公司利益最大化是履职原则

余兴喜

独董首先是董事，与其他董事一样，都应当站在公司利益的立场上积极履行自己的职责，多提建设性的意见；该反对时必须反对，但无论赞成还是反对，都必须符合公司利益最大化的原则

人们印象中，国企内部普遍权力集中，缺乏有力的分权制衡，独董制度或是一个重要的治标手段，独董的反对票是否最能体现国企独董的价值？

回答这个问题，有必要先介绍一下国有上市公司的董事会制度。国务院国资委2004年开始“建立和完善国有独资公司董事会试点”，其中最有新意的是外部董事制度，即董事会中外部董事要占一定比例，后来发展成为外部董事占多数。这里的外部董事指由任职公司以外的人员担任的董事，相当于非执行董事，但比一般意义上的非执行董事在身份上更加独立。外部董事除应符合担任董事的条件外，还应具有相当的独立性。本人及其直系亲属、主要社会关系两年内曾在公司或公司的全资、控股子公司担任中层以上职务的人员，两年内曾与公司有直接商业交往的人员，持有公司所投资企业股权的人员，在与公司有竞争或潜在竞争关系的企业任职的人员，均不能担任外部董事。央企改制上市后，仍要符合国资委对央企董事会构成的要求，其中最主要的就是外部董事占多数的制度。如A+H上市的中国铁建，董事会由9名董事组成，其中5名为外部董事；外部董事中，4名为独董。除符合外部董事的任职条件外，该4名独董同时要符合上交所、香港联交所上市公司獨董的任职条件。这种外部董事占多数的制度，以及独董制度，对央企上市公司的治理、公司内部的分权制衡起着重要作用。

独董的价值可以体现在反对票上，但不能因此就得出投反对票的价值就一定大于不投反对票的价值的结论，不投反对票同样可以体现独董的价值。很多时候，不投反对票的价值反而会大于投反对票的价值。董事会上需要各位董事最终对议案表示同意、反对或弃权，但董事们可以利用自己的知识和经验，对议案进行充分的讨论，提出修改意见、提出要求。中国铁建的董事会上，外部董事对百分之八九十的议案都会提出修改或附加要求的意见。董事们经常就议案的某些方面提出问题，由提案人予以解答，并经常就某些问题进行反复深入的讨论，最后总能形成基本一致的意见。董秘局要将董事会上相关人员的发言详细记录于会议记录，并根据董事们的意见形成董事会决议。董事会形成的意见对原议案作出修改或提出新的要求的，必须写入董事会决议。董事投票表决的，实际上是董事会讨论后形成的董事会决议。对于董事们认为还需要补充材料，需要补做工作后才能决策的个别议案，一般会要求在提交所需的材料、完成所需的工作后再提交董事会审议。这种做法，远比简单地对原议案投票表决更具建设性，更有效率，更能发挥外部董事的作用，对公司和股东更加有利，更能体现独董的价值。当然，能够这样做需具备一定的条件。

首先，公司要有良好的董事会文化和平等议事的氛围，董事和管理层都必须具有良好的职业道德和职业素养，能够为公司的利益从善如流，内部董事和管理层对独董和外部董事充分尊重。其次，除了非常简单的议案，或者提交董事会表决前已有充分的讨论和沟通，董事会一般应以现场会议的方式召开，以利于充分讨论。再次，除了特殊情况董事确实无法参加会议需要委托别的董事代为表决外，董事应尽量亲自出席，这样才便于讨论。因为按规定，董事会议案及相关资料必须提前一定天数提交给董事，董事有充分的时间研究议案，如果有疑问也有充分的时间与提案人等沟通，所以，即使委托别的董事代为表决，有不同意见时，也可以向被委托的董事、董事会秘书或董事长说明自己对议案的具体修改意见，也可以提出自己的建设性意见，而不是简单地反对或弃权。这样说，并不是说董事在任何情况下都要避免投反对票。如果董事提出的正确意见不被提案人和其他董事接受，提案人和其他董事不同意对议案有关事项进行修改，或者议案根本上就不可行、议案本身存在的问题难以修改，董事就只能投反对票了。这时候，独董的价值就体现在反对票上了。

独董与非独董相比，共同点是都是董事，都应当从公司的利益出发行事，都应当勤勉尽责。独董与其他董事一样，无论你投出的是同意票还是反对票、弃权票，标准只有一个，那就是公司利益（当然这种利益是符合法律、法规、规则和社会公德的利益，违反法律、法规、规则和社会公德实际上是损害公司利益的）。因此，独董的反对票同样不能违反公司利益，不能为反对而反对。

独董与一般的董事相比，不同点是其身份的独立。这种身份的独立，主要是既独立于大股东，以防止大股东侵犯公司和中小股东利益；又独立于管理层，以防止管理层的内部人控制、损害公司和股东的利益。独董在履职中需要特别注意上述两种可能损害公司利益特别是中小股东利益的情况，该提出反对意见的一定要提出来。

在上市公司，董事会审议的大部分议案应当不涉及大股东或管理层与公司的利益关系，单就立场来说，独董与非独董都应该站在维护公司利益的立场上，其在董事会的表决意见应该基本相同。但实际上，执行董事本身可能就是管理层的一员，管理层提出的议案可能就是某个执行董事的意思；即使某些执行董事对议案有不同意见，也因为其职位、薪酬等与管理层有多方面的关系，或者纯粹出于人际关系的考虑，他们往往不倾向于表达不同意见。独董一般没有这种羁绊，更容易在董事会上发表不同意见，这是独董不同于一般董事的重要价值。

独董对于公司的价值，人们容易看到的往往是他们在董事会上对于具体议案所发表的不同意见，不容易看到的是由于他们的存在对公司治理、管理和经营水平提升的无形影响。一方面，即使没有相应的议案，董事也可以通过各专门委员会，通过董事会会议，对属于董事会职权范围的方方面面提出意见。另一方面，通过对个别议案的审议，为公司的同类事项建立规矩和标准。例如比较常见的投资项目的议案，如果董事会认为某类项目不能投资，管理层今后一般就不会再提出投资此类项目的动议；如果董事会要求提交审议的投资项目的议案必须具有如风险分析等要件，管理层在对今后的投资项目论证时一般就会按要求进行风险分析等相关工作。这方面的例子非常多。这也是独董对于上市公司的重要价值。

综上，独董首先是董事，与其他董事一样，都应当站在公司利益的立场上积极履行自己的职责，多提建设性的意见；该反对时必须反对，但无论赞成还是反对，都必须符合公司利益最大化的原则。独董的优势是独立，这种独立性不仅使他在涉及大股东和管理层等利益相关方关系时维护公司和中小股东的利益，而且在不涉及上述关系时也能比其他董事更容易提出不同意见，这是独董对于上市公司的特殊价值。我以为，这种价值无论对于国有上市公司还是非国有上市公司都非常重要。