论未成年人国家监护体系的构建

摘 要 对未成年人的保护关涉到国家和民族的未来，因而成为世界各国法律体系中极为重要的内容。近现代西方未成年人监护制度的发展表现为国家权力机关在监护各个环节的介入以及对监护的监督，形成了一套较为完整的国家监护体系。我国的未成年人监护制度尚处于亲属监护为主、国家适度介入的阶段，国家公权力在未成年人监护中的作用尚未充分发挥。完善我国未成年人国家监护体系不仅是时代的要求，更是社会主义法治的应有之义。

关键词 未成年人 国家监护 监护体系

作者简介：江楠，北京科技大学。

中图分类号：D922.7 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.240

一、国家监护对未成年人保护的重要性

根据卢梭的社会契约论，社会秩序来源于每一个人所订立的原始、朴素的约定。每一个自然人将自己的部分权利让渡出来，置于“主权者”的管理之下，并以此订立契约，由“主权者”将每个人的力量集合起来并用以保障每个人的权利和自由。国家就是这个主权者。作为管理者，国家对其中的每一个公民负有维护和保障其权利的责任。未成年人作为国家的一员，其权利和自由理应得到国家的保护。

目前，现实生活中频发因监护缺失而损害未成年人利益的事件。不论是父母观念的错位、监护人未尽到义务还是监护人教育方式失当或其他原因，未成年人的利益始终没有得到最大化的实现。国家作为社会的守卫者，也没有及时的站出来或基于其他原因没有进行干预，本应基于监护而得到照顾的未成年人却因制度上的漏洞而遭到伤害。在这样的情形下，国家更应该肩负起照顾和保护未成年人的责任，保障未成年人在身体上、精神上、心灵上的健康成长。未成年人是国家、民族的未来和希望，国家对于未成年人的健康成长负有不可推卸的责任。在没有适当监护人的情况下，国家是未成年人的监护人；在有适当监护人的情况下，国家应是未成年人的最终监护监督人 。

纵观世界，尤其是20世纪后期以来，随着法社会化运动的开展，世界上越来越多的国家开始将公权力介入到私法领域内，作为民法的重要组成部分，监护制度的公法化、社会法趋势日趋明显。未成年人的监护不再仅仅是家庭的事情，更是国家、社会的责任。在这样的发展趋势下，我们的国家更应该重视未成年人的保护，完善我国的监护制度，为未成年人的成长保驾护航。

二、域外监护制度评介

（一）日本

日本监护制度由《日本民法典》和相关特别法构成。在立法体例上，日本民法典采用了狭义上的监护概念，即监护和亲权分别立法的方式，置于日本民法典不同的章节之中。

依照日本民法典的规定，对未成年人监护开始的事由为“对未成年人无行使亲权者或行使亲权者无管理权时”。关于亲权人丧失亲权和管理权的情形，见于《日本民法典》第834条和第835条，“父或母濫用亲权或有显著劣迹时，家庭法院因子女的亲属或检察官的请求，可以宣告其丧失亲权。”“因行使亲权的父或母管理失当而危及子女财产时，家庭法院因子女的亲属或检察官的请求，可以宣告其丧失管理权。”由此可见，在监护开始这一环节，检察官即代表国家介入监护事务之中。检察官以国家的名义行使职权，并在特定情况下代表儿童这一主体请求剥夺父母的亲权或管理权，维护儿童权益，并以此推动监护的开始。因此，从某种程度上看，监护伊始，国家公权力已经介入并进行干预。

对于监护人的选任，日本民法典规定了指定监护和选定监护两种方式，其中亲权人的指定具有优先效力。当缺乏指定或监护人欠缺时，家庭法院可因被监护人的亲属或其他利害关系人的请求，选任监护人。对于监护人的资格，法律上也规定了一定的限制，《日本民法典》第846条：“下列人不得为监护人：（1）未成年人；（2）禁治产人及准禁治产人；（3）被家庭法院免职的法定代理人和保护人；（4）破产人；（5）对被监护提起诉讼或曾提起诉讼的人及其配偶和直系血亲；（6）去向不明的人。”这些人员或是不具备完全民事行为能力或是可能损害被监护人的利益。在此，法律设置了一种预先保护的方式，通过将不适合的人员排除在监护人选之外，由法院进行权衡，防患于未然，以保护未成年人的利益。

监护监督人的选任方式同监护人类似，包括指定和选定两种方式。在选任资格方面，亦采用消极资格的规定，如《日本民法典》第850条：“监护人的配偶、直系血亲及兄弟姐妹，不得为监护监督人。”设置监护监督人的目的是为了督促监护人履行职责，在监护人侵犯被监护人时予以制止，以保障被监护人的权益，法律将这些人排除在外也是预先保护的一种方式。

日本将监护分为人身和财产两个方面。在人身监护方面，包括教育、居所指定、惩戒、营业许可的权利与义务财产监护方面，依据日本民法典的规定，监护人在接受处理被监护人的财产前，应当制作清单，以明确被监护人的具体财产。同时，监护人于其就职之初，应预定每年为被监护人的生活、教育、治疗养护及财产管理所需消费的金额，并充分考虑未成年人每个各阶段的不同需要。这样儿童监护的每方面内容就都置于国家的监管之下，不会因监护的确实而损害儿童利益。

权利和义务总是相伴而生的，法律在规定监护人在财产管理方面的责任时，也赋予了监护人报酬请求的权利。《日本民法典》第862条：“家庭法院可以根据监护人即被监护人的资力及其他情事，从被监护人的财产中，给予监护人相当报酬。”在监护事务中，监护人必然会付出大量的财力和心血，这样的规定既是对监护人的一种补偿，亦是法律上对监护的一种鼓励和支持；国家通过这样一种鼓励的制度，一定程度上消除对财产支出的担忧，使人们能够积极地参与到监护的事务中去，而不是逃避和推脱；以此来达到保障未成年人权益的目的。

监护的终止见于《日本民法典》第870-876条，效力方面主要涉及财产的处理、契约的承认与撤销问题。一般而言，监护结束时被监护人已具有完全行为能力，能够以自己的意思独立为民事法律行为，法律此时已允许其根据自己的意思撤销部分行为，比如未成年人于其达成年后监护计算完结前与监护人或其他继承人之间订立的契约，该未成年人可以撤销。

纵观日本监护制度，司法权在监护中发挥着主导作用，家庭法院始终扮演着极其重要的角色。作为司法机关的一部分，从选任监护人、监护监督人到监护人的辞任、解任以及监护监督人的解任，对监护的事务予以监督、指导，延伸至监护的终止环节，家庭法院一直在为保障未成年人的健康成长努力着。从监护开始的一刻起到监护终止的一刻止，每一个方面都由监护法院依照法律处理并推进；通过法律上的预先保护和事后撤销及赔偿机制，确保监护人、监护监督人在法律框架内行使权利和义务，充分保障未成年人权益。

（二）我国台湾地区

我国台湾地区的立法一直深受大陆法系影响，采用了亲权和监护相分开的模式。和日本类似，“台湾监护制度”的法律渊源不仅见于“台湾民法典”，更见于“家事事件法”、“儿童及少年福利与权益保障法”等特别法之中。大陆和台湾地区同样作为中华儿女，有着相同的文化传统，思想观念、表达方式上也十分接近，相较于西方各国，其监护制度或许对大陆更有借鉴意义。

关于监护的开始，依照“台湾民法典”之规定，始于没有亲权者时。同时，“台湾民法典”设置了但书的规定，将已结婚的未成年人排除在监护之外。未成年人结婚后虽已具备一定的行为能力，有能力处分自己的财产，但在涉及身份关系上时，如解除收养等重要事项方面仍有必要征求他人的意见，从而凸显国家对未成年人之重视。

在监护人的选任方式上，“台湾民法典”采用了指定监护、法定监护、选定监护三种方式。并且三种监护方式上存在适用之顺序：指定监护优先，法定监护次之，最后是选定监护。无论是指定、法定还是选定的监护人均“应于知悉其为监护人后十五日内，将姓名、住所报告法院，并应申请当地直辖市、县（市）政府指派人员会同开具财产清册。 ”选定监护人的人选包括三亲等旁系血亲尊亲属、主管机关、社会福利机构或其他适当之人，并且法院有权指定监护之方法。关于监护人，“台湾民法典”还设置了详细的监护人登记、辞任、改定的条件和程序，既能够通过登记保护监护资料之安全，保障社会秩序；也不会过重的加大监护人的负担，使其能够合理地退出，不致因监护事务而影响其生活。还能够通过变更机制，使儿童始终处在监护人的保护之下，真正实现监护的目的。

对于监护事务，分为人身和财产两个方面，人身方面包括保护、教养、住居所指定、惩戒等；并且监护的具体事务可暂时委托他人行使，但“受托人之监护事务，以所委托之职务为限”。财产方面监护人要制作财产清册、尽到善良管理人注意义务、非为儿童之利益不得随意处分其财产以及对财产状况进行报告等等。

另外，“台湾民法典”专门规定了监护人的责任和报酬的相关内容。“监护人于执行监护职务时，因故意或过失，致生损害于受监护人者，应负赔偿之责。前项赔偿请求权，自监护关系消灭之日起，五年间不行使消灭；如有新监护人者，其期间自新监护人就职之日起算。” 法律通过明确的责任机制，进一步确立监护人在履行监护时应注意的义务，以保护性方式使监护人承担不利后果，以弥补被监护人的部分损害。与此同时，监护人因执行监护职务致生损害于受监护人时，受监护人除可依本条外，如构成侵权行为，亦可依侵權法律关系请求赔偿 。此时，受监护人可通过多种诉求达到赔偿之目的，以充分保护未成年人的财产利益。“台湾民法典”及“家事事件法”对于监护人报酬的给付提出了一个较为详细的标准，既考虑到了监护人辛勤的付出，又考虑到了被监护人的财力状况，并将监护发生的原因纳入考量范围，根据不同情况，由法院进行分配。监护设置的目的是保障被监护人的利益，因此由被监护人承担相应的财产支出合情合理。但一般而言，儿童应在父母的照料下长大，由父母承担儿童的相应支出，当父母对监护的发生存在原因时，自然应承担因监护产生的部分支出。

关于监护之终止，依照台湾地区法律，在监护终止时，监护人应立即将被监护人之财产交还被监护人或新的监护人；并且要进行结算，制作结算书交被监护人，并陈报法院。

“台湾监护制度”在吸收借鉴大陆法系经验的基础上，又依照实际，进行了一定的发展，可谓颇具特色。多样的选任方式、广泛的监护人选范围既考虑到了亲情的温暖，又能在无人担当时找到对儿童最有利的人选。在推动监护人的确定后，法院即作为监护监督机关，监督监护人职责的履行，并在监护的具体事务上，对监护人进行一定指导。而且，通过完善的监护登记、辞任、变更制度，被监护人始终处在监护之下，避免了不必要的风险。即使到了监护终止的环节，被监护人依然需要切实履行监护的职责，在得到认可后，监护事务才告正式终止。在监护的整个过程中，行政机关负责相应的登记事务，法院负责监护人的确认、监护事务的监督，职责明确，界限清晰，对我国监护制度的完善颇具借鉴意义。

三、我国建立未成年人国家监护的立法考量

在制定民法典的过程中，监护作为其中不可忽略一环，必然要适应我国国情进行发展和完善。在分析国家监护的重要性和介绍域外监护的基础上，笔者不揣浅陋，拟对我国未成年人监护制度的完善提出一些粗浅的建议。笔者认为，按照我国立法传统，监护作为同婚姻、收养相并列的法律制度，应当作为专门一编，形成从监护开始到监护结束的一整套完善的国家监护体系。

（一）监护开始

根据我国《民法通则》第16条“未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人”，由此可见，一般而言，监护始于“父母死亡或没有监护能力”。但由于我国采用大监护的模式，监护和亲权没有将进行区分，因此一般认为当儿童出生时，基于事实原因监护自然开始，父母是儿童的当然监护人。但在实践中，对父母监护能力的认定一直不甚明细。笔者认为，监护的开始是监护制度启动的重要环节，一项制度无论怎样完善，只有启动后才能充分发挥其作用，因此在立法时必须明确监护开始的情形和条件。

（二）监护模式

目前，我国与监护相关的制度包括涉及监护人选任的法定监护和选定监护。在监护人的选任方式，我国采用了法定监护和制定监护两种模式。具体规定可见于《民法通则》第16条。监护设立的目的是对儿童权益的保障。因此，监护首先应当是家庭内的事务，要允许父母根据自己的意志为儿童选任监护人。父母作为与儿童的关系最为亲密的人，比其他人更能了解儿童的想法，也能了解儿童期望什么样的人作为自己的监护人。而且，父母之爱是世界上最伟大的爱，这样的爱是天然而又无条件的，他们最关心自己孩子利益和感受，因而也会为子女做出最好的打算。以遗嘱指定监护的立法模式为世界上多数国家采纳，也应为我国立法所借鉴，要允许父母在具有监护能力时，以书面形式确立监护人。

法定监护是我国现有的监护模式，这种监护模式严格限制了监护人的人选和顺序，当监护发生时，依照法律的规定直接确立监护人。这样的做法保障了监护的连续性，能快速终结监护人不确定的状态，将未成年人的利益及时纳入保护之下；而且法定监护一定程度上考虑到了血缘上的亲疏，由未成年人的近亲属来承担监护职责，避免了亲属的推诿，从而将社会资源分配给更需要的人。

选定监护则是由法院依照利害关系人的申请，直接为被监护人选任监护人的监护类型。采用选定监护时，一般不考虑亲疏关系，在监护的候选人上具有其他监护方式所不具有的广泛性，可以从自然人、社会组织中选任。法院本着对未成年人利益最大的原则选任监护人。

监护毕竟是一项颇为繁重的职责，时间跨度上也很长。因此笔者认为，需要征求被选任的监护人的意见。如果被监护人确实不愿或没有能力承担监护职责，将其强加于人，不仅会使监护人负担沉重，不愿履行，更难以保障被监护人的利益，从而引发更严重的危害。而且，这样的做法显然不符合民法意思自治的原则。另一方面，如果对拒绝的理由不加限制，那么监护制度将会变得形同虚设，因此只有符合特定理由的人才能对监护事务予以拒绝。而且监护愈来愈浓厚的公法性质也要求国家加强对监护的介入和管理。笔者认为，监护人的辞任事由可参见台湾地区“家事事件法”，包括：1.年龄满七十岁。2.因身心障碍或疾病不能执行监护。3.住所或居所与受监护人所在地隔离，不便执行监护。4.其他重大事由。

综上，笔者认为我国监护制度可以选择指定监护、法定监护、选定监护三种模式，并且在现有的基础上，对监护人的人选进行一定的限制。

（三）监护监督

由于我国立法上的不足，始终没有明确设立监护监督权。新颁布的民法典草案对此也未有涉及。作为域外国家和地区监护制度的重要组成部分，监护监督制度对我国颇有借鉴意义。

一般而言，各国监护监督的模式大致有以下几种：1.由监护法院或家庭法院负责监督。2.选任自然人作为专门的监护监督人，主管机关进行最终监督。3.设立特定人员的举报制度，主管机关及时介入（如美国）。笔者认为，根据我国国情，应选择第二种作为我国的监护监督模式。由于我国法院的结构没有专门的监护法庭或家庭法院，实践中监护案件纳入民事审判庭的审理范围。更何况监护监督事宜要求法院主动介入，及时参与，这对现有的法院结构来说难以实现。我国是一个重视感情伦理的国家，由于人们日常的生活联系人们不愿意干涉其他家庭的事务，不想落下“管闲事”的骂名。即使父母对孩子的打骂很多情况下也会采取“睁一眼闭一眼”的态度，这导致很多损害儿童权益的事情只能进行事后的补救。另一方面，家庭事务的封闭性、隐私性也会削弱社会以及公众对家庭事务的监督。因此，笔者建议采用第二种模式，选任自然人作为专门的监护监督人，由民政部门对监督事务进行最终的监督。当父母作为监护人时，也可不设置具体的监护监督人，而由民政部门负责监护监督的事务。

对于监护监督人的选任方式，可参考监护人的选任方式，包括父母遗嘱指定和法院选定两种。笔者对此不再赘述。对于监护监督人的具体职责，在参照台湾立法的基础上，笔者认为，可分为以下几个方面：1.监督监护人的日常监护行为。2.定期对监护人履行职责的情况进行汇报。3.对涉及未成年人重大利益的事项，和监护人一同做出决定。4.当监护人侵犯未成年人利益时，代为起诉。

（四）监护事务

目前，我国对于监护事务的规定见于《民法通则》第18条：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”《民通意见》第10条对其进行了补充。我国监护的内容大致包括人身和财产两个方面，并对代理进行了规定。

在人身方面，我国仅规定了保护健康、照顾生活、管理教育的内容，生活的复杂性要求必须对立法内容予以细化，做到切实可行，才能真正保障儿童权益，规范监护人的行为。这样才不会使被监护人因制度的疏漏而利益受损。参照域外经验，笔者认为要包括：1.保障未成年人的身体健康。监护人有责任采取必要的措施保护未成年人不受非法侵害。2.教育与惩戒。根据《义务教育法》的规定，对于未成年人而言，接受教育既是一项权利也是一项义务。监护人要保障未成年人的受教育权不受侵犯，同时也可以根据教育的目对儿童采取一定的惩戒措施。这里的惩戒措施可以参照国外立法制定一定的标准。3.居所指定。作为儿童的监护人，要与儿童一起生活，为保障监护的方便，自然也应赋予其对儿童进行居所指定的权利。4.情感上的关切。儿童的成长不仅是身体上的变化，更需要心灵和情感上的关照。将情感因素纳入立法考量是对未成年人的全面保护。

在监护的财产方面，我国规定了管理和保护财产这样一个总体性的规定。当今时代，财产总量的增长以及种类的增加使得其早已不合时宜。针对我国国情，监护的财产内容可大致包含：1.制作财产清单。监护人在接受监护事务后，应会同监护监督人一起调查被监护人的财产，制作财产清单，报民政部门备案。2.管理被监护人的财产。在不损害被监护人利益的情况下，监护人有权运用被监护人的财产进行一定的处分行为。但是监护人应尽到善良管理人的注意义务，并将财产处分情况向监护监督人报告。3.对处分权的限制。对于重要财产的处理，比如不动产或者其他价值较大的财产，应当征求主管机关民政部门的同意，未经同意，不得随意处分。

目前，我国监护制度尚无对监护人的报酬和奖励机制，因此更要着重对其进行完善。要允许监护人根据付出享有一定的报酬请求权，这份报酬应当以被監护人的财产支付。当被监护人缺乏财产时，由国家财政进行支付，以保障监护人对待监护事务的积极性。

（五）监护终止

关于监护终止的事由，新修订的民法典草案做出了明确的规定，是立法上的一大进步。一般而言，监护因下列事务而终止：1.被监护人成年。2.被监护人死亡。3.监护人死亡。4.监护人解任。

但是，监护终止后，监护人并不是马上脱离监护关系，仍然需要承担一定的职责。为保障监护事务的执行真正符合被监护人的利益，要对被监护人的财产进行清算，由监护人会同监护监督人一起制作财产清单，并将清单报民政部门审批。由此审查监护人财产事务的执行状况。清单并得到确认后，要将相关财产交还已经独立的被监护人。另外，在监护相对终止时，原监护人仍需履行职责直到新的监护人接手监护事宜时，方可退出，以避免真空期的出现而损害儿童利益。

四、结语

“我们都曾是儿童，我们都希望孩子们幸福，这一直并将继续是人类最普遍珍视的愿望。 ”以对未成年人照顾、监督、保护为内容的未成年人监护制度，确立并保障每一个儿童的利益能够实现。这种利益不仅仅是未成年人的个人利益，更负载着国家民族的生存和发展、社会长治久安、人类文明不断前进的宏观利益和社会长远利益 。监护制度不仅仅是民法的重要组成部分，更逐渐成为公权力关注的对象。在儿童保护的国际化、公法化的浪潮中，我国未成年人监护制度构建应紧跟潮流，立足国情，加强公权力干预机制，构建国家监护、国家监督的制度。一方面补充家庭监护的不足，另一方面对监护进行监督。让监护运行的每一个环节都能够最大限度的保障未成年人的权益，让儿童在祖国的蓝天下健康成长。

注释：

王竹青、杨科.监护制度比较研究.知识产权出版社.2011.

“台湾民法典”第1094条.

“台湾民法典”第1109条.

高凤仙.亲属法理论与实务.五南图书出版股份有限公司.2015.

科菲·安南.我们的儿童：世界儿童问题首脑会议后续行动十年期终审查.第56届联合国儿童问题特别会议秘书长报告.2001年4月.

曹诗权.未成年人监护制度研究.中国政法大学出版社.2004.

参考文献：

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[4]杨立新.《民法总则》制定与我国监护制度之完善.法学家.2016（1）.