全民共建共享理念下“政府法治论”的定位及任务

赵 玮

(山东大学 法学院，山东济南250100)



全民共建共享理念下“政府法治论”的定位及任务

赵 玮

(山东大学 法学院，山东济南250100)

全民共建共享理念所包含的治理主体的多元性、治理方式的协作性、治理目标的共赢性等内容，构成了当下法治政府研究的方针和指南。行政法基础理论之一的“政府法治论”与共建共享理念存在相当的契合性。全民共建共享理念下，“政府法治论”的目标定位于指导多元化行政法的理论研究和制度构建，其中，研究对象从行政机关扩展到多元主体，规制工具的选择趋向多元化，行政活动从高权行政走向合作行政。基于这一定位，“政府法治论”在当下的任务是进行基础理论的调整和改造，推进行政法基本原则和理念的更新。

全民共建共享；政府法治论；行政法

当然，基础理论研究必须以指导具体理论问题研究和制度分析为依归。在杨海坤教授和章志远教授合作完成的《中国行政法基本理论研究》一书中，著者不仅对“政府法治论”的立论基础、主要思想、实证基础及努力方向进行了新的阐发，并以“政府法治论”为理论工具，对行政法的基本原则、行政法律关系及具体的行政法制度进行了富有针对性的研究，“政府法治论”开始迈入面向制度和规范的应用研究。[2]2009年，两位著者再度合作完成了作为集大成之作的《中国特色政府法治论》一书，从“授权、限权、执权、控权、平权”的角度深入分析每一个方面的立证基础和依法实现的方式，并结合当代中国的宪政实践进行理论阐述，提升了基础理论对法治实践的驾驭能力，“政府法治论”的研究进一步走向体系化和科学化。

“政府法治论”有着不断革新和自我超越的动力，除了包容、真诚的学术交流环境外，还要归因于其紧扣实践以问题为导向的学术品格。*从1989年左右有关“行政法建设与经济体制改革”的讨论，到1997年左右有关市场经济的讨论，再到有关“三个代表”、弱势群体、信访等问题的探索，杨海坤教授基于对社会实际的深刻洞察和理论工具的精准把握，厘清这些不同时期的特有问题和处境，反哺了“政府法治论”的研究。十八届五中全会提出“构建全民共建共享社会治理新格局”，意在简政放权背景下，将国家之外的社会多元力量纳入改革进程中来，并以更有效的方式推进改革成果的全民分享。在这一新形势下，具有形成性特质的“政府法治论”如何回应这一改革需求，重新塑造理论的目标定位，总结新时期的任务，便是重要的问题。

一、全民共建共享：国家治理理念的展开

2004年党的十六届四中全会首次提出“社会管理体制创新”，标志着党和国家对社会领域问题的关注和重视，但是这种管理凸显的是从上到下的管控思路，忽视了社会各界作为权利主体的参与。由此，党的十八届三中全会提出国家治理现代化，以“社会治理”替代“社会管理”的概念，承认多元主体在国家治理中的“主人翁地位”。而后十八届四中全会提出“法治国家、法治政府和法治社会一体建设”，再到十八届五中全会提出“构建全民共建共享的社会治理格局”，都是对社会治理之概念内涵的深度说明。尤其是全民共建共享的概念，构成了国家治理理念在治理路径上的展开。

(一)全民共建共享的理论基础

第一，多元共治的治理理论。治理理论的提出源于对各治理主体角色的定义以及各治理主体之间关系的构建和反思。如在社区管理中，居委会、物业公司和业主委员会分别代表了政府、市场和社会的治理主体，它们在各自发挥作用的领域都有特定的贡献，但都难以避免各自失灵的问题[3]，且居委会的过度行政化、物业公司非规范的市场化运作都在一定程度上消解了业主委员会的自治权力，无法保障普通业主在社区管理中的有效参与。只有三个主体通过制度安排有序参与到社会治理中来协调合作，才能更有效解决主体之间负和博弈的问题。针对多元主体如何协同共治，萨拉蒙(Salamon)提出“新治理”理论，明确各类组织之间协作关系的制度基础，应当结合地方性知识就特定领域的治理问题进行讨论。以奥斯特罗姆为代表的制度分析学派提出了多中心治理理论，论述了治理存在许多决策中心，但它们必须在一定的规则约束下共同完成治理任务。[4]当然，作为有效协调各主体之间协作和沟通的治理本身，也存在许多局限。与国家和市场一样，治理在促进社会资源配置方面也存在失效的可能。我国学者俞可平对此指出，要认真对待治理理论的贡献和局限，尽力挖掘良善治理(Good Governance)的实现途径，规范治理过程。[5]综上，多元共治的理念扩展了治理主体的范围，说明了建立健全协作治理机制的重要性，成为阐释全民共建共享理念的重要基础和动力，也为建立共建共享的制度平台提供了可汲取的理论资源。

第二，公共性理论。推进全民共建共享，其中一个重要缘由在于社会治理存在不可回避的公共性问题。政府和社会的公共性取向自不言说，而在市场方面，尽管传统认为市场受私法调控而依赖于自主治理，但伴随私法中公共关系的拓展以及公法中合同行为的普及，私法在规制功能上的凸显而愈发展现其公共性的面向。尤其在公共财产作为社会发展重要支撑的中国社会，“公共财产权、公共法人、公共民事及公共商事行为的兴起”[6]，在法治领域对传统的私法结构构成了挑战，私部门的公共活动开始受到混合法的规制，部门的公私属性在法学视角下被淡化。在管理学方面，美国学者波兹曼(Bozeman)提出了部门中立概念，基于公共利益的最高地位，只要有助于实现公益目的，无论是公共的还是私人的甚至是混合的组织部门，都可以根据其功能设计其在特定领域的角色，科学安排其作用路径，而不必限制于其组织性质。这一理念已在许多国家得到实践推广，如在孟加拉国出现的乡村银行模式、在英国出现的社会金融公司和社会影响力债券，非营利组织通过与政府和金融机构的合作，共同解决社会矫正、失业帮扶、贫困地带老人和儿童的健康改善等复杂社会问题，取得了较大成效。

第三，共享发展理论。共享发展是科学社会主义的基本原则，迎合了共同富裕这一社会主义特有的质的规定性，也是全民共建共享理念提出的根本追求。在改革开放初期，“一切为了发展”的现代化建设如火如荼地开展，让一些最早接触市场化改革的人士尝到了甜头，成为了先富的一拨人。当市场深化引发腐败滋生、贫富差距扩大以及群体性事件频发等社会问题之时，社会公平被纳入到时代的主旋律，通过制度创新割除改革弊害，推进改革成果的全民共享。共享发展的理论包含人人参与、人人尽力和人人享有三个环节。人人参与是共享发展的前提，其要求发展权利的共享，即要用宪法和法律保障每个人平等参与经济、社会、文化和政治发展的各项权利；人人尽力是共享发展的途径，其要求在共建中实现个人的人格发展；人人享有是共享发展的目的，需对人民共享经济社会发展成果的途径采取有效的制度安排。[7]

(二)全民共建共享理念的具体描述

全民共建共享的提出，是在简政放权的背景下展开的，意在实现国家治理权和分享权向市场和社会开放。基于此，并根据治理理论、公共性理论和共享发展理论的阐述，笔者将“全民”“共建”和“共享”作如下注解：

“全民”是指治理主体的多元性，具体指向国家、社会和市场三个维度，将其中的公共组织、市场主体、社会组织和公民个人纳入其中。从字词含义出发，“全民”既可以理解为政治性概念的“全体人民”，也可以理解为法律性概念的“全体公民”。但是这些理解忽视了建构社会治理格局的目的性——动员国家之外的多元化的主体力量参与治理，因此，这里的“全民”具有结构化、类型化的意义，在现代社会主要是政府、市场和社会三块结构化力量。不过，从更广义的国家治理来看，司法与立法活动的共建共享也应当得到足够重视。人大立法尤其是地方立法仍缺乏足够的参与，司法公信力的提升也仰赖于司法民主的渐进。因而笔者在这里将“全民”概括为国家、市场和社会三个维度。

“共建”体现的是多元共治，集中体现为治理方式的协作性。“在日趋复杂的社会环境下，全民共建的实质是将政府部门、市场主体与社会组织等多元力量共同整合到统一的协调治理框架体系内，在提供多元参与保障和激励机制的基础上，在行动层面上展示市场和社会主体的参与治理能量，实现多元主体的有效协作。”[8]共建的实现需要各治理主体间清晰的角色定位和明确的权责分工，并在规范的程序性的利益协商机制下完成协作任务。

“共享”体现的是社会治理的目的，集中体现为治理目标的共赢性。具体来说，共享是指公共利益、公共价值和公共精神的共享，而不只是物质成果的共享。[9]换言之，各类主体不是以分享利益的个体呈现，而是以共赢性有机体的形式参与其中，只有秉持公共精神并最大程度地克服自私自利和个人利益，化解矛盾实现利益的相对平衡，才能做到社会治理成果的共享。

(三)提出共建共享理念于当下中国的问题意识

2.对国家治理与社会治理之间关系的追问。国家治理权力向社会让渡的过程中，逐渐形成市场和社会的自主治理是必然趋势，但自治领域内容易形成封闭的微循环，如何实现国家对社会自治领域的调控便是一个关键性的问题。从系统理论的观点来看，各自相对独立的社会领域会形成各自独立循环的社会次系统，国家作为政治系统的自我描述，其只能透过结构耦合的方式与其他系统沟通，而不能直接介入到每一个“自我调控”的社会次系统之中。因而，国家为实现其作为集体利益的代表的功能，必须重新定义其功能角色并找到新的调控形式，这种调控形式不但要保持各个社会次系统的自主性，还要想办法解决已经分殊化了的总体系统再整合(Reintegration)的问题。[11]基于此，传统意义上的“管制国家”开始退守为“监督国家”的角色，同时国家治理需要一种既区分(自主治理)又统合(沟通下的共建共享)的机制安排，而全民共建共享理念作为此种统合机制的价值基础被提炼和概括出来。

3.对公众参与实现方式的探究。在管理论的时代，公众参与的实践探索来自于公共机构的赋权，参与的规范性和有效性不仅受限于公共机构的“自我意志”，也因参与公共事项的各主体间难以开展真诚的对话和沟通。对此，如何在法律上塑造公众参与的对话机制，需要寻求一个可依托的理论依据。而全民共建共享的理念肯认公共秩序的可协商性，鼓励通过价值“共享”来建立协商的融洽环境，并通过信息共享提供充分的决策依据，从而为共识的达成创造条件，并最终促成规则的“共建”。从这个意义上讲，共享既是面对复杂社会问题的“共治”需要，也是保障理念和经验的分享，可以促进整个共同体的繁荣发展，寻求个体与共同体的正和博弈。

二、“政府法治论”与全民共建共享理念的契合性

“政府法治论”思想源于改革开放初期计划经济转向市场经济过程中的理论思索，而全民共建共享理念是以解决改革深化之后的结构性问题而被提出的。两者的产生虽不同期，但却在理论旨趣、现实关切、思维视角以及知识借鉴方面都具有相当的契合性，使得“政府法治论”可以有效地借助共建共享理念所蕴含的目标和价值，进行自我更新和理论创造。

(一)理论旨趣上具有共通性

(二)公法实践关切的一致性

其一，两者都关注弱势群体的利益保护问题。杨海坤教授基于“责任性政府”的理念，较早在学界提出弱势群体的公法保护问题，并对这一问题展开了十余年的探索，尤其是对农民权利保护有深入的研究，针对于弱势群体相关的信访、户籍制度改革、群体性事件等问题著述颇丰。而构建全民共建共享，其一大目标在于破解弱势群体在个人权利和社会平等上的痼疾，消除弱势群体的制度贫困与排斥。如在农村地区推行PPP模式，如果没有足够的政策扶持和利润供给，没有社会组织在微创新方面的努力，金融机构和社会资本恐难以有持久的热情推进。其二，两者都关注于柔性行政的制度实践。在“政府法治论”看来，政府与公民关系的平等化是对政府终极目标的阐述，需要政府采取富有弹性的行政措施、吸收人民参与、加强与人民的沟通来赢得尊敬和信赖。[17]在全民共建共享的理念看来，国家治理不是铁板一块，也不是各自为政，而是一个有效运转的科学系统。而其中最关键的部分在于行政权以怎样的姿态和行为模式介入到合作共治之中，相比高权行政，各参与主体更愿意加入一个平等参与、和谐共生的治理环境。

(三)思维视角上的相似性

首先，全民共建共享理念的形成是基于一种空间思维而非点性思维。在实践途径上，“共建共享关注全过程、整流程和各环节的有效参与、角色分工和权责担当”[18]，并力图透过精细且完备的机制设计来达到合作共治的目的。“政府法治论”提出了授权、限权、执权、控权和平权的“五位一体”的理论框架，相比于其他基础理论的优势在于其综合、均衡的行政法治模式的理论提炼*“政府法治论”认为，实践是丰富多彩的，所以理论也是多元的，因而不赞成把行政法理论基础归结为某个价值目标，而是根据实践需要针对不同问题提供不同的理论药方。在笔者看来，理论本身难以被一两个关键词所涵盖，而仅能为一种结构性的呈现。，也是一种空间思维或结构思维。其次，两者都或多或少体现了中国传统文化中的“中庸思维”。尽管共建共享理念强调各治理主体的平等性，但也肯认了党作为领导核心是多元共治顺利进行的基础。“政府法治论”在面对长期计划的基本国情时，“秉持既要减少不必要的国家干预，政府从不应该管的领域中逐步退却，但又不是放任不管这样的思路，即坚持既是‘有限政府’，又是‘有为政府’的思路。”[19]此外，两者在理论建构上都注重了过程性思维。“政府法治论”提出“政府依法律善治”，强调治理过程要依法而为，保障人民群众在治理事项上的可预见性和信赖利益。全民共建共享理念认为治理不应当是政府单方面行使权力、提供产品和解决社会问题的过程，更主要的是政府与市场、政府与企业、政府与社会、政府与公民之间互动的过程。国家的建设和发展事实上需要政府与社会各种力量的合作，这种合作能力的强弱体现在对过程的把握上。

(四)知识来源上均具开放性

作为一个政治学、公共管理学的概念，全民共建共享理念以公共行政为中心，在机制设计方面囊括了经济学、社会学、信息学等方面的知识贡献。同时，作为党和国家的政治理念，其也吸引了法学在内的多学科的深入探讨，为顺利构建新的社会治理格局提供知识源泉。“政府法治论”在知识理由方面也是兼收并蓄，杨海坤教授在其个人论文集《市场经济、民主政治和法治政府》中，就收录了其在政治学、法理学、宪法学、行政法学、比较行政法学等五个领域的50余篇代表性论文。如今的“政府法治论”不仅扬弃了其先前所倡导的政治学主张，而且还吸收了服务论、平衡论、控权论等其他有关学说的某些合理因子，其在借助人性论、“复杂人”假设、“理性人”假设等理论进行论证时，都是广泛从公共管理学、经济学等相邻学科汲取了丰富的养分，从而大大夯实了其思想基础和理论内涵。

三、共建共享理念下“政府法治论”的目标定位

(一)研究对象从行政机关扩展到多元主体

“政府法治论”聚焦于政府活动的全过程，明确了政府与法治之间不可分离的紧密关系。[22]然而，在这样一个严密的法律管控体系内，公民更多的是以法治下被保障者的角色出席国家治理的舞台，其“主人翁”地位也是通过对公权力的要求而间接呈现出来。在多元化行政法的理念下，公民将变装为治理的主体，在获得法律规范授权的范围内实践治理任务、收获治理成果的同时，也要进入严密的行政法体系，成为法律管控的主角之一。这些多元主体在类型上主要包括政府(中央、地方)、国企、民企、行业协会、公众、跨国组织等，它们在一个科学的治理结构中进行协作治理。不过需要注意的是，基于政府在资源禀赋和国家角色上的优势，其仍是行政法最重要的研究对象，只是要兼顾到其他主体的部分。

(二)规制工具的选择趋向多元化

一方面，行政法的规范结构有所变化。传统上，法律规范以“条件程式”出现，即“如果…，则…”这一构成要件加法律效果的构造方式。而有些法律条款或以概括条款的方式待以具体化描述，或在规范内容和方式上仅设置特定框架，或仅为商谈僵局而为特定形式之妥协，此乃一种有别于条件程式的“目的程式”。“立法者仅以规范目的和行政任务的内容为要素详细说明，而不究问行政机关如何达到目的或以何种方式履行任务。”[23]此等“目的程式”意在给予行政机关广阔之形成空间，以最具有效能之方式履行行政任务。而在多元行政法的建构中，在法规范层面会出现条件程式减少而目的程式增多的趋向。另一方面，各种“软法”性质的社会规范也应当成为研究的重点。传统管理的规范来自于国家权威的制定和认可，而治理因其具有决策多中心的特征，由此形成的“分散化的公共治理”结构必然导向多重权威出现，它们在各自的独立领域内通过协商合意形成特定约束性的规范，对软法的研究有助于更好地理解多元秩序的形成和发展。

(三)行政活动从高权行政走向合作行政

在多元行政法的的语境之下，传统命令和控制式的管制方式，以逐渐被“通过合作的治理”*通过合作的治理，是指公共主体与私人主体之间的对话、协商并进而协作，通过多种治理手段共同实现治理目标的过程。所取代。[24]这种治理方式，通过多主体的参与(特别是规制对象和其他利益相关方的参与)实现契约性、可协作性的行政过程，在保障公平的同时降低履行行政任务的成本。如在广告业的法律规制方面，新《广告法》增加了公众举报、行业自治和信用公示等相关的制度规范，意在通过政府与公民个体、行业协会的合作来增进规制的效果。[25]当然，合作治理方式的生成并不导致国家责任的消减，反而在预防行政、担保行政、发展行政等诸多方面对国家的治理能力构成挑战，对行政活动中的预警程序、执行程序、纠纷处理程序以及紧急处置程序都有了更高的要求。此外，合作行政在尊重多元主体治理自主独立性的同时，尚需要广泛的信息共享来助力彼此间的合作。基于此，行政法学应当关注治理领域权责分工以及共治中协商机制的建立，即共建共享下的“自主治理”和“协商治理”如何形成并得到保障。

四、新定位下“政府法治论”的任务

多元化行政法在当下中国的生成，需要三个基本条件：其一，进一步简政放权，做好规范的清理和废止工作，扩展社会多元主体的活动空间；其二，改造中国行政法的基础理论，完成行政法基本原则和理念的更新；其三，根据新的行政法原则和理念，将多元主体的公共行政活动回归到行政法治的视野中来，重新建构行政法规范体系。基于此，“政府法治论”在当下的任务是进行基础理论的调整和改造，推进行政法基本原则和理念的更新。具体言之，这一任务的执行应注意以下三个方面。

(一)行政法基本原则与合作行政理论之间的贯通

在多元化的治理结构下，担负起治理责任的社会组织、民营企业以及个人不断增多，带来国家在规制领域的大幅退场，而合作行政本身游离于国家法的范围之外，尚需国家法提供制约和监督的基本条件。基于此，作为行政法“一般条款”地位的基本原则，应当成为塑造合作行政法律制度的基石，形成对多元共治的法律约束。

首先，合作行政的成立应当履行依法行政原则的要求。要从事权划分的角度确立合作行政的范围，即哪些事项是透过合作行政完成的，针对尚需要行政机关主导甚至独立完成的事项，不得以合作行政之名回避行政任务的履行责任。

其次，合作行政的实现结构设计不得违背正当程序原则。合作行政中主体多元、领域多样，可根据实际情况灵活进行类型化安排。针对日常的城市安全秩序的维护，可将空间任务划分为导向促进条块间的合作。如温州鹿城区在全区设置了111个大网格，公安、城管、街道、市场监管等所有与基层管理相关的部门都统一纳入“一张网”[26]，并通过信息联动的方式网上网下共同推进“网格治理”。尽管这一做法会带来行政执法程序的简化，但是有关乎被执法者核心利益的程序必须保留，不得舍弃。

最后，合作行政中的权利、义务和法律责任的设定应符合比例原则的要求。合作行政中各方的权责配置往往基于协商确定，但经协商的权责设定应有底线(不承认所谓受害人故意)。对此，司法者可根据不同主体的身份特质、贡献大小、能力强弱等角度进行合比例性审查。

(二)构筑多元化行政法的救济模式

多元化行政法的发展，除了要重新梳理行政法基本原则和理念外，尚须在基础理论层面构筑新行政法的救济模式。按照大陆法的传统，程序法仅仅是实体法的助手，保障实体权利重于诉权。这主要归因于多以“如果...那么...”这种条件性的规范结构而塑造的法体系，可在此中寻找适当的实体权利条款为请求基础，并透过诉讼的“可受理性”和“可证成性”的规范分析过程来实现诉权。这样就在保障权利可救济性的同时完美地保留了立法者对实体权利的掌控。然而，多元化行政法的发展不可避免地带来法律多元化的浪潮，以及在单一法律体系下规范各个社会子领域法律条文结构在设计上的多元趋向，尤其是具有开放性目的取向的规范结构更获得立法者的青睐。这带来可能的结果是，不同层面的规范冲突愈加频发，实体权利的法律地位开始被弱化，各类实践中的纠纷数量大规模增长。鉴于时间的紧迫性，已不能等待通过法律明定实体权利完成救济任务的演绎方法，而需要借鉴英美法领域“救济先于权利”(Remedy Precedes Rights)的观点，通过相应的法律方法对实践问题进行归纳总结，提炼适当的法律教义，并借此明确各主体的权利和义务关系。当然，在司法渠道外，也需加强其他纠纷解决机制的培育和构建。有关多元化救济模式的确立，既要强调各类纠纷解决机制之间的合作共享，又要求合理划定各类纠纷解决机制在纠纷化解中的作用范围，避免交叉重叠带来的制度浪费。更为重要的是，要将行政法的基本原则纳入各类纠纷解决的审议过程中，以确保审议内容中公共福祉得以保障。此外，宪法作为一个间接的救济渠道，也是国家监督的一种重要依托。这是因为无论采取怎样的行政方式，国家宪法仍然保留着对所有公共行政行为的合宪性判断。宪法的基本权利规范应当成为统摄各治理主体运转的根本依据和行为界限。基于权利的消极属性，各治理主体不得损害公民的宪法权利；基于权利的积极属性，治理主体须构筑基础性的合作平台和保障机制，推进信息和经验的共享，实现公共治理领域的深度合作。

(三)学科交叉研究时保持方法论的自觉

[6] 蒋大兴.论私法的公共性维度——“公共性私法行为”的四维体系[J]. 政法论坛，2016(6)：73.

[8] 刘雅静.全民共建共享社会治理格局：概念厘清、内生动力与实践进路[J]. 理论月刊，2016(11)：150.

[12] 包万超.面向社会科学的行政法学[J].中国法学，2010(6):138.

[18] 宋学增,蓝志勇.社会管制的全民共建共享机制:一个分析框架[J]. 经济社会体制比较，2016(2):140.

[19] 杨海坤.我国法治政府建设的历程、反思与展望[J].法治研究，2015(6):92.

[23] 陈信安.计划行政程序中之公众参与——以德国法制为中心[J].辅仁法学，2015(50):120.

[27] 谢海定.我们需要什么样的公法研究[J].法学研究，2012(4):3.

[责任编辑：林丽芳]

Orientation and Task of “Theory of Government under Rule of Law” under Concept of Common Development and Shared Progress

ZHAO Wei

(Law School, Shandong University, Jinan 250100, Shandong, China)

Multi-polarity of governance body, interoperability of governance pattern, and publicity of governance objective, which are contained in the concept of common development and shared progress, constitute the guideline of contemporary study of government under rule of law. There is quite compatibility between Theory of Government under Rule of Law and the concept of common development and shared progress. Under the concept of common development and shared progress, the goal of Theory of Government under Rule of Law locates in the guidance for the theoretical study and systematical construction of multi-polar administrative law. The research objects extend to multi-subjects from administrative bodies. Choices of regulatory tools tend to be diversified. Administrative activities change from unitary administration to co-administration. Based on this, the present task of Theory of Government under Rule of Law is to adjust and transform the basic theory, and to promote the updating of basic principles and concepts of administrative law.

common development and shared progress; Theory of Government under Rule of Law; administrative law

赵玮(1990—)，男，天津人，山东大学法学院博士研究生。

D922.1

A

1674-3199(2017)02-0002-10

专题研究——“政府法治论”在当代中国的新发展