政策治理的宪治空间：基于“政府法治论”的初步观察

郝 炜

(山东大学法学院，山东济南250100)



政策治理的宪治空间：基于“政府法治论”的初步观察

郝 炜

(山东大学法学院，山东济南250100)

“政府法治论”是中国行政法的理论基础。“政府法治论”对真实行政法世界充分回应并致力于推动行政法秩序生成。在国家治理体系中，法律与政策是行政法治不得不面对的制度现实。以行政法学田野观察方式进入研究场域，基于“政府法治论”分析工具指引，观察以请示公文为代表的内部行政行为，提出中国行政法实施双轨制路径即法律治理路径和政策治理路径，体现了“政府法治论”的实践品格。“政府法治论”对政策治理的分析与重塑以及对其法治化方向指引，旨在为构建法治政府提供制度设计清单。

政府法治论；双轨制；法律治理；政策治理

“政府法治论”是中国行政法的理论基础。这不仅意味着“政府法治论”应当具有本土化导向，是滋养行政法的学理基础、解读行政法实践的分析工具，还意味着“政府法治论”是行政法治主题的民主政治表达。长期以来，“政府法治论”对真实行政法世界充分回应并致力于推动行政法秩序生成。一方面，“政府法治论”守望纯粹法学的合法性家园，将法律即国家[1]作为理想行政法类型；另一方面，“政府法治论”对本土行政法真实世界给予强烈理论关照，架构了沟通政党政治的行政法策略，为行政法学打上了中国版本的本土烙印。

在目前行政法现实图景中，政策是同法律共生的治理工具。在国家治理体系中，政策与法律是两种不同的规范类型，在不同政治结构中发挥着不同的作用，但同时仍存在规范选择竞争，难免引发公共利益与相对人合法权益减损之虞。法律与政策是行政法治不得不面对的制度现实。然而，这并不意味着允许在行政法视野中存在着一种超越合法性评价的压制性力量，关键在于行政法学如何回应、解释、破解内嵌于行政法律规范体系中的政策因素所引发的、可能产生的对行政法治系统的冲击，行政法学如何评价政策治国的行政法治现状？政府既是法律意义之下的政府，同时还是执政党意义之下的政府，行政法学是否有必要对政治控制机制作出回应？如果需要回应，行政法学能否提供与政党政治法治化交流的话语体系？本文结合行政法田野观察，发现以“政府法治论”为分析工具，在宪治空间内对政策治理精细论证同时，证成“政府法治论”所具有的强烈的现实批判和实证指引功能。

一、政策治理的学理分析

“政府法治论”并未将政策排除在行政法的规范外分析，恰恰相反，对政府规制理论的引入、善治理论的引入、行政法政策学或法政策学的探索，都是“政府法治论”回应政策治理的理论朝向。“政府法治论”认为，党的领导与政府负责的终极目的具有一致性，即保障并完善人民幸福生活的权利。将政策简约化之等同于人治的判断，不符合法治国家新型政策治理的客观实际，“西方法治先进国家”同样存在数量庞大的政策；“法律为主、政策为辅”这种割裂法律与政策有机联系的观点也值得商榷，因为这实在不符合中国民主政治朴素的生活经验，我们无时无刻不处于政策之网中。法律和政策是政府运行的两种轨道：一方面，法律是行政行为的依据，政府必须依法行政；另一方面，政策是政府实现公共治理的重要载体。

(一)政策的公法意涵

政党和政府是政策的主要实施主体。法律现实主义对传统法律分析的冲击，建设性地揭示了法律规训本身就是一门政策科学。[5]因此，研究一个国家的法律无法绕过政党制度特别是执政党的政策。马克思主义法学理论认为：“党的政策以科学的世界观、方法论为理论基础，是由党的领导机构制定，依党纪处分来保障实施，用以正确反应客观规律和经济、政治发展的客观要求，指导、约束和调整特定的社会关系和实现特定的任务而规定的路线、方针等一系列问题的行动准则，是对人民共同意志和利益的高度概括和集中体现。”[6]王若磊指出了攸关行政法治成败的依规治党要素，认为依规治党与依法治国的系统兼容性和机制协调性关系法治中国的道路前途。[7]“政府法治论”始终坚持中国共产党是我国的执政党这一法治政府运行基石，并将其视为社会主义法治国家建构的最关键的政治力量，因此执政党的政策对于法治政府建成产生重大影响。

(二)政策的公共性考量

政策是行政系统的要素，集中体现了行政的全部特征。在“政府法治论”看来，行政的首要特征即是公共性，公共性是行政的根本特征和最高伦理标准。“政府法治论”认为，所谓公共性是指“行政共同体通过对公共事务的管理，向社会成员提供公共服务和公共产品，以满足其人道生活的需要。”[8]10基于“政府法治论”行政公共性特征的分析工具来看，一方面，行政法上关于公共性的界定完全覆盖了政策的公法意涵，也正是透过公共性的行政法意义，“政府法治论”实现了将政策纳入行政法世界予以评价。法律是行政法规范行政活动的最低限度基准，是行政法为政府提供的一种制度设计，政策则是行政法体现党和全体人民的意志、主导政府依规行政的另一种制度设计。从某种意义上说，国家政策源自大多数国民的共同意向，行政共同体“必须不断地了解和掌握大多数国民的意向，根据其专门的知识和经验，以其自身的职责制定出始终一贯的政策，为实现该政策而充分发挥领导和指导作用，从无限存在的行政需要中优先选定对于国民来说是最为有益的政策，并准确而迅速地付诸实施。”*法律与政策的终极来源均是社会共同体的公共意志，这是民主在法律系统与政治科学系统内的不同表述。参见：杨建顺.日本行政法通论[M].北京：中国法制出版社，1998：108.另一方面，“政府法治论”公共性还揭示了政策公法意涵对行政法研究范围的积极意义。既然政策是“政府法治论”射程内公共性理论的议题，那么政党自然也纳入“政府法治论”的学术视野。这是因为“需要一个什么样的政府”始终是“政府法治论”的学理追求所在，作为本土行政法格式的具体展开，“政府法治论”不仅孜孜以求法律之下的政府，也同样关照政党之下的政府法治如何构建。进而言之，在行政法治穹庐之下，法律之下的政府要求政府依法律治理、政党之下的政府要求政府秉持行政法原则依政策治理——这为中国行政法实施的双轨制路径出场创造了前提。

(三)政策的宪治规驯

政府依法律产生之后，随之而来的必然是政府由法律控制，这是“政府法治论”的两个关联子理论。由此检阅政策之于国家治理体系，我们认为现实中“政策治国”的提法与中国特色社会主义法治理论与实践均不符合。*把《宪法》和法律置于治国理政的第一位置，是党在改革开放以来各个时期的一贯主张。第一，政策并非“治国”的总章程。《宪法》是规范国家权力的总章程，是国家权力法律依据的授权来源和法律效力的终极评价者。从宪法教义学视角分析，我国《宪法》仅在两处提及政策：第一处是在序言当中指出“中国坚持独立自主的对外政策”；另一处是《宪法》第一百一十五条的规定，该条明确将政策执行的主体限定为自治区、自治州、自治县的自治机关，将适用条件限定为依照宪法、民族区域自治法和其他法律，从法律适用效力层级上来说，政策仅仅是宪法和法律转化为地方性知识后发生的贯彻执行，难以上升到治国的高度。第二，政策治国提法与《宪法》规定不一致。我国《宪法》序言规定：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”《宪法》第五条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。” 可见，在我国，治国的依据必须是《宪法》和法律。第三，政策治国与我国改革开放以来党的一贯主张相违背。党的十一届三中全会公报指出：“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。”此后，党的十五大概括了依法治国的基本内涵并将其庄严写入《宪法》，党的十六大提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的目标，党的十八届四中全会强调全面推进依法治国必须“坚决维护宪法法律权威”。当然，法学界应当对政策治国的出现进行深刻反思。时至今日，行政法学和宪法学仍未对政策在公法体系内的地位展开深入研究，更未对政策在推行法治政府中的价值和功能作出客观评价。“法律意义上的合法性之所以最终需要回溯到政治意义上的正当性，是因为在涉及公共权力行使的公法的背后，总是存在一种关于国家的政治理论。”[11]坚持党的领导是“政府法治论”的立身之基，从公法厘定政策的客观功能，认真解决以党代政*党的十一届三中全会公报指出，坚持党的一元化领导，认真解决党政企不分、以党代政、以政代企的现象。时至今日，该种观点仍有坚持的必要性，并且对中国法学发展产生积极影响。、以政策代法律的现象，“政府法治论”及时出场显得尤为关键。

二、政策治理的权力漂移：以请示为例

(一)政策治理管道：作为载体的请示

行政系统公文与执政党系统公文在公文格式、公文流转、公文处理流程上具有一致性，统称为党政机关公文。其中，请示是行政科层体系中较为常见的一种公文，适用于向上级机关请求指示、批准。一般，当下级机关无法对行政事项作出准确判断情形下，会采取请示这种公文形式，将行政法律问题通过行政信息通道向上传递。笔者将请示这类机关系统常见的公文种类，作为分析论证韦伯式国家权力形式化构建的微创切口，并透过请示现象证明法律治理并非政府法治化进程的唯一轨道。

以行政法田野观察方式进入研究场域，聚焦政治结构中相对封闭的内部行政行为，无疑是一种获取“中国行政法学”或者“中国问题”的方式，体现了“政府法治论”的实践品格。在此，笔者将以东州街道办事处*遵照社会学研究惯例，笔者将所研究对象命名为东州街道办事处，并对研究材料内容及相关责任人(如将该副书记化名为郑某)进行了必要的技术处理。根据法律规定，街道办事处不履行经济和拆迁等领域职能。但纸面上的法律规定无法在如火如荼的城市化进程中全面贯彻落实。在历史发展中，东州街道办事处一直行使的是具有乡镇和街道办事处的共同职能。这使得这类街道办事处事实上享有一级政府的职权职责，尽管从法律规范分析法学派或者法释义学派看来，东州街道办事处不过是政府的派出机关而已。作为“政府法治论”演绎的地理空间，在对东州街道办事处工作记事簿中的请示梳理过程中发现，这些请示涉及项目立项、拆迁安置资金补偿、安置房性质变更为商品房、企业上市、工业用地、税收级次归属、调整地块规划等等。如果说司法裁判文书需要法官通过“案件制作技术”[12]272获得的话，同样的，此处请示这种党政机关公文同样也需要专业行政技艺方能制作完成。

(二)政策治理工具：作为公文的请示

按照政府信息公开的要求，在东州街道办事处2016年的一则关于房地产项目调整土地合同项目竣工日期的请示中，将强烈体会到依法律治理轨道的运行现状，并可粗略领会所涉政治行动者究竟如何理解行政法规范和行政法律事实。请示公文主体部分简述如下：2006年，永田公司与S市政府国土管理部门签订《S市国有土地使用权出让合同》补充合同，将合同竣工日期延期至2008年12月30日。经查，该项目分三期开发，前两期项目通过综合验收。三期项目根据规划要求为星级酒店和社区配套，永田公司与东州街道办事处在社区配套设置的沟通中，街道建议考虑增加社区商业面积的配置，形成适当规模的社区商业中心，为该项目周边居民生活提供便利、增加就业机会和税收；并建议永田公司与相邻的飞亚公司的商业地块总体协调以改善S市形象。为此，永田公司做了多轮规划方案，但与相邻的飞亚商业地块总体协调沟通中，在地块出入口及相邻退让处理方面，多有反复，影响了开发时间。永田公司计划于2016年6月开工进行三期建设，现拟申请土地合同竣工日期延期至2018年12月30日。

(三)政策治理流程：作为惯例的请示

从法律证据视角来看，这无疑是一份东州街道办事处出具的具有一定法律效力的证据。一般流程是企业将撰写的文字材料送交至东州街道办事处分管经济业务工作的领导*领导，是行政法社会学田野观察时常常遭遇的政治化法律词语。所谓“领导”，即意味着存在上下级这样的等级制，“就是把领导人的愿望变成其下级的愿望，使人员想领导人之所想，并使人员毫无失误地了解领导人的意图。”参见：龚祥瑞.比较宪法与行政法[J].北京：法律出版社，2012：349.郑某副书记的办公室，并与郑某“沟通或汇报”。郑某表示自己“了解这个项目”，责成工作人员“按政策办，走流程”，以制作请示方式，仅作文字、格式修改，然后报送上级政府。根据行政工作惯例，街道办事处层面采取“套红头”“加落款”方式，即采用行政科层体系通行的机关公文格式，经郑某、街道办事处负责人分别签字同意后，将企业提供的文字内容全部复制到以街道办事处名义出具的请示中，于是房地产公司的市场主体诉求就转化为政府诉求，以下级政府名义通过行政系统的公文管道输送到上级政府。内部行政行为产生于办公室这一特定地理意义空间，这与街头执法空间不同，对执法对象所产生的实质影响也有差异。*陈柏峰在论证交警执法空间实践时，指出了空间在行政执法上的重要性。“工作空间的性质无疑会影响交警的行动，它是形塑弹性执法的重要因素。街头空间兼具流动性和陌生性，喧嚣而杂乱的环境蕴藏着种种风险，交警往往对此缺乏足够的控制力。”参见：陈柏峰.基层社会的弹性执法及其后果[J].法制与社会发展，2015(5)：156.在这里，我们将逐渐意识到发生在内部行政行为领域的这类现象并未如列车般精准驶入政府依法治理预先设置的法治轨道。尽管一度认为行政法治似乎已迎来法律镀金时代。但是，这并不意味着构建法治政府的政治行动者对行政行为的正当性没有焦虑。行政法治成效有赖行政相对人的正义体验，行政行为合法性焦虑与行政正当性存在内在勾连，这警示我们必须高度重视“政府法治论”所强调的行政过程民主化和法治化。

三、政策治理的具体展开：请示的转换切割

(一)“打请示”

该请示是以东州街道办事处名义向上行文至上级政府，即行政系统颇为常见的“打请示”。“打请示”发生在学界鲜为关注的内部行政领域。“如果权力就像我们这个时代的政治学家通常所定义的那样，是这样一种能力：行动者A可以迫使行动者B去做通常情况下行动者B不作，而且只有在行动者A要求行动者B去做才能做的能力。”[13]如果认同权力是一方对另一方的影响力，那么请示中基层政府的行政行为正是行政权力在极限状态下的“毛细血管”[14]：该行政行为影响其他行政机关对行政法律事实认定、对行政法律程序的参与、对行政调查的实施等等。因此，这类发生在政府行政组织金字塔底端、内部行政行为运行末梢的行政权力，符合福柯所说的“毛细血管”式的行政权力形态，构成了“政府法治论”了解行政法治的显微切片，并具有普遍代表性。

从本则请示分析，根据法律规定，房地产公司可直接将国有建设用地竣工延期法定证据，提供给S市国土资源局，这似乎是一项非常简单的行政法事实认定问题。然而，房地产公司却耗费大量时间历经“街道办事处——上级政府——市国土资源局”三级政府层次，这与房地产的政府规制有关。实现房价平稳运行是政府宏观调控的目标之一。针对房地产企业因囤地行为导致地价非理性上涨的情形，《关于坚持和完善土地招标拍卖挂牌出让制度的意见》(国土资发〔2011〕63号)首次规定，在土地出让合同中应明确“项目开竣工时间”。除了《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城市房地产管理法》提供了具体的行政执法法律要件外，在国土资源部、国家工商行政管理局发布《国有土地使用权出让合同》示范文本中对违约行为亦作出了明确规定。*示范文本并不具有强制性，各地国土资源行政部门在签署土地出让合同时具有广阔裁量空间。在2016年，马鞍山市的《出让合同》中，政府对房地产公司项目竣工日期延期违约责任规定就体现了这种裁量空间。马鞍山市对马国土出让告字〔2016〕第 20 号(博望区2016-2号工业地块)所发布的公告规定：竞得人未按《出让合同》约定的开工日期开工或未按《出让合同》约定的竣工日期竣工，且经出让人书面通知其在一定时间里纠正该违约行为但竞得人仍然不纠正的，出让人有权解除《出让合同》，收回国有土地使用权。但在本则请示中，倘若房地产公司项目竣工日期出现延期情形，究竟应当承担何种违约责任，则并不明确。作为房地产开发公司来说，如存在违反上述合同约定内容情形，则依据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《闲置土地处置办法》(中华人民共和国国土资源部令第53号)的相关规定，依法予以处理。这是以法治方式解决此类项目竣工时间的延期，政府藉此调控城市商品住房土地出让地价，促进房价理性回归。应当说，这为国土行政机关执法提供了全部的法律方案。

然而，现实却是一份请示历经三级行政主体，本应运用现有明确的行政法律规定处理，却偏偏又借助“打请示”的政策管道推进；更为吊诡的则是，即使采取了“打请示”的政策外观，但请示内容则通篇充满了行政法律规范意味——其中，行政法律事实修辞始终围绕国土行政机关所需的行政法律证据目标而设计——可见“打请示”的内核又朝向实质行政法治。发生在政府依法律治理空间内的这种话语切割转换悄然发生：企业通过与政府基于权力交涉、利益指引后出具的行政机关公文，为企业顺利实现项目延期竣工提供了行政权力信任背书；由于下级政府对法律事实已经完成了调查，可以节省上级政府对该项重新展开调查；而税收则关系到地方自治的财税权益，政府会与企业在沟通基础上达成共识。在相互交涉过程中，东州街道办事处经过不断切割、统合客观事实，完成了客观事实转向行政法律事实——而这正是上级政府所关注和需要的法律概念！这类在行政机关具有普遍意义的行政活动，一定程度上代表了中国行政法运行的吊诡现状，行政法治的“东州结”呈现出形式法治与实质法治的角力，并在法律依据下外化为法律治理和政策治理两种法律实施路径。

(二)“行政法治投影”

“政府法治论”是对法律之下政府的理论重塑，根据“政府法治论”中宪法与行政法的理论分析工具，同时还承担着政党之下政府与法律之下政府的系统沟通、话语转换的理论任务。法律之下的政府，是宪法对政党之下政府以法律剪裁设计的结果，尽管法律对行政任务作出规定，但行政裁量或法律不确定概念为行政决断预留了巨大选择空间，法律之下的政府在行政治理过程中难以提供有效的治理工具。一个现实表现就是，政府往往以缺乏明确的法律依据、法律规定过于笼统、法律执行成本高等事由，从而以不合作态度来对待法律，此时行政活动可谓是在模糊行政法律规范和清晰政策规定主导下进行，笔者将其称之为行政法治投影治理技艺。但是无论如何，政府不会采取公然对抗法律的行为，这种显而易见的违法行政情形，无论是政府系统还是党委系统均不会支持。更多时候，政府在执行法律时会结合政策、上级要求、社会情境等综合因素进行决断。

(三)“行政权力再生产”

从“政府法治论”对行政法实践的批判性来看，作为体系化的行政法治并未形成。“按照我们现今的思考习惯，体系化意味着：将所有透过分析而得的法命题加以整合，使之成为相互间逻辑清晰、不会自相矛盾、尤其是原则上没有漏洞的规则体系，这样的体系要求所有可以想见的事实状况全都合乎逻辑地含摄于体系的某一规范之下，以免事实的秩序缺乏法律的保障。”[17]然而，这不符合行政变动不居的本质特征，与行政法的“改革”背景亦不相符。在法律缺席的政府治理情形下，行政主体如何推动行政法秩序形成，“政府法治论”必须作出回应。

对房地产项目竣工是否延期作出行政行为的并非街道办事处，根据法律规定，街道办事处无此项行政权。但是街道办事处却为房地产公司项目竣工延期原因向上级政府出具了请示——行政法律意义上的事实是由抽象概念构成的事实，请示中所体现的就是双方合力构成的“事实”，在内部行政行为作出的同时被赋予“行政法律事实”上的法律地位。待上级政府批准后，再向具有最终决定权的市级国土行政机关发函确认。在这个过程中，街道办事处承担重要角色：项目竣工延期事实认定；项目竣工延期行政调查；确认属于项目竣工延期的行政行为。然而，这一切均是在法律没有明确规定前提下，甚至在没有上级政府行政委托下完成的。对于某些行政任务来说，行政机关发现并没有制定法上的支持，而行政任务履行期限有限，此时行政机关将习惯性寻找政策支持。“公共政策持续不断的出台和变革，在一定程度上已经成为行政立法的主要驱动力。”[18]面对突然而至的行政任务，政策的果断灵活特征可单独制定处理行政任务的政策，这是具有超稳定结构的法律体系所难以比拟的。这也正是行政法现实图景中，政策洪流淹没法律体系的原因。

政府政策制定如此，执政党政策主体同样也是如此。在学者对民事调解案“炕上开庭”所作的法律社会学分析中，围绕“中人”所作的论断为“法律对乡村社会的管理密度远没有政府的管理密度强”。[12]277“中人”是“村支书”，严格意义上这是执政党权力在乡村社会的渗透。在“权力”话语叙事过程中将执政党、政府一并裹携其中，这种不做区分的描述或许对于一起民事调解纠纷是适宜的，但在讨论依政策治理和依法律治理时，极有必要区分执政党政策与国家政策这两种政策主体对行政任务履行的不同程度的影响。在政策具有宪法法律授权前提下，政策治理与法律治理并非竞争关系，也不是排斥关系。“鉴于法律与国家政权之间的紧密联系以及法律规范体系源头上的政治缺口，即使法律能够对政治权力形成一定的制约，法律完全超越于政治之上也仍然只是一种尚待实现的政治理想。”[19]有学者就检察机关系统内党政一体制评价及重构[20]带来的启示是：在国家治理体系现代化推进过程中，党政主体在最大程度发挥执政党政策和国家政策积极功能时，务必基于政治文明共识在宪法和法律范围内活动。“政府法治论”已在宪法框架内将法律治理与政策治理之间的程序对接模式搭建起来，“即不直接用党的政策和党的领导人的指示号令人民，而是用法律的形式表达自己的意志和用法律规定的方式统领全国人民的行动。”[21]

行政权力再生产得以完成的另一种方式是行政惯例。本例中的郑某责成工作人员以街道办事处名义向上级政府“打请示”，并不是依据国家法律，“而是依据产生于权力自我限制意识的指令来要求自己”。[22]对于公共行政人员而言，行政法更像是真空环境中的权力想象，来自政策层面的考量则能为他们带来规则治理操作便利性。因此，关注“显微镜下的政府公共行政”，揭示灵动行政实践的政府法治运行实况，对具体行政法律问题提供不惟合法且为有效的行政举措，亦是“政府法治论”学派的实然面向。

一定程度上可以认为，在政府依法律产生的理论指引下，政策治理必然是在宪法和法律框架内积极作为，本身不拒绝甚至持开放态度接纳行政法治的规范性评价。而裁量行政也不排斥政策选择，它本身就是行政法治的政治想象过程。裁量行政具有承继行政行为正当性评价的法律空间，同时也具有包容政策合法性评价的行政功能，作为链接政府依法律治理与政府依政策治理的枢纽型关口，裁量行政承载着行政法合法性功能与正当性功能的双重使命：一方面，从中可见政策具有超实证法的力量支配，依政策执行是行政法治必须面对的本土政治内生的制度安排，它嵌入行政法结构，具有顽强的生命力，是构成中国行政法治图景的重要板块；另一方面，要谨防非规范程序产生的政策消解行政法治价值。

四、反思与展望：政策治理的法治化取向

“政府法治论”对行政法治现实具有分析、批判、重塑功能，一定程度上有助于改变行政法徘徊在泛政治化与泛学术化之间的尴尬境地，并且能够强化行政法学理论与实践的良性互动机能。长久以来，来自基层的行政系统成为行政法学界的研究盲点，依法行政原则的学术光芒无法照进这片法学荒地。行政法学界已经习惯就法律移植来的行政法学知识体系进行概念主导的分析论证，甚至一度通过政府规制技术从政府立场出发展开行政法知识和规制工具的联动式研究。聚焦请示为代表的政策治理研究，是“政府法治论”“从规范命题向实证命题”的一种努力，“立足于中国的法治实践，从行政法的基本矛盾出发，“政府法治论”构建了一种与中国行政法制建设相匹配的行政法理论基础。”[10]459

当各界将目光聚焦政府法治依法行政单一轨道之际，我们发现行政法治光芒并未照亮内部行政领域。现有法律并没有对街道办事处职权职责作出明确规定，也没有对房地产项目延期竣工法定情形中街道办事处应当承担何种行政法定义务作出规定，然而，在与街道办事处的交涉过程中，房地产企业却获得了合法性确认。这不仅说明法律并非自涉性系统而是具有开放性，更重要的则是在法律未对基层政府作出明确立法规定情形下，街道办事处借助另一种权力生成机制完成了行政权力的再生产——为街道办事处作出行政决定寻找到了正当化依据——从而打破了“无法律则无行政”的刚性约束。尽管国家将依法行政作为实现政府法治的原则或方式，但实践中的各级政府却通过内部行政管道，以某种能够被实践所接受的其他渠道或方式，以结果意义上的行政正确为识别标准，轻巧地绕过了法治辐射的领域。这种行政正确与行政合法性之间是否会形成法律体系内的矛盾，政府究竟借助何种轨道才能实现从形式法治转向实质法治？这些追问值得未来行政法深省。

一般认为，在没有明确法律依据、需要给付行政行为作出或是紧急状态下，行政主体无奈之下才会采取依政策执行方式完成行政任务。经过对内部行政场域的行政法田野观察分析，即使有详尽的法律规定，但是行政主体却更乐于选择依政策执行；并且这种依政策执行轨迹呈现出“形式政策，内核为法”“法为体，策为用”等特征，在个案叙事上它以法律治理、政策治理的双轨模型推进，整体上显现为“行政正义同心壳”结构，即外壳呈现出强烈的政策运行状态、内核即在内部行政场域悄然发生的则是朝向行政法释义学的规范修辞。从公共性、依法律善治等理论分析工具着手的分析，从中可清晰触碰行政法治蕴藏的正当性与合法性的紧张关系。这一模型有助于从行政法治立场回答“即使没有法律，政府为什么还能正常运作”等真实世界存在的“政策治国”的问题。

政府治理技术在功能指向上应当包括法律治理技术和政策治理技术。以一则行政机关常见的公文即请示为例，发现行政组织并未受到高密度法规范覆盖，行政组织内部控制机制以政策为主、法律为辅，政府在选取制度工具解决行政任务时面临的是选择法律治理还是政策治理的“难题”。对权力(利)的正当性与合法性的追问将会引起新一轮法律运动，而这种追问本身正是治理时代多元社会主体政治诉求合法化的体现。

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[责任编辑：林丽芳]

Constitutional Space of Policy-oriented Approaches: Preliminary Observation Based on “Theory of Government under Rule of Law”

HAO Wei

(Law School, Shandong University, Jinan 250100, Shandong, China)

Theory of Government under Rule of Law is the theoretical basis of Chinese administrative law. It is full of response to the real world of administrative law and is committed to promoting the order of administrative law. In the national governance system, the law and policy are the institutional reality that the administrative rule of law has to be faced with. By means of administrative law field observation to enter the research field, directed by analysis tools of Theory of Government under Rule of Law, observing the internal administrative acts represented by the documents, China’s administrative law is proposed to implement a two-track system, i.e., the legal and policy governance path, which reflects the practice of Theory of Government under Rule of Law. The analysis and reconstruction of policy governance by Theory of Government under Rule of Law and its guidance on the direction of the rule of law, is aimed at providing a list of system design for building a government ruled by law.

Theory of Government under Rule of Law; double-track approach; law-oriented approach; policy-oriented approach

郝炜(1980-)，男，河北石家庄人，山东大学法学院博士研究生。

D922.1

A

专题研究——“政府法治论”在当代中国的新发展