《婚姻法》中同性恋者地位缺失问题初探

2017-04-07陈静丹郭跃卢黎莉

法制与社会 2017年8期

陈静丹　郭跃　卢黎莉

摘要同性恋目前是中国国内特殊的群体，作为这样一类群体他们在婚姻上没有自由选择的权利，在《婚姻法》中没有相关的条款对之进行界定和规范。本文探讨对“同性恋”的社会现实问题在法律领域进行立法、规范问题进行了相关探讨，以期为完善我国法律条款提供建议和思路。

关键词同性恋婚姻法立法

作者简介：陈静丹，南京大学；郭跃，南京大学、宁波工程学院；卢黎莉，宁波工程学院。

中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.232

中国人对于同性恋这个群体更多选择的是漠视和避而不谈的态度，所以关于同性恋婚姻问题的研究和呼声在我国现阶段仍较薄弱。刘达临教授据调查结果指出，在中国已经或将会与异性结婚的男同比例达同性恋人数的90%以上，已婚的结果是大多形成了情感畸形的婚姻家庭，原因是他们向异性伴侣隐瞒自身性取向的实情，而后当异性伴侣得知实情后，悲剧产生。同性恋的婚姻问题涉及的人群除了占据代表性的异性婚姻、形式婚姻当事人还有同性恋之间的隐婚和他们的家人。但不可否认的是，在我国也有预见同性恋这个群体将会给社会带来极大影响的先行者，李银河在同性婚姻提案中提出，中国允许同性婚姻有百利而无一害，他在每届两会期间都会公开邀请人大代表帮忙提交或吸收相关议案，且在2013年梁文辉在微博上给多位较活跃的全国人大代表留言。此后，百余位同性恋父母联名公开致信全国人大代表呼吁修改《婚姻法》，希望同性恋者能拥有平等的婚姻权利。本文采用质性研究中个案研究的路径，通过对样本——代表性的同性恋者（包括已婚的走进异性婚姻、形式婚姻、婚外恋、同性婚姻以及未婚的但面临逼婚的同性恋者）进行面对面访谈和通过社交软件进一步访问追踪得到访谈记录，并将这些案例归类整理，选择代表性案例进一步综合分析他们的现状和困境以及他们的诉求，并对我国同性婚姻立法的必要性和可能性进行分析。

一、国内外研究现状

（一）国外关于同性恋婚姻的研究

国外的同性恋婚姻社会化制度和法规远比中国超前，他们对于同性恋的家庭婚姻、社会保障及税收政策都已形成较成熟的成文规定，这与人口、传统文化及思想观念等国情密切相关。中世纪的西方社会，同性恋在基督教的盛行的背景下遭受了残酷的压制，国外多数国家受基督教的影响较大，因此大多经历了对同性恋者给予严酷刑法的阶段，从而招致了同性恋解放运动等反抗的大事件，自然而然引起了关注和重视。

在21世纪的前十年，国外就有20个国家及地区通过立法平等地赋予了同性伴侣将缔结婚姻的权利。法学界根据各国对同性婚姻立法保护方式的不同有将同性婚姻立法分为四种：婚姻模式、民事伴侣模式、事实伴侣模式及民事互助契约模式。 2011年法学硕士原婷婷在《关于同性婚姻立法模式的研究》中提到了四个代表性国家他们对于同性婚姻合法化的历史进程：荷兰同性婚姻模式凭2001年生效的“婚姻开放法案”、“同性配偶收养法案”以及“调整法案”三部方案得以形成，现阶段荷兰人可以选择婚姻、登记伴侣关系、和事实伴侣三种生活方式；英国的民事伴侣模式于2004年英国民事伴侣法案获得批准，2005年该法案生效，英国现存在三种同性恋者共同生活的形态：只适用于异性伴侣的婚姻、只适用于同性伴侣的民事伴侣登记和事实同居。法国的民事互助契约于2000年1月生效，“民事互助契约和同居”一章而后加入在《法国民法典》第11章之后。澳大利亚事实伴侣模式的形成得益于联邦选举中产生的第一位女同性恋部长Penny Wong，这一事件使得同性恋权益社团更容易被承认，2008年的两部同性关系法案修改了一系列法律使之包含同性伴侣。

除此之外，国外对于同性恋家庭的孩子成长教育问题也有明确规定，这为养育LGBTQ（女同性恋者、男同性恋者、双性恋者、跨性别者，或酷儿）孩子的成长与发展提供了独特机遇。Family Process研究关注养育 LGBTQ 孩子积极面的自我报告，旨在关爱同性恋者，了解家长展望以及孩子心理需求。

（二）国内关于同性恋婚姻的研究

近几年来，随着社交软件的广泛运用，中国同性恋者人数日与俱增。2004年中国卫生部发表“中国同性恋白皮书”，这是中国政府首次关注同性恋人群的生存现状并公布了有关数据。此书中显示，中国同性恋者人数可达7000万左右，而男同中有90%选择了传统异性婚姻，原因是注重婚姻的再生产功能，而对于情感功能和约束功能则较排斥，由此造成“婚外恋”比比皆是。在同性恋者的传统异婚姻关系中，夫妻双方情感冷淡、沟通来往甚少、均未履行夫妻相互扶持义务，而婚内知情权与隐私权的冲突却相当明显。

民商法学者宋丽均在《同性恋者婚姻家庭权利保障研究》中指出，我国同性恋婚姻立法现状在台湾和内陆有所差异，台湾地区法务部于2001年修正了《人权保障基本法》草案，将“两性人权”代替了原来的“妇女人权”，同时在第58条规定了“同性男女可组成家庭，并可收养子女”。而现阶段我国大陆地区并未赋予同性恋者婚姻家庭权利，2001年，有学界代表针对《中华人民共和国婚姻法修正草案，征求全民意见在反馈意见》提出：新婚姻法应以人为本，同性恋也具备人的情感需求，在当今多元化意识形态形式下，他们也应得到与普通婚姻家庭同样的法律地位保障，而不是通过回避来解决问题。同性恋是人类情感的一部分而非医学疾病，一部具有前瞻性的婚姻法应当包含同性恋者的婚姻和同性恋者组成的家庭。一个真正意义上尊重和保护人权的社会，面对同性恋者这一群体即便婚姻法上空缺了他们的婚姻权益问题，也应当本着人本主義精神，换位思考，不要轻易歧视你还未深入了解的他们，学会尊重社会成员自主选择家庭生活方式的权利。浅显的道理：若先天无法决定性取向的是自己或者家人，那你希望社会如何对待自己？

提到同性恋者的权益保护就不得不提李银河，她锲而不舍地对同性恋者婚姻家庭权进行保护，自2003年首次向全国两会转交“支持同性婚姻立法”建议至今，她的微博几乎都是关于同性恋的言论。直至2008年，她找到人大代表联署，再次向全国两会转交了《同性婚姻提案》。同年，婚姻专家及社会法学学者在北京就婚姻法修改中的热点问题召开了研讨会。会上，李银河针对同性婚姻，提出以下两个方案：将婚姻法中的“夫妻”概念换成 “配偶”性别不限；为解决同性婚姻问题制定专门的法案。她表示：同性恋既然为人就应该得到人应有的基本权利，对同性恋的婚姻自由有所限制必然会引发社会动荡，现阶段已有多个同性婚姻合法化的国家，我们可以立足国情的基础上向他们取经，真正实现以人为本。对此，学者们基本上持反对意见，全国政协新闻发言人表示“同性婚姻在中国太超前”。 “超前”一词揭示了大部分公众认为同性恋超出认知范围所以给这个群体贴上无形标签“奇怪”。但正是因为大众忌惮中国传统文化对同性恋者选择了回避，而使公众对这个群体越是无知，而越是无知越是继续回避。认知可以暂时回避，但是我国同性恋群体现阶段面临着三方面难题不可回避：社会歧视问题、婚姻问题、艾滋病问题，同处于一个社会，他们的问题最终会发展成大众的问题，在当前我国同性恋者基数庞大且剧增的情况下，继续忽视同性恋者的权益有弊无利，长此以往必会造成社会动荡。

二、我国同性婚姻合法化必要性和可能性

（一）我国同性婚姻合法化的必要性

1.同性婚姻合法化有利于稳定家庭关系和减少艾滋病：

婚姻家庭几乎是每个社会人必经的一个人生历程，它是夹杂着一个人大半辈子的物质情感、性需求、人身财产及传宗接代等方面的坚实据点。同性恋者婚姻家庭和谐要真正实现，还需要立法的助推，如同食品安全问题需要法律的保护消费者才能安心购买。当然，并不是说同性婚姻合法化就代表着完全消除了社会对同性恋的歧视和偏见，法律并不能做到如此带有感情色彩的地步，它只能客观地赋予公民应享有的基本人权，就如出轨的男明星娶了小三而抛弃原配，会有歧视和非议，但是法律上离婚后再结婚合情合理，这是人的结婚自由权。调查显示，有90%的同性恋者希望建立富有情感的单一伴侣关系，但同性之间的结合不被我国法律和社会伦理所认可，这使得同性恋者自身对这种结合缺乏内心确信，同性伴侣关系不堪一击，同性恋者频繁更换性伴侣导致艾滋病在这些群体中广泛传播，而且异性婚姻中的同性恋感染了艾滋病，继而传染给异性伴侣，扩大了艾滋病的传播范围。所以，将同性婚姻合法化，既可以满足同性恋者与同性伴侣共同生活的渴望，又可以稳定两人之间的性关系从而控制艾滋病的传播，以此发挥家庭的生产生活、感情交往、抚养和赡养、教育和娱乐的功能，并有利于社会的和谐稳定。

2.同性婚姻合法化有利于保护继承权、财产权、知情权、人权等权益：

同性恋者难以堂堂正正地生活在一起，是因为没有法律的承认同性伴侣之间缺少生活保障。都说没有法律规范的社会是无人权可言的，同样，没有法律的规范，再喊什么要保护同性恋者权益、同性婚姻对社会有好处的口号也是枉然。当今文化全球化思想进一步开放的背景下，越来越多的同性恋者“结婚”了，大多数选择隐婚，那么在异性婚姻中同性伴侣名义上的同妻知情权就受到了侵犯。同时，同性恋者共同生活，定会遇到人身权和财产权等方面的问题，若遇到以下尴尬的情形：同性伴侣“结婚”后闹分手达不成协议，财产如何分割？财产补偿是按照为家庭付出更多一方为评判标准还是AA制？同居期间若一方死亡，另一方是否有等同配偶的继承权？若一方急需手术需要家庭成员签字，同性恋伴侣是否有权签字？这些问题根本说不清，都要求诸于法律来解决，因此，法律规制同性伴侣之间的权利义务关系就显得极为必要。

（二）我国同性婚姻合法化的可能性

1.传统婚姻伦理观的发展变化：

中国漫长封建社会形成的传统婚姻伦理观——传宗接代、延续香火已深烙在每個国人的价值观中，但其实中国漫长的封建社会同样不乏同性恋现象，在古代著作《战国策·秦策》、《晏子春秋》等书中就已经有关于同性恋的记载了，但同性恋人之间的关系上升到“夫妻关系的，在我国没有历史记录。一直以来中国的同性恋者从不曾与社会为敌，自愿遵守着传统婚姻结婚生子的社会规则，这也就成为中国社会对同性恋现象比较宽容的原因之一。从封建社会到现代社会，我国婚姻家庭领域经历着巨大的变革：从“父母之命、媒妁之言”到“恋爱自由、结婚自由和离婚自由”；从“男耕女织”到“男女平等、自愿角色分工”，从这些变革看来，同性恋婚姻合法化也将是一种可能实现的趋势。现在越来越多的同性恋者“结婚了”，这一现象从侧面反映了当前社会对同性婚姻问题已逐渐宽容，但是，如果据此就做出论断说同性婚姻合法化在中国比较容易实现，那便过于片面乐观了，因为社会的有序运行并不是有了法律就能实现的，观念的更新需要多个先进时代的主流思想汇聚，并不能一蹴而就。

2.法律与伦理的博弈：

要想在中国实现同性婚姻合法化，还必须要考虑民众的认知和接受程度。有调查显示：40%的人表示不支持同性婚姻合法化，30%的人表示支持，还有30%的人表示不确定。2014年社会心理调查报告数据显示：对同性恋表示反对的人数占总调查人数的18.2%；29.2%的人表示事不关己、无所谓；而只理解男同性恋，不理解女同性恋的占15.2%；还有6.7%的人只理解女同性恋，不理解男同性恋；37.8% 的人对同性恋表示理解和同情；仅有6.4%的人表示不仅理解同性恋，甚至自己还可以接受。根据以上两组数据可以看出，社会大众对同性恋还是持比较宽容的态度，但对同性婚姻合法化接受度相对较低。由于我国历史与西方国家对同性恋者残酷破坏的历史有所出入，封建社会也缺乏西方人追求自由和平等的激情与社会潮流，使得我国同性恋群体谋求法律权利的态度不但不积极反而畏畏缩缩。但是要明白的是法律不是等人索权而是保障人权，是防患于未然而不是亡羊补牢，若说法律与自然规律与伦理背道而驰，那么如同很多人爱喝可乐，可有人不喜欢，他们更爱喝牛奶，喜好而已，没有对错，强迫爱喝牛奶的喝可乐才有问题，这又该如何用伦理来解释呢？因此人类的发展进步要法律和伦理的交互斗争才会推动，而这个过程是漫长艰辛的，如同一场革命。

3.我国同性婚姻合法化的助力和阻力：

互联网的推动使同性恋问题受到更广泛地讨论和关注，使得更多人接触并开始认知同性恋群体，并快速地将同性恋有关动态以及自己的看法通过朋友圈或者论坛传播到世界角角落落。同时同性婚姻合法化的声音不停地从西方国家传来，它俨然成为人类历史上不可逆转的发展潮流。有了更多持客观角度的人群和预见者的努力，如同志关爱小组、李银河先生为代表的团体、疾控中心等领头，同性恋婚姻话题有了争议便提高了社会关注度，带动了同性恋群体本身的自我保护和争取权益的信心。以及媒体的猛烈传播力，相关电视剧电影作品使得同性恋在大众的生活里从无知到关注，当网络聊天与对话开始，同性恋者不再是远离大众的神秘的人群，当客观和宽容成为社会共识，同性婚姻合法化便只是时间早晚的问题。虽然同性婚姻合法化并不意味着所有同性恋者和异性配偶的婚姻生活都是狼狈不堪，也不意味着合法化后同性之间生活就不会带来其他社会问题，但至少对于现在同性恋者面临的艾滋病问题和带有欺骗性质的异性婚姻问题有所帮助。中国人口和民族众多难以一朝一夕就得以实现同性婚姻合法化，但我相信大众只要站在客观的角度去看待同性恋婚姻合法化的问题，拒绝漠视和偏见，这对于同性恋群体来说也是一种支持和关爱。

三、同性恋婚姻现状及诉求——典型案例访谈记录

案例一：已婚男同志的异性婚姻生活。

在已婚的男同性恋圈子常常存在这种形象——在自己结婚前性取向正常，但在结婚后并有些可能已有孩子后发现自己是同性恋（体内存在的同性恋基因发现得较晚），由此产生的压力和恐惧，亦称“恐同”。以下是对一名已婚男同志的部分访谈记录（A为采访者，B为被访者）：

A：难道你妻子一直没有发现你的性取向吗？想过找机会告诉她吗？

B：她似乎并没有察觉，主要是有了孩子后她的心思都在孩子身上了，对同房并没有什么要求。但是我常常忍不住偷偷浏览同志网页，想要约见交友。我前一阵特别想对她坦白，但我怕她闹离婚，如果让父母也知道了不知道怎么交代啊，所以没有说。主要我现在工作也稳定，整天害怕同事发现我是同性恋的秘密，我觉得自己活得像小偷十分压抑！

A：那上次你提到家里不是已经有孩子了吗，对于孩子呢你有什么顾虑吗？

B：对孩子既害怕又内疚，害怕他发现什么或者问什么，怕被他瞧不起也怕他学我，更怕基因问题对他有影响。

A：那你觉得现在通过什么方式能够来缓解你现在紧张压抑的心情呢？

B：我手机上有几款社交的app，在里面我找了一些聊得来的人，有时候会借着出差和他们约去同志酒吧释放。但是每次释放完我又十分后悔，这种身不由己的日子真的让我很苦恼，我该怎么办啊！

当男同性恋者在打算突破婚姻的禁锢时，他们会寻找社交软件找到和自己有相同困扰的人聊天或者约见以寻求宽慰，同志社区里他们发出动态：只有在这里，才可以不用偷偷摸摸，担惊受怕，现实生活处处要提防他人发现我是gay的实情，苟且偷生的模样。但是维护传统婚姻的言论在同志社区也比比皆是，抨击同性恋者婚外恋的更是大有人在。他们有的直斥其不道德：“滥交、随心所欲、不男不女还祸害别人性取向正常的人，打着同性恋的旗号搞婚外恋还要全世界可怜你吗，如果婚外恋还能得到祝福的话，那么同性恋在大街上被人辱骂也是理所应当的”。

案例二：双方均为同性恋者，隐婚生活。

福建有一对将近50多岁的男同，他们走进了隐婚生活，虽然一起生活的1年以来彼此的生理和心理都得到了满足，但是免不了邻居异样的目光、孩子的领养和抚养以及传统的养老赡养问题。以下是对他们之间的一位男同进行访谈的记录（A为提问者，B为被访问者）：

A：上次你说你们鼓起勇氣决定一起生活了，现在一切还顺利吗？

B：我觉得挺幸福的，但是还是会有隔壁居民的一些风言风语，这些倒没什么，习惯了，只是我们想要领养一个孩子，考虑到抚养过程中孩子该如何称呼以及如何教育有些头疼。

A：为什么要领养孩子啊？你们两个人不是更加自由吗？

B：一开始我们也是这么想的，但是我们年纪也大了，考虑到老了需要有人赡养。

A：那领养之后孩子问起母亲啊什么的打算隐瞒他还是？毕竟一个家庭的组织结构等他懂事了肯定知道的。

B：这个我也考虑到了，只能先隐瞒，毕竟我也想领养的孩子不要受我们的这种影响，教育的确很成问题，原以为我们这样坦坦荡荡在一起就什么事情也不会有了，没想到人老了还是会有……哎！

在当代中国就算极少数同性恋鼓起勇气追求自身幸福而努力一起生活，还是会遇到一系列现实问题，养育教育及赡养问题得不到法律的保障，他们的幸福自由就如同白纸契约，对现实问题的担忧会使感情心生嫌隙。

案例三：被逼婚，走进形式婚姻生活。

寻找一个“拉拉”或者gay作为形婚的另一半已并非难事，目前，很多专门为形婚者提供服务的网站和手机APP已发展得十分成熟。未婚同志面临相亲逼婚时往往会选择形婚，他们认为形婚不会像隐婚那样伤害一个无辜的人。在形婚之前，双方会进行财产公证，婚后的经济生活也是彼此独立的。但是生育问题上形婚的“拉拉”大多不要孩子，因为她们做母亲的愿望并不强烈，结婚、生孩子不过是“在演一场戏”，承受不了顺产时的剧痛。以下是一名未婚女同和未婚男同的形式婚姻部分访谈记录（A为提问者，B为被访问者）：

A：你们形婚已经多久了？一切还顺利吗？

B：已经有五年多了，双方相对自由，也没有露出破绽。但是男方父母催着生孩子已经很久了，这让我很懊恼！

A：那你们打算怎么办？是领养孩子还是？

B：我要求试管婴儿手术，但是他不同意，要我人工受孕，可以选择剖宫产手术，费用他来承担，但是我们只是演戏啊，凭什么让我生，而且我也不想要孩子！所以现在这个问题只能一拖再拖……

A：那你们的父母一直催拖也不是办法啊。

B：反正我乐意生孩子，他要是不同意试管那就大不了弄个离婚，各自自在！

虽然在社交软件广泛应用的今天，形婚并不是难事，但是一个谎言需要无数个谎言来圆，形婚后面临的一系列传宗接代、物质财产等问题十分现实复杂，它并不是演戏那样简单。可见同性婚姻没有法律的保障，迫于压力只能夹缝中求生存，他们要自由和幸福就得说谎或者背负辱骂。

四、结论

同性伴侣的结合在中国被视为离经叛道，同性恋在婚姻上没有自由选择的权利，因此不论他们以何种形式面对婚姻问题，都要面对社会人士的有色眼光，需要面临形式婚姻中抚养、赡养、继承、生育等一系列问题。中国同性恋者在《婚姻法》领域“名分”缺失，面对各种婚姻问题，中国立法又该何去何从？相信我国在坚持以“以人为本”为核心基础上，国家立法者在考虑民众的认知和接受程度以及结合各项国情，取西方同性婚姻合法化较成熟国家的精华，定会采取既能够满足社会对立法需要又可以权衡各方的立法模式。同性婚姻合法化是一场革命，它在中国要取得突破性成功需要同性恋者自身对权益的维护、大众对同性恋群体的客观认识、各界对同性恋问题的思考以及立法者的权衡决策。

注释：

郭晓飞.中国同性恋者的婚姻困境——一个法社会学的视角.法制与社会发展.2009（4）.139-150.

邓岚.论我国同性恋婚姻合法化.法制与社会.2013（36）.277-278.

原婷婷.关于同性婚姻立法模式的研究.中国政法大学.2011（16）.

Family Process. （2012）. The Positive Aspects of Being the Parent of an LGBTQ Child： KIRSTEN A. GONZALEZ.

宋丽均.同性恋者婚姻家庭权利保障研究.西南政法大学.2008（6）.38-66.

吕瞻.同性恋婚姻合法化的法理透析.华东政法学院.2005（36）.117-129.

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参考文献：

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[2]项文.同性恋组织在推动同性婚姻合法化进程中的作用研究.广西大学.2014（2）.

[3]赵御辰.家庭视角下中国同性恋者缔结异性婚姻的伦理探求.南京师范大学.2014（3）.