《行政罚法》将之改为共同实施，共同实施的范围较共同参与的范围窄，不包括教唆犯和帮助犯。共同实施只包括两个以上行为人共同完成违法构成要件事实，故共同违法行为人不包括教唆犯和帮助犯。也有学者认为“本条例系行政法上共同违法之规定，其不采刑法有关教唆犯、帮助犯之概念，乃因行政罚之不法内容及非难评价不若刑罚，且为避免实务不易区分导致行政机关裁罚时徒生困扰之故。”［4］将共同实施解释为既包括共同实施构成要件的行为，也包括教唆犯和帮助犯。

在《行政罚法》颁布前，台湾地区“法务部”虽多次函释共同违法行为应该分别处罚。但是，行政法院实务上采不同见解，其中采取共同负责者认为，一项被科处的法定罚款，由各行为人共同负担连带责任。在《行政罚法》颁布之后，处断模式的争议得到缓解。依《行政罚法》第十四条第一项之规定，对于共同实施者之处罚，本条系采分别处罚制，即个别行为情节之轻重，分别处罚之，而非共同处罚制。本项之分别处罚，并非皆为同样形态之处罚或平均处罚，仍须针对个别行为情节，分别认定之［5］。

（二）德国共同违法的认定和处断

德国《违反秩序罚法》（1992年文本）第十四条规定：“如果数人共同参与一项违反秩序行为，则每个人均属实施违反秩序行为。即使只要一个人具备使可处罚性得以成立的特定人身特征，此规定仍然适用。”在德国法下，共同违法行为人包括共同正犯、直接正犯、间接正犯、教唆犯和帮助犯。共同违法行为的认定模式包括以下三个步骤：1.参与者行为的构成要件该当性。（1）罚款法律规范的构成要件必须是不法的并且是故意实现的，个人身份的构成要件要素是否实现则无关紧要。（2）参与者对构成要件的实现具有贡献。2.参与者的行为是不法的。3.非难性。（1）参与人具有有责性。（2）参与者的故意包括两个方面：不仅包括实现罚款构成要件的故意，而且还包括使促使或支持行为实现的故意。（3）不法意识［6］。共同违法行为的处断原则是分别处罚，共同违法行为人部分实行共同违法行为的构成要件，所有的共同违法行为人都需要承担责任，视为每个人都实施违反秩序的行为。采纳分别处罚的模式可能加重共同违法行为人的负担，不符合宪法要求的比例原则。“在德国法制上，分别处罚可能产生加重各行为人负担之结果，以违反秩序罚法第四十七条之便宜原则加以缓和，亦即行政机关可依合义务性裁量决定是否以及如何对违反行政法上义务之行为进行裁处。”［7］

（三）两种模式的比较

经过对比，我们发现两者之间存在相同点：第一，我国台湾地区和德国都在行政处罚的一般法中规定共同违法制度，其目的在于化解共同违法扩张行政处罚权与保护公民权的处罚法定原则之间的冲突。第二，从处断模式上来说，两者都是对共同违法行为人实施分别处罚。虽然台湾地区“行政罚法”是继受德国法的产物，但对于共同违法行为人是否包括教唆犯和帮助犯，观点不同。台湾的故意共同违法行为人仅包括两人以上共同参与违法行为全部实施构成要件的行为人，不包括教唆犯和帮助犯，而德国的模式是采取广义的共同违法行为的模式，既包括共同正犯、教唆犯和帮助犯。

三、《行政处罚法》共同违法制度的评价与完善

（一）《行政处罚法》必须规定共同违法行为的认定和处断规则

《行政处罚法》应该规定共同违法行为的认定和处断规则，规定共同违法行为具有三层意义。第一，这是弥补立法漏洞和解决法律适用矛盾的要求。从立法、执法和司法实践看到，对于共同违法行为的认定和处断存在不一致。第二，规定共同违法行为是落实处罚法定原则的要求。实践中对未实施违法行为构成要件的教唆和帮助行为是否纳入共同违法行为存在不同认识，为了达到行政处罚法的立法目的，对于未实施构成要件的行政当然应该处罚，因为此时处罚权再度扩张，因而该法必须规定共同违法行为。第三，这是《行政处罚法》的地位决定的。《行政处罚法》立法目的和适用说明该法不仅仅只是行政处罚的一般法，其相当于行政处罚实体法的总则。关于实体法上具体行政处罚行为和行政处罚共性行为权限分配，行政处罚法第三条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应该给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”对于各种具体的违反管理秩序的行为，由法律、法规或规章规定，但是对于共同违法这种共性的违反秩序管理行为，应该由《行政处罚法》规定。

（二）完善共同违法行为的制度设计

保障基本权利和实现有效率的行政是建构公法制度必须考虑的因素。我们还需要考虑由现行法构成的法秩序，这在行政法中尤为突出。法律制度必须尊重现行的法律规定，充分利用现行法的资源，与现行法秩序保持基本一致。

1.正犯二元论的立法模式之否定。在德日刑法之中起初根据违法行为人是否实施构成要件的行为，区分共犯和正犯。共犯与正犯区分的理论经历了从形式客观说转向主观说到目前通说犯罪支配说的发展过程。依据通说的观点，如果就整个犯罪过程来看，行为人如果对于决定要不要犯罪及犯罪分工起着重要和关键的作用，则行为人是正犯；如果行为人对犯罪只是促成和支持作用，则是共犯。正犯主要包括间接正犯、直接正犯和共同正犯，共犯包括教唆犯和帮助犯两类。《行政处罚法》脱胎于刑法，那么《行政处罚法》对于共同违法行为人是否要采取如此严格的区分还有待探讨。

笔者认为《行政处罚法》对共同违法行为人不应该区分共犯与正犯。首先，德国和我国台湾立法都不约而同放弃了正犯和共犯区分，一方面是由于受刑法影响，共犯与正犯的理念已经非常深入，立法中无须再行赘述。更为关键的原因，行政具有公益取向，行政处罚强调效率，没有必要在每次决定中阐明其共同违法行为人正犯和共犯地位，核心在于区分违法人在共同违法中的作用。其次，对于共同犯罪人之间关系，存在德日刑法共犯与正犯的二元论体系，也存在不区分正犯，只区分首从犯的一元论体系。我国共同犯罪的体系是以首从犯为主要基础，以帮助犯和教唆犯为辅助的体系。总体而言，我国是采取一元论的犯罪体系，我国《行政处罚法》应该可以借鉴。再次，我国行政处罚法律规范中共同违法的规定，多数的规则是采取一元论的模式。我国治安管理处罚法貌似是采取二元论的模式，但实际上是一元论模式。

2.共同违法的处断模式。共同违法行为到底是一行为还是数行为是解决处断问题的基础。从外在形式和构成要件而言，共同违法的确只包含一个违法行为，根据适用“一事不二罚”原则应该进行一次处罚。但共同违法较单一违法发现难度大、社会危害性更大，从预防的角度法律作出特别规定。与民事赔偿的连带责任其目的主要在于填补当事人受损利益不同，行政处罚是违法行为人对于国家的责任，其目的不在于弥补国家的利益损失，而在于预防行为人再次实施同样的违法行为。因此，共同违法的责任不应该采取民事共同违法的连带责任模式，而应该采取与刑事相关的分别责任模式。从特殊预防的角度，完全可以将其视为单独的违法行为。根据比较法的经验和我国规定，共同违法在处断原则上应该分别处罚。

学理上认为行政处罚包括精神罚、财产罚、资格罚和人身自由罚四大类。在对共同违法行为进行行政处罚的过程中，某些类型的处罚只适用于具有特殊身份的主体。例如，《烟草专卖法实施条例》第五十五条第一款第二项规定：“无烟草专卖生产企业许可证生产烟草制品的，由烟草专卖行政主管部门责令关闭，没收违法所得，处以所生产烟草制品价值一倍以上两倍以下的罚款，并将其违法生产的烟草制品公开销毁。”其中，“责令关闭”、“没收违法所得”、“销毁烟草制品”可能只针对企业，不能适用于共同违法行为人中的自然人，此时共同违法行为人到底如何处罚，是适用《烟草专卖法第五十五条》规定排除具有专属性的处罚，而只适用罚款，还是认为该行为不存在共同违法情形而不予处罚需要斟酌。由于对处罚权扩张的限制和处罚过重的限制，《四川省烟草专卖管理条例》第十四条第二款：“为假冒伪劣烟草制品的生产、销售、存储提供场地、运输服务及条件的，没收违法所得，可并处二千元以上五万元以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”如果无下位法规定，为维护社会秩序和保证公民权益，应该排除具有专属性的，根据情节只适用能适用用的处罚。由此，“分别处罚”具有两重含义：第一，分别处罚是针对共同连带承担行政责任而言，个别的承担责任；第二，分别处罚应是针对法律效果中不具有人身属性和具有人身属性的处罚进行选择。

3.共同违法的主观心态：共同过失之否定。应收行政处罚的行为是符合构成要件该当性、具有违法性和有责性的行为，其中构成要件该当性由主观构成要件和客观构成要件组成，主观构成要件包括故意、过失和意图等主观要素。与刑法不同，行政处罚法律规范规定违法行为的构成要件，没有特别规定故意才构成违法行为，若行为人故意或过失违反该行为，也应该受到行政处罚，那么共同违法各违法行为的主观心态可否是共同过失还需要考虑。

共同违法行为人的主观心态可以是故意，学界也没有争论，但有学者认为共同违法人的主观心态可以是共同过失，甚至可以是混合过错。“从主观方面看，共同违反治安管理的行为人主观上既可以是共同故意，也可以是共同过失，还可以是混合过错（故意和过失混合）。”［8］笔者认为，共同违法行为只包含共同故意违法，不包括共同过失或混合过错。共同违法的制度功能在于当共同违法行为人故意未实施构成要件事实的行为时，利用该制度可将所有共同违法行为人之行为作为整体予以处理，并赋予“部分实行，全部责任”法律效果，有利于维护社会秩序和权益保障。根据奥多姆剃刀原理，没有必要勿增实体，因而不宜承认共同过失行为为共同违法行为。

（三）共同违法行为的分析框架

接续上述立法基本问题的基础上，为执法和司法实践共同违法行为的认定和处断确立基本框架尤为重要。行政处罚中的违法行为是符合构成要件该当性、具有违法性和有责性的行为，基于此，作为共同违法中评价客体的参与行为也必须是符合构成要件该当性、具有违法性和有责性的行为。共同违法行为的分析框架包括构成要件（共同违法行为认定）和法律效果（处断规则）两个部分。

结语

为化解立法和法律适用实践中“共同违法行为”认定和处断混乱，发挥和实现《行政处罚法》立法目的，《行政处罚法》必须规定共同违法行为的认定和处断规则。在现行法的基础上，参照比较法经验，我国针对共同违法行为应这样规定：“故意共同实施违法行为的，根据其在共同违法行为中的作用，分别处罚。因特定身份成立的违法行为，无此身份的违法行为人，仍可成立共同违法行为。”

［1］章志远.行政法学总论［M］.北京：北京大学出版社，2014.

［2］章剑生.现代行政法总论［M］.北京：法律出版社，2013.

［3］李洪雷.行政法释义学：行政法学理的更新［M］.北京：中国人民大学出版社，2014.

［4］吴志光.行政法［M］.台北：新学林出版股份有限公司，2016.

［5］［6］林锡尧.行政罚法［M］.台北：元照出版股份有限公司，2005.

［7］江嘉琪．论行政法上共同违反义务行为之处罚［A］．2007年行政管制与行政争诉［C］．台北：中央研究院法律学研究所筹备处专书，2008．

［8］田思源.《中华人民共和国治安管理处罚法》释义及适用指南［M］.北京：中国言实出版社，2005.

责任编辑：梁卫军

DF3

1009-4245（2017）01－0046-06

10.19499/j.cnki.45-1267/c.2017.01.010

2015年重庆市研究生科研创新项目“行政处罚中的‘双罚制’问题研究”（YKC201502103），西南政法大学研究生科研创新计划项目“行政诉讼法背景下‘共同被告’制度探析”（XZYJ2014302）。