资信评级合同的法律适用研究

沈悦+韩尚明

（安徽财经大学法学院，安徽 蚌埠233030）

摘要：评级机构收益从订购用户付费模式向发债公司付费模式的转变是资信评级合同产生的基础。资信评级合同有着涉及投资者利益和市场管理秩序的公共属性，“委托合同说”、“承揽合同说”等单纯私合同定性观点不能解决超出合同之外的其他问题。在研究合同定性基础上将资信评级合同定性为具有公共属性的非典型合同，参照承揽合同部分法律规定并做出修改，同时结合服务合同的相关法律规定，是最适宜解决资信评级合同纠纷的途径。

关键词：资信评级合同；委托合同；承揽合同；公共属性

中图分类号： F830.8文献标志码： A 文章编号：16720539（2017）02006006

资信评级，又称信用评级，最初起源于美国，学者一般将资信评级定义为“评估债务人根据债务之条件适时地支付利息及偿还本金的能力与意愿”[1]。在郭敏华所著的较早介绍资信评级的经济学著作《资信评级》一书中对资信评级的定义是：“针对债券或债券发债公司的信用强度进行评估的程序与结果。更狭义地说，资信评级是由公正客观而专业的资信评级机构对信用强度进行评估的程序与结果。”[2]资信评级本着“客观、公正、中立”的原则，遵循一套规范化的流程，对所评定对象在一定阶段内履行相应经济义务的意愿以及能力进行综合调查和分析，最终用简单和直观的方法来表示和标记目标对象的信用等级。

一、资信评级付费模式改变

资信评级付费模式由20世纪60年代前的订购用户付费模式转为现行的发债公司付费模式，评级机构收入也由发行出售评级刊物转为提供评级服务收取报酬。受利益驱动，评级杠杆倾向发债公司，最终地较多维护发债公司利益。

（一）订购用户付费模式

资信评级机构最初以“新闻出版公司”身份出现在新闻界及金融证券界，如世界上的三大评级机构。穆迪投资者服务公司（Moody's Investors Service），在1909年以出版商的身份出版了《鐵路投资分析》一文，第一次对铁路债券进行资信评级，并开创了利用简单的等级符号区分市场上的各类债券。目前，穆迪投资者服务公司仍以金融信息出版公司身份活跃于资信评级领域。标准普尔（Standard﹠Poors）的前身是标准统计公司和普尔出版公司。普尔出版公司在1860年出版了《美国运河》和《铁路历史》，开拓了金融信息业并确立了投资者知情权在该领域的地位（1）。20世纪70年代左右，大多出版公司（即后来的评级机构）以金融信息出版为核心功能进行自我定位，此时出版公司的业务内容是积极主动收集和分析具有投资价值的金融信息，对各类债券进行评级并向公众发售刊有公司对这些金融信息意见的期刊、评级报告来获得出版利润。在法律层面上，早期的评级机构以美国宪法第一修正案中言论自由和新闻出版自由获得保护。统观美国司法判例，不管是投资者以发表不实信息误导投资者、亦或是债券发债公司以损害名誉要求法院追究评级机构的法律责任，大多得不到法院的支持。

由评级机构的新闻出版社地位决定，评级机构与发债公司之间不存在任何合同关系。评级机构与订购用户之间存在买卖出版物的买卖合同关系。基于新闻自由，订购用户因信赖评级机构出具的评级报告购买债券所受的损失，法律不予支持。故而，除评级机构“恶意”损害某一发债公司利益而散播不实信息须对发债公司承担侵权责任外，评级机构不因评级意见给发债公司造成的影响承担责任。同样，也不对投资者因信赖评级结果造成的损失承担赔偿责任。

（二）发债公司付费模式

发债公司付费模式下，评级机构是发债公司和投资者之间的“媒介”（conditions）[3]。从评级机构存在意义上看，评级机构代表发债公司和投资者双方利益。然在发债公司付费模式下，发债公司主动寻求评级机构对其债券或者公司进行评级，向其支付费用。评级机构为追求市场份额或利益极易忽视发债公司的信用风险，或受发债公司经济压力采取根据发行规模计算评级费用的方法盲目给出夸大的信用等级。同时，在评级过程中衍生出了各种为被评级人服务的评级附属业务，如评级评估业务、企业风险管理、结构分析及估值、咨询顾问等业务。此种情况下，发行方——评级机构关系（the Issure-CRAs axis）被评级机构的盈利收入绑架。评级过程中，发债公司与评级机构之间签订资信评级合同，建立合同关系。这种合同性质众说纷纭，一说为承揽合同，一说为委托合同。但是，评级机构的证券市场“看门人”地位和代表投资人利益的身份让被评级人与评级机构之间的合同关系远远超过传统民法意义上的承揽合同或者委托合同。

二、资信评级合同法律关系

合同双方权利义务内容是合同的本质，研究资信评级合同双方当事人之间的权利义务法律关系，能够准确定位合同类型。对于无名合同，权利义务内容决定了其与何种类型的合同最为相似，从而依据相似性决定无名合同的法律适用。

（一）发债公司权利义务内容

选择评级机构是发债公司行使信用权利的表现。按照美日立法规定，评级机构是按照公司法设立，有偿向发债公司揭示证券实际价值并引导证券市场正常交易的独立法人。美日立法本质将评级机构定位为市场交易中的私主体，然在日本，评级是债券发行的必须条件，我国也有类似规定，银行间债券市场债券发行必须经评级机构资信评级。因此，资信评级是一项受法律限制的权利。信用权是商事主体享有的能带来经济利益的商事人格权。债券发行中，较高的信用等级能够减少发债公司的融资成本。同时客观真实的资信评级是投资者投资、交易的依据。同自然人信用权相比，法律规定资信评级为债券发行必要条件情形下，发债公司仅具有选择评级机构也即如何行使信用权的权利，没有决定是否行使信用权的自由。

按照资信评级合同约定向评级机构支付报酬，是发债公司应承担的主给付义务；向评级机构提供与受评对象相关的资料，是发债公司的附随合同义务。这是因为在美国早期投资者付费模式下，资信评级中评级机构是依据自身收集的社会上已经公开的信息对公司或者债券进行评级，付费模式转换后仍有资信评级机构主动地对某一债券或公司进行评级。在我国目前债券市场追踪评级制度安排下，后续的追踪并没有签订资信评级合同，因此，提供与评级对象相关的材料并非是评级不可或缺的，因此不会决定合同的具体类型。未能及时提供评级资料不能成为评级机构解除资信评级合同的理由，仅能由发债公司自身承担由此带来的不利。

（二）评级机构权利与义务

评级机构的主义务由评级机构的本质决定，即依据发债公司提供的资料客观、中立、真实地进行资信评级。其中客观性是指评级机构利用发债公司的各类真实有效的数据、行业材料，结合行业发展前景以及国家政策规定综合全面地进行评级。评级机构本身不得在相关材料不全的情形下进行评级。中立性是指评级机构不得恶意做出有违客观真实的评级结果，评级机构对投资者和发债公司权益给予同样重视，同时要求评级机构在内部机构建立过程中严格区分评级业务与评级咨询等附属业务。为避免评级机构以提供评级业务为要挟强制要求发债公司购买评级机构的附属服务，应禁止这种捆绑销售。真实性是指评级机构应根据真实的资料进行评级，评级机构有审查评级资料是否真实的义务。这种审查义务并不会给评级机构带来太大的负担，因为评级所需的资料一般是公司的财务资料，公司财务资料每年都会由会计师事务所的CPA进行审计，并经国家审计机关进行审核，评级机构仅需进行形式审查即可。

其次，资信评级合同通常约定内容，包括评级费用、评级完成时间、向评级机构提供评级所需要的财务资料、评级资料的保密等事项。评级机构的主给付义务是根据受评对象提供的材料按时完成评级。另外评级机构还应遵守专业义务。例如，评级所依据的标准以及评级方法等国家强制性的监管规则和行业准则[4]。而且，证监会发布的《资信评级机构出具评级报告准则》规定，禁止双方当事人在资信评级合同中约定资信等级以及相关的评级辅导服务。

三、资信评级合同的公共属性

合同具有相对性，资信评级合同也遵循这一原则。相对性原则，在大陆法中属于“债的相对性”的子概念，最早起源于罗马法。在罗马法中，债（obligatio）被称为“法锁”（juris vinculum），意指“当事人之间之羁束（Cebundenheit）状态”[5]。受此原则约束的资信评级合同也只能够在发债公司和评级机构产生合同上的效力。公众投资者与发债公司或者评级机构之间因未签订任何合同，故不存在合同关系，但不能因此得出资信评级合同是仅由《中华人民共和国合同法》规定并且只调整评级机构与发债公司之间平等私主体之间权利义务关系的合同。

以追求私主体经济利益为目的的评级机构的工作成果却是信用等级这一准公共产品，资信评级有着关系市场管理和投资者利益以及国家监管的公共属性。德国学者海因·科茨等指出：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适应新的目标。它也是自由经济不可缺少的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责地建立经济关系。因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心地位。”[6]今天法律对经典合同自由原则的限制主要出于两方面的考虑：一是为了纠正市场机制和市场信号的系统性缺陷；二是为了实现消费者等弱势群体的保护。市场自由竞争有很大的经济优势，但也有可能会导致垄断、不正当竞争，随着市场经济的不断发展，必然相伴随的一个现象就是私人之间强弱对比关系的出现[7-8]。

美国法官Dickson曾说：“公司在现代社会中的快速发展和其作用的不断加强，使人们对专业会计师的社会作用有了新的认识。会计师仅仅对公司的所有权人兼经理提供服务并对他一个人承担责任的时代已经结束。……会计师的作用和责任发生了显著的变化，并且也使公众对会计师的工作所产生的信赖发生了显著的变化。他所作的关于公司的财务状况的陈述可以影响到广大公众的经济利益，也可能会影响到公司股东和潜在股东的经济利益。”[9]与会计师为合同相对方服务、但服务结果被大多数群体利用的情形类似，评级业务结果利用者还存在“特殊第三人”——公众投资者。与专业机构投资者不同，公众投资者数量庞大，每个个体投资金额却相对较小，并且一般不具有机构投资者那样的风险评估与规避能力。公众投资者会根据评级机构提供的资信评级进行投资，若评级结果如实有效，发债公司可以减少融资成本，投资者可以快速准确融资，最终提高证券市场活跃度。相反，若评级失实，不仅发债公司融资失败，投资者也遭受因信赖评级机构不实信用等级带来的损失，一般来说这种损失都是巨大的。如美国第三电力区工程倒闭事件，被穆迪公司评为A-级，S&P公司评为A+级的第四、五号原子能发电站在开工后不久即倒闭，利用债券筹措的22.5亿美元全部亏损，巨大的损失数字令人不能忽视。

对资本市场秩序而言，评级机构以其独特的评级业务内容在发债公司与投资者之间发挥着减少信息不对称和揭示信用风险的作用。在资本市场，信用实际上是一种参与市场资源配置的手段，其价值是不可限量的，投资者根据评级机构评级结果进行投资，评级机构的评级就起着引导资本市场资源的流向的作用。在这个意义上，评级机构已经不能定位为普通的中介服务机构，而是话语权，代表社会各界參与对经济主体、甚至是政府的信用资本定价与资源分配[4]49。可以说，评级机构实际上起着政府监管的功能，行使着一定程度上的政府公权力。

四、委托、承揽合同定性比较

（一）委托合同说

根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的规定，委托合同是受托人为本人的利益，在委托权限内按照授权和指示，以本人的名义与第三人发生民事法律关系而订立的合同，处理委托事项的后果由本人直接承担[10]。有学者提出资信评级合同为委托合同，被评级者是委托人，资信评级机构是受托人，委托事务是资信评级机构为欲发行的债券进行信用等级评定，双方应当遵循委托合同的一般规定。在某资信评估有限公司与某公司签订的《资信评估合同书》中，也明确约定由甲方发债公司委托某资信评估有限公司对甲方资信等级进行评估。从合同表现出的条文中似乎可以认为，该资信评级合同是委托合同，但须对委托合同与资信评级合同进行深入比较研究方可得出结论。

根据《中华人民共和国合同法释义》的解释，受托人的首要义务是按照委托人的指示，在授权范围内为了委托人利益完成委托事务。原则上，非经委托人同意，受托人不得随意变更委托人指示[11]。同时，受托人处理委托事务时一般是以委托人的名义，与第三人发生民事法律关系，其后果直接由委托人承担。受托人在委托权限内所实施的行为，等同于委托人自己的行为。但作为资信评级合同中的“委托人”，发债公司却不具有指示评级机构按照发债公司的意愿进行评级的权利。评级业务虽然是以盈利为目的，但其工作目标是客观公正地揭露被评债券的信用风险。简而言之，评级机构为发债公司提供评级业务和律师为委托人提供法律服务同理。评级机构依据特定评级方法和程序，依靠自身专业知识进行独立自主的评级，评级结果的客观与公正是以评级机构的中立地位为前提的。如果将资信评级合同定义为委托合同，“委托人”发债公司即享有要求评级机构按照自己意愿要求评级机构给出自己想要的评级结果，此举无异于发债公司自己给自己评级。如果按照委托合同中“在授权范围内按照委托人意愿完成委托事务”义务来规范评级机构，那么评级机构的独立地位将不复存在，评级结果丧失可信度，资信评级与起着宣传作用的广告无异。再者，在委托合同中，受托人是以委托人的名义行使委托权，完成委托事务；在资信评级中，评级机构是以自己的名义完成评级业务，并在公共刊物上发表，并不直接涉及第三方。

总之，委托合同不能协调资信评级的独立性与委托关系中受托人以委托人利益为行为目的这一矛盾，资信评级合同不宜适用委托合同的法律规定。

（二）承揽合同说

现阶段在论及此问题的学者中，多数主张资信评级机构与发债公司签订的合同为承揽合同。承揽合同与委托合同的最大区别之处在于，承揽人是以自己的名义和费用完成定作人要求的工作，并由承揽人承担因承揽工作带来的风险和责任。根据我国《合同法》第251条的规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。承揽合同属于《合同法》中以完成一定工作成果为目的的合同，即一方当事人为另一方当事人完成某项工作，另一方当事人接收工作成果并支付工作报酬。我国《合同法》251条第2款还具体列举了几类典型的承揽合同，其中包括“加工、定作、修理、复制、测试、检验等”。不过，有的学者认为承揽合同的种类不止这些。“其结果得为物质制造、物质运送等之有形的结果，或为建筑之设计、疾病之治疗等无形的结果。其结果有无财产之价值，在所不问。我国民法并未限定其工作之种类，凡足以充吾人之一定需要者，皆不妨为工作”[12]。因此现实生活中的装修、搬家、粉刷、洗车、调查、装卸、收割、印刷、鉴定等，都可以是承揽合同的具体类型。因此，《公司债券资信评级法律关系解析——以美国债券评级制度为模本》一文中，作者认为公司债券资信评级应属于“检验”类型的承揽合同。在公司债券资信评级承揽合同中，“发行公司是定作人，评级机构是承揽人，合同的标的即工作内容是评级机构根据发行公司提供的信息对其拟发行的债券进行信用评定，并出具报告”[13]。《德国民法典》第631条中将制作或变更的物件、通过劳动产生的成果都作为承揽合同的标的。《意大利民法典》第1655条将提供服务作为承揽合同的标的。尽管各国都有将提供服务作为承揽合同标的的规定，但是仔细分析评级业务的过程和特征，就会发现评级业务与作为承揽所指的“工作”的区别。

首先，从承揽合同的本质上看，不管合同履行结果是否有形，都表现为一种“工作成果”，这个“工作成果”是人积极追求的并且最终能够实现。资信评级合同并非是以追求较高等级信用级别这一特定结果为内容的结果债务，资信评级合同的标的应是按照规定程序进行资信评级，不应也不能约定评级结果，评级机构的债务应定义为手段债务。其次，尽管债券发债公司也有提供材料的义务，但是最终的评级结果却不是对债券发行公司所提供材料的简单加工和整合。资信评级结果除了使用债券发行公司提供的材料之外，还需要自己收集关于经济形势、行业走势、国家政策和金融背景的信息。在综合了所有的信息的基础之后，通过自己的评级体系，才能对债券发行公司的信用等级做出评价结论。承揽合同中，往往全部或大部分利用定作人提供的材料，例如承揽人为定作人打造一套家具，由定作人提供木材等主要材料；即使是在翻译、检验这类承揽合同中，承揽人的工作成果也直接依赖于定作人提供的文本资料。资信评级业务的流程和最终结果，已经脱离了定作人供给材料的客观性，而是混入了评级机构的主观判断，甚至在很大程度上依赖评级机构的自身判断。然后，仔细分析我国《合同法》对于承揽合同的规定会发现，我国关于承揽合同中“工作”的定义并未离开有形物的范畴。不论是第252条关于合同主要条款“数量、质量、承揽方式、验收标准和方法”的要求，还是关于承揽人对于工作物的瑕疵担保责任、承揽人的留置权以及对于交付的工作物质量不符合约定时的赔偿问题，都说明现阶段我国《合同法》未规定无形物承揽合同的法律适用。最后，承揽人对定作人有保证定做产品或工作成果质量的瑕疵担保责任，评级机构无此种担保责任。因为资信评级是对发债公司或者对其发行的债券的还本付息能力和意愿的真实揭露，是对企业违约风险和行业投资风险的预测，不承担必须将某只债券评级为AAA或者CCC级别的义务。

这也表明，针对资信评级合同中所评级机构出具的评级报告显然是无法适用上述规定的。因此对于资信评级合同属于承揽合同的说法没有确切依据。

五、资信评级合同定性及法律适用建议

合同权利义务内容決定合同类型，通过上文对发债公司与评级机构各自权利义务内容研究以及资信评级合同与委托合同、承揽合同的区别，可以得出，资信评级合同不能完全归于传统合同法中的委托合同或者承揽合同，应将资信评级合同定义为有着公共属性的非典型合同。

从理论上对问题进行剖析的目的是为了实际解决问题，即在具体事务操作中，对于资信评级合同的法律适用问题。

第一，《合同法》规定非典型合同适用《合同法》总则的规定并参照适用与其性质最为相似的合同类型的规定。作者认为，按照其与承揽合同的相似之处可以部分参照适用，同时鉴于资信评级合同的公共属性，法律应做出相应的强制性规定。与委托合同中必须存在三方法律关系以及受托人行为一切目标为委托人利益的合同宗旨相比，承揽合同没有合同履行结果必须有利益定作人的规定。所以，非典型资信评级合同适用承揽合同的部分法律规定更为适宜。对以下内容可以全部使用承揽合同的规定：评级机构造成对非公众投资者的损害；评级资料的风险交付时由发债公司转移给评级机构；发债公司有保证评级资料符合法律规定、真实完整的义务；评级时需要发债公司协助的，发债公司有协助义务；评级过程中，发债公司有解除合同的权利，评级机构因此收到的损失由发债公司承担。对其他部分规定，可以参考承揽合同的规定并做出相应修改，如表1。

表1承揽合同和资信评级合同的相关内容对比

承揽合同资信评级合同合同标的结果债务手段债务工作方式独立完成，无约定不允许不规则承揽[14]独立完成，无约定允许不规则承揽次承揽合同允许不允许监督权订作人监督承揽人工作评级机构独立完成，不受发债公司监督材料保密义务保密并不得留存保密可留存报酬请求权基础完成工作交付工作成果完成评级，不要求交付成果报酬请求权维护方式留置定作物不发表评级报告瑕疵担保责任保证定作物或工作成果符合质量要求保证评级程序和方法正当合理违约责任基础工作成果不符合质量要求工作程序不符合要求违约责任承担方式修理、重作、减少报酬、赔偿损失等重新评级、减少报酬、赔偿损失

第二，让我们将目光聚焦在司法实务界中寻找答案，在最高人民法院2007 年公布的《民事案件案由規定》的相关条文中，最高人民法院根据案由性质对合同纠纷进行了分类，其中第九部分“与公司、证券、票据等有关的民事纠纷”中将“证券资信评级服务合同纠纷”作为第 291项包含在内。而“服务合同”的表述也表明司法实务界在这一问题上的态度，那么按照这一分类，将资信评级归入服务合同一类。因为服务合同的范围很广，“我国法律未作统一规定，具有专门规定的如技术服务合同（合同法第18章第4节）、物业服务合同（物业管理条例）、房地产中介服务合同（城市房地产中介服务管理规定）等”[15]。在司法实务中就应当结合一些典型的服务合同的法律规定和合同法的基本原则处理资信评级合同纠纷。

综上所述，在目前法律法规尚未明确对资信评级合同定性的大前提下，对于此类合同的法律适用，我们应当参照最类似于资信评级合同的承揽合同的部分法律规定，同时结合相关类似的服务合同纠纷的司法实践，具体分析处理资信评级合同纠纷。同时应当明确任何一种合同都有区别于其他合同类型的自身特征，此合同与彼合同之间的区别不只是着眼于立法的不同规定，更要从法理上依据不同具体合同中的主权利义务的差别。

注释：

（1）http：//baike.haosou.com/doc/1737285-1836626.html。最后访问时间：2015年11月25日。

参考文献：

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[15]韩世远.医疗服务合同的不完全履行及其救济[J].法学研究，2005，（6）：91.

基金项目：安徽财经大学研究生科研创新基金项目（ACYC2015253）

作者简介：沈悦（1990-），女，安徽蚌埠人，硕士研究生，研究方向：法学理论；韩尚明（1991-），男，合肥人，硕士研究生，研究方向：经济法。