物件致人损害责任的再法典化思考

张新宝+吴婷芳

摘要：

我国狭义的物件致人损害责任中“物件”以建筑物为基点展开并列举了建筑物等六种类型。抛掷物、自然形成的搁置物/悬挂物、施工人责任及其他特殊侵权责任均应被排除在外。《侵权责任法》第85条、第86条区分致害形式规定建筑物等致害的不同责任之做法，理论上不合理，实践中适用混乱。故应将脱落等形式统一规定，由所有人、管理人或使用人承担因设置或维护瑕疵的物件致人损害责任。基于致害的严重性和保护受害人，特别规定建设人、施工人承担因其设置瑕疵的行为责任。内部关系上，先由管理人、使用人承担责任，其能证明已尽到必要注意义务时免责，此时由所有人承担特殊的过错推定责任。对外，所有人等享有向其他责任人包括建设人、施工人等的追偿权。

关键词：物件致人损害责任；建筑物等致害；物件的界定；责任主體；过错的判断标准

中图分类号：

DF526

文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2017.02.05

引言

《民法通则》第126条规定了建筑物等倒塌、脱落、坠落致人损害的过错推定责任。2003年最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第16条增加了道路、堆放物、林木等的过错推定责任及道路等设计、施工缺陷的连带责任。2009年《侵权责任法》第十一章以一个整章共计7个条文规定物件致人损害责任，确立了物件致人损害责任的过错推定原则和基本制度，构建了我国物件致人损害责任的总体架构。但仍存在如下问题：其一，多处将物件致人损害责任与施工人责任杂合在一起，且学界关于第87条尤其是抛掷物的争议极大，故有必要明确物件致人损害责任的范围。需要说明的是，本文所指物件致人损害责任是狭义上的，不包括施工人责任。其二，第85条、第86条区分脱落、坠落与坍塌形式做不同规定受到理论界诸多质疑，在实践中适用极其混乱。故亟需再次检讨建筑物等致人损害责任的规范模式，完善责任主体及其相互关系等问题。其三，关于建筑物等致人损害责任适用过错推定原则几乎无争议，但如何认定过错不明。实践中几乎无一例案件被告通过证明自己无过错而免责，为了合理归责和避免苛以相关责任人过于严格的责任，需要进一步明晰过错的判断标准。

物件致人损害责任制度起源于罗马法，并在大陆和英美法系广泛规定和适用，故对比较法上相关制度进行研究分析对我国立法的完善有重要的启发价值。综上，有必要对我国物件损害责任制度进行再思考，在与现有规定的立法精神及整体框架结构基本保持一致的基础上，结合比较法上经验进一步完善我国立法与司法中的关键问题，以有助于完善我国正在起草的民法典。

一、物件致人损害责任的起源与比较法上的考察

（一）物件致人损害责任制度的起源

物件致人损害责任最早可以追溯到罗马法中的“准私犯”。“准私犯”指“侵权人虽然没有实施加害行为，但是基于法律规定需要对他人造成的损害或物件致害承担责任的侵犯”。在查士丁尼《法学阶梯》规定的“准私犯”类型中关于物件致人损害责任的有两种：（1）从屋内向公共道路投掷或倾倒的致害行为；（2）在阳台、屋檐堆置物品或悬挂物品，足以危及行人的行为。可见，罗马法关于物件致人损害责任的范围较小，不着眼于建筑本身，仅限于抛掷物、放置物或悬挂物。且几乎是某种意义上的严格责任[1]。罗马法关于物件损害责任制度的建立，不仅为后世之建筑物致人损害责任提供了典范，其中包含的责任人须对自身控制下的物因存在危险而造成损害承担责任的观点，也体现着后世更广泛的由物件引起的损害责任思想的萌芽。

（二）大陆法系中物件致人损害责任制度

大陆法系各国民法典普遍将古罗马“准私犯”制度中的建筑物占有人的责任发展为建筑物（工作物）致人损害责任。其是对古罗马法的扬弃，继承了古罗马“准私犯”制度关于“对物的替代责任”的思想，放弃了抛出物伤人的情况，后者属于一般过错责任。大陆法系中物件致人损害责任的典型立法例有法国、德国、日本、我国台湾地区四种模式。

1804年《法国民法典》继承了罗马法传统，于第1384条第1款笼统规定了准侵权行为责任，替代“准私犯”[2]。第1386条则明确规定了建筑物致人损害责任。随着第1384条第1款关于物的一般责任条款地位的确立，第1386条的“建筑物”概念在实践中受到限制解释，仅指人工建造且固定在地面的构造物或不动产。“坍塌”指建筑物的全部或部分坍塌。建筑物坍塌的原因必须是维护的欠缺或建筑物的瑕疵，需要受害人证明，但这与过失无关。所有权人对建筑物致害承担的是无过错责任，而不是过错推定责任

在20世纪之前，第1384（1）条、第1385条、第1386条、第1386-1条至第1386-18条规定的对物侵权的一般条款和动物侵权、建筑物侵权及缺陷产品侵权责任都属于过错推定责任，如所有人等反证自己无过错则不承担责任。20世纪30年代以来，则采取严格责任，行为人不得通过证明自己没有过错的方式免责。（参见：张民安.法国民法[M].北京：清华大学出版社，2015：373；全国人大常委会法制工作委员会民法室.侵权责任法立法背景与观点全集[M].北京：法律出版社，2010：1008-1011.）。所有人不能通过证明自己没有过错的方式来免除自己的责任，他不能通过证明已请有资格的承揽人来对建筑物进行修缮，或根本不可能发现建筑物的瑕疵而免除自己的责任。但在损害由不可抗力、第三人行为或他人本身的行为引起时免责[3][4]。实际上，法国关于物件致人损害责任经历了从过错推定责任到无过错责任的转变。变化的原因在于，法国司法实践对《法国民法典》第1384条第1款扩张解释，将物件致人损害责任扩张到包括高度危险责任、产品质量责任等特殊领域。反过来这些领域的严格责任又影响到了原本适用过错责任的物件致人损害责任领域。意大利与法国的相关规定相近，但目前实质上采取的是过错推定原则。

《德国民法典》第836-838条规定了工作物因建造瑕疵或维护不足倒塌或脱落致害的责任。将致害物的范围从建筑物扩展到了建筑物或其他附着于土地的工作物。第一次出现了“工作物”的称谓，工作物是附着于土地之上的且必须是基于人的计划和参与而完成的，大自然形成的不是工作物。其中建筑物指人工建筑成品包括还没有完工的建筑，其他工作物指其他所有用于某种目的、与土地相连接的、根据一定技术规范而建造的物件、设施和装置。建筑脚手架、墓碑及地下铺设的输送管道都属于工作物。倒塌和脱落必须是因为建造缺陷或维护不足造成的。德国关于工作物责任采取过错推定责任，即由责任主体证明其尽到了必要注意义务而免责。审判实践中对该注意义务提出了很高的要求，具体地讲，就是要采取一切技术上可能和适当的措施以避免对他人的危险，也应当注意到自然现象的影响等。另外，德国规定了多元责任主体。首先规定了土地占有人（即所有人）的責任。当存在建筑物占有人（主要指用益物权人、地上权人、安装脚手架的建筑企业等）或建筑物维护义务人（一般基于合同关系产生，也包括承租人和质权人合同约定维护义务）时，由其代替土地占有人承担责任，且此时并不排除土地占有人也是土地所有人时的责任（如第823条中的责任）[5][6]。在德国法中，列举了一系列危险责任，包括动物、道路交通、轨道交通、航空、水务、核能、基因、环境污染、产品、药品责任等，明确其适用严格责任。从而避免了严格责任过于普遍并与物件损害责任区分。

日本法上关于物件的范围经历了数次变迁。最初《日本民法典》第717条仅规定土地工作物和竹木瑕疵致害的责任，实践中类推适用该条以实现对现代社会各种危险活动致害的保护，但最后对这些危险活动致害进行了特别立法。日本《民法》关于损害形式没有限定于坍塌情形，工作物事故包括攻击型和守备失误型，可见其致害形式采取的是不限定模式。在综合考量法国和德国关于责任人规定的基础上，《日本民法典》规定占有人为第一次性责任人，所有人为第二次性责任人，以达到由直接占有控制者承担责任和加强对受害人保护的双重目的。学说和判例上通说认为占有人承担过错推定责任（已尽为防止损害发生的注意义务时免责），所有人则承担无过错责任

根据对设置或维护瑕疵判断标准的不同学说，日本关于物件致人损害责任的归责原则有过失说和无过失说两种。无过失说是学说和判例的通说，认为占有人是过失推定责任，所有人是无过失责任。。随着学说的发展，将义务的违反作为瑕疵加以认定，瑕疵认定与过失认定的构造是相似的。且在经验法则上，在并不是特别异常的自然状况下建筑物倒塌的场合，从事故的发生推定瑕疵的存在。另外，对于其他原因致害者，有追偿权[7][8]。韩国与日本的相关规定基本相同。

我国台湾地区1999年“民法”第191条规定了土地上之建筑物或其他工作物致害由所有人负责，除非设置或保管并无欠缺，或损害非因设置或保管欠缺所致，或已尽相当注意。且赋予所有人对其他应负责任人的追偿权。由此可见，物件的范围限于“土地上建筑物及其他工作物”，主体为所有人，归责原则适用推定过失。关于工作物所有人已尽相当注意的举证免责，实务上多做严格认定。此外，我国台湾地区民法还采取了两个推定，即推定工作物在设置或保管上有欠缺和推定因果关系。关于工作物瑕疵的推定，是我国台湾地区民法所特有。关于致害事由，德国民法限于工作物的崩坏及部分脱落，未能涵盖工作物危险，引起如何类推适用的争议。故在我国台湾地区民法中，凡因工作物瑕疵致害均包括在内，如建筑内电线短路造成火灾、土墙倒塌致害、冷气设备漏水、地下管道造成道路坑洞致害等。对损害发生虽另有应负责之人，但属于内部关系，工作物所有人对外仍须付赔偿责任。应负责任之人包括工作物承揽人、承租人、借用人、工作物前所有人等[9]。

大陆法系关于物件致人损害责任制度的典型模式可简单归纳如下表。

此外，其他一些大陆法系国家也规定了物件致人损害责任。如《瑞士债务法》第58条规定了所有人对建筑物或其他工作物因设计建造缺陷或维修不足致害承担无过失责任，并规定了向其他责任人的追偿权。《智利民法典》第2323条规定所有人对建筑物未尽必要的修葺义务或欠缺善良家父的注意而倒塌承担责任。《葡萄牙民法典》第492条规定了楼宇或其他工作物的所有人或占有人的过错推定责任，还规定了维护义务人对因保存缺陷致害代替所有人或占有人负责。

总的来说，大陆法系各国民法中一般意义上的“物件致人损害责任”主要是建筑物及其他地上附着物致人损害侵权责任。高度危险责任、产品质量责任、环境污染责任等特殊侵权领域的复杂性和特殊性已经使得它们成为侵权法中的专门领域。各国对于建筑物致人损害责任采过错推定原则基本无实质争议。一方面法国及受其激进倾向影响的部分国家在民法典规定中形似采严格责任，但司法部门实则坚持采过错推定原则[10]。另一方面采取过错推定原则的国家实质上也对免责的注意义务采严格的认定标准。各国几乎均采用“维护或设置缺陷”作为承担建筑物等致害责任的原因。所有国家都规定了所有人为责任主体，部分国家还涉及占有人等的责任，但总体而言对所有人责任更为严苛。虽然存在以上多方面的趋同，但大陆法系各国在物的具体范围、规范模式、责任主体及其关系、过错的判断标准等问题上仍存在差异。

（三）英美法系中物件致人损害责任制度

《美国侵权法重述第二版：条文部分》第二编“过失”中第十三章“对土地的状况及其使用的责任”包含了物件致人损害责任的内容。总体来说，该章以土地为基点，将对应于我国的建筑物等致害情形和因违反安全保障义务等其他致害情形一并规定。但区分不同受害人规定土地占有人等的不同范围或程度的注意义务

总的来说将受害人区分为进入土地者与位于土地之外者两大类，并进一步将进入土地者区分为侵入者、被许可者、被邀请人三类，根据不同受害者类型和不同情形分别规定土地占有人或出卖人、出租人等的责任。但自20世纪60年代后期，美国一些州废除了对土地上受害人的分类。其中里程碑式的判决见Rowland v. Christian，443 p.2d 561（Cal. 1968）（SATL 521）。（参见：Vincent R. Johnson.美国侵权法（注释本）[M].赵秀文，徐琳，刘克毅，注.赵秀文，校.北京：中国人民大学出版社，2004：143.）。可见美国法上对应于我国的物件致人损害责任制度采过错责任原则。具体而言，以该章主题之五“占有人对位于土地之外者的责任”为例，

需要说明的是针对所有类型的受害人都可能发生我国的建筑物等致害情形。其中主题之五“占有人对位于土地之外者的责任”更接近于我国物件致人损害制度保护的一般对象，进而相关规则也更有可借鉴性，故以其为研究范本。可总结如下：第一，土地占有人（包括所有人、承租人等）承担责任以过失为前提。既包括自己未尽合理注意义务导致设置缺陷和维护缺陷，也包括对第三人引起缺陷和对出卖人引起缺陷致害承担责任，后两种情况均要求土地占有人主观知晓缺陷存在且未尽到合理注意义务，即过失。具体规定见第364节、第365节、第366节。第二，危险状况发生在占有转移之前，还涉及出卖人（及其他转让方）、出租人等的责任。第373节规定因出卖人建造、失修等过失，而在转让土地占有之前造成的危险状况致害的，由出卖人承担责任。但买受人有合理机会发现并采取合理措施时，责任转由买受人继受。而第379节规定由出租人承担在出租人转让土地占有时存在的危险状况致害的过失责任。此时承租人不承担责任。可见，对所有人苛以更严格的责任。第三，将“因在土地上进行的活动”致害责任与“因土地状况与建筑物”致害责任并列规定。第371节规定占有人的活动致害时由占有人承担过失责任[11]。

英国法关于该问题，与美国法规定类似，规定了占有者责任，属于过失责任的范畴，并区分访问者和非访问者规定关注义务的不同判断标准。首先，有缺陷的产业主要指土地及其上的建筑物、附着物、固定物等。其次，其侵害样态包括一切与产业缺陷有直接联系的情况，如房屋地板太滑致顾客摔倒、建筑物电线老化致人触电及对应我国物件致害情形建筑物脱落等。再次，占有人采控制标准，即实际控制产业者是占有者，包括所有人、承租人及对产业有控制权的独立承包人。但对所有人施加更严格的关注义务，在选任、监督过失时对独立承包人过失致害承担责任。最后，英国《缺陷建筑法》还规定了建筑施工者因其过失引起缺陷，在建筑转移占有后致害，施工者承担严格责任。而其他相关主体如设计人、勘测人等可依据过失侵权处理[12]。

可見，英美法上物件致人损害责任制度以土地为基点，将对应于我国的建筑物等致害情形和因违反安全保障义务等其他致害情形一并规定，区分不同受害人规定不同注意义务。建筑物致害的原因规定为设置或维护瑕疵，而不局限于坍塌、脱落情形。占有人承担过失责任，但不同占有人的注意义务并不完全相同，对所有人苛以更严格的责任。此外，美国法还规定了出卖人、出租人承担因建造或维护过失的责任，英国法规定了施工人承担建造过失的责任。美国法上还将物件责任和占有人活动责任一并规定。

（四）两大法系物件致人损害责任制度的比较及启示

比较大陆法系与英美法系中物件致人损害责任制度，在具体内容上发现如下差异：其一，大陆法系国家已将物件致人损害独立出来作为一种特别的侵权责任类型，是狭义的物件致人损害责任。而英美法上物件致人损害责任与违反安全保障义务责任一起规定。其二，英美法系区分受害人规定不同的注意义务，大陆法系未做此区分。其三，英美法上承担责任的基础是对物设置或维护瑕疵的过失，特别强调主观过失，如美国法上所有人对出卖人转移占有之前的缺陷致害承担责任的前提是其知晓缺陷的存在。而大陆法系虽规定为过错推定，但对于过失的否定特别严格，如法国法规定所有人不能以其根本不可能发现建筑物的瑕疵而免除自己的责任。最后，英美法上分别规定由出卖人、出租人，施工人承担因其设置瑕疵而在转移占有后致害的责任。而大陆法系一般规定由所有人或占有人等承担责任，再向其他责任人追偿。

虽然两大法系关于物件致人损害责任存在以上差异，但通过认真分析，不难看出仍存在一些共同之处。两大法系关于物件致人损害责任制度的大体结构一致，即由所有人、占有人等承担建筑物或其他土地工作物因设置或维护瑕疵致害责任。两大法系均采过错原则，且对所有人苛以更严格的责任。

两大法系的物件致人损害责任制度对我国相关制度的构建和完善有诸多启发价值。对于两大法系上共同的规定，包括物件的范围、致害原因、归责原则、苛以所有人更严格的责任，我们应予以借鉴。对于两大法系规定的不同之处我们要仔细分析，一方面要结合我国法律传统和具体情况作出合理取舍，如我国应摒弃英美法上将物件致人损害责任与违反安全保障义务责任混合规定的做法，以及区分不同受害人规定不同注意义务的做法。而应采大陆法系专门统一规定物件致人损害责任制度的做法。另一方面，要透过不同的表象看到相同的实质，两大法系各自通过规则的配合、衔接均实现了相关主体的责任和保护受害人之间利益的平衡。如英美法上对所有人等采过失原则限制其责任，但规定出卖人、出租人、施工人等的责任以保护受害人。而大陆法系对所有人等采较严格的过错推定责任以保护受害人，但赋予所有人等追偿权。故我国在选择规范模式和具体规定时，特别要注意制度间的配套和衔接以实现各主体间利益的平衡。此外，比较法上诸多规定和做法都可以为我国相关规定提供思路和佐证。

二、我国物件致人损害责任的立法演进与司法实践

（一）我国物件致人损害责任的立法演进

1.从《民法通则》第125、126条到《人身损害赔偿司法解释》第16条

我国《民法通则》第125条规定了地面施工责任，归责原则不明确；第126条规定了建筑物等工作物致害责任并明确采用过错推定原则，与其他国家立法相比，增加了搁置物、悬挂物，而没有规定构筑物。列举了致害情形为倒塌、脱落、坠落，没有规定致害原因。2003年《人身损害赔偿司法解释》第16条第1款增加了构筑物致害责任，还规定了堆放物、林木等物件损害责任，均采用过错推定原则。关于堆放物、林木致害责任仍采用规定倒塌、倾倒的具体致害形式。关于构筑物致人损害则未规定具体致害形式，取而代之的是区分设置瑕疵和维护瑕疵分别规定不同责任主体。第16条第1款规定了构筑物因维护缺陷致害由所有人、管理人承担责任，第16条第2款规定了构筑物因设置瑕疵致害时设计人、施工人与所有人、管理人的连带责任，归责原则不明确。据此初步确立起我国的物件致人损害责任制度。

2.《侵权责任法》第十一章

之后多个高空建筑抛坠物致害加害人不明的案件如重庆“坠落烟灰缸伤人案”、济南“坠落菜板伤人案”、深圳“坠落玻璃伤人案”，因无法律规定导致司法实践中做法不一引起较大争议

实践中法院做法不一，有按照《民法通则》第126条建筑物上搁置物、悬挂物坠落侵权责任由可能加害人分担过错推定责任；有根据共同侵权平均承担责任；有根据《民法通则》第4条承担公平补偿责任；有根据《物业管理条例》第46条物业公司的职责要求其承担一定比例责任；还有驳回的。（参见：谭玲.扩展中的侵权责任法——以《中华人民共和国侵权责任法》第87条抛坠物致损责任为视角[J].法治论坛，2012（2）：303-306.）学界也有不同的主张：共同危险行为；建筑物上搁置物、悬挂物坠落侵权；公平责任。（参见：全国人大常委会法制工作委员会民法室.侵权责任法立法背景与观点全集[M].北京：法律出版社，2010：992.）。上海“楼脆脆”事件，凤凰堤溪沱江大桥等因设计建造不规范而坍塌造成多起重大责任事故，均引起社会各界广泛注意，立法机关也非常重视。应实践需要，2009年《侵权责任法》在对《民法通则》和《人身损害赔偿司法解释》中物件损害责任制度进行继承和整合的基础上，重点对两个问题进行了规定：其一，第87条规定了抛坠物致害加害人不明的补偿责任。其二，第85条、第86条区分建筑物等脱落、坠落与倒塌的情形，单独规定了建筑物等倒塌时建设人、施工人的连带责任。更进一步强调了建设人、施工人的责任，区分“脱落、坠落”和“倒塌”分别规定了不同的规则，在世界上属首创。此外，我国《侵权责任法》还增加了妨碍通行物、窨井等地下设施的物件损害责任。

至此，我国物件致人损害责任制度已全面建立。我国《侵权责任法》对物件致人损害责任进行了较为全面、细致的规定，大体上是合理且进步的，司法实践中也严格根据其规定区分不同案由进行适用。但关于一些问题的立法仍不明确并在理论上广受争议，包括物件的界定、第85条和第86条的区分、责任主体及其相互关系、归责原则、过错形态及其判断标准等，导致司法实践乱象丛生。

（二）我國物件致人损害责任的司法实践

我国司法实践中关于物件致人损害责任适用的问题主要集中在《侵权责任法》第85条、第86条。由于我国《民法通则》关于物件致人损害责任规定致害形式的传统，特别是《侵权责任法》区分不同形式进行不同规制，我国司法实践也是按照致害形式来做大致归类和归责的。民事案由区分为物件脱落、坠落损害责任纠纷和建筑物、构筑物倒塌损害责任纠纷。从最高人民法院裁判文书网上公布的案例来看，该法第85条、第86条司法适用较为混乱：诸多案件案由分类、致害情形及适用的法条规定不一致，并在责任主体及其相互关系、归责原则及过错的判断标准等问题上存在较大争议。

具体而言，通过案例检索、分析发现如下问题：

首先，第85条、第86条法律适用情况较为混乱。《侵权责任法》第85条、第86条区分物件脱落、坠落与坍塌的情形规定不同责任，又由于立法上对第86条第2款规定含义不明，理论学说上有争议，司法实践亦未正确认识该款内涵，甚至忽视了该款规定。故司法实践中关于第85条、第86条的适用存在法律适用不当、法律适用冲突、法律适用无据、法律适用随意四种现象，具体表现为：其一，法律适用不当。总体来看，大量案件按照“倒塌即建设人、施工人承担责任，脱落、坠落即所有人、管理人承担责任”的简单机械的思维模式处理。从而导致因维护瑕疵坍塌致害时仍由建设人、施工人承担责任，归结责任主体不当。其二，法律适用冲突。部分因维护瑕疵坍塌致害的案件，法院适用第85条以归结正确的责任主体，从而与第85条规定的“脱落、坠落”形式相冲突

如“张存与张志辉、常晓辉建筑物、构筑物倒塌损害责任纠纷案”【（2016）豫04民终686号】，法院直接适用第85条判决建筑物倒塌情形下维护瑕疵的责任。。其三，法律适用无据。针对因设置瑕疵脱落、坠落致害的，法院有时判决建设人、施工人的责任，但适用无据

如“郑州市三得利太阳能科技有限公司与陈美荣等物件脱落、坠落损害赔偿纠纷上诉案”【（2015）郑民三终字第957号】，太阳能因安装不稳坠落造成损害。法院认为三得利公司出售给樊群信的太阳能，其在安装过程中没有在四个腿上固定膨胀螺丝，导致该事故的发生应承担责任，但未指出适用依据。。其四，法律适用随意。在发生坍塌致害时，许多情形下法院不认真区分致害原因，或因为找不到建设人或出于保护受害人，而随意适用第85条判决由所有人等承担责任

如“王金枝、熊天贝等与监利县红城乡白家湾村民委员会、监利县红城乡人民政府等建筑物、构筑物倒塌损害责任纠纷案”（二审）【（2015）鄂荆州中民二终字第00460号】和“张存与张志辉、常晓辉建筑物、构筑物倒塌损害责任纠纷案（二审）”【（2016）豫04民终686号】，在桥发生断裂和加油站院墙倒塌时，法院不管建设人、施工人，而径直适用第85条追究所有人等的责任。。

其次，针对实践中发生的诸多不属于脱落、坠落，坍塌情形的案件，或者难以区分属于该两类中哪种情形的案件，如炸裂、破裂和断裂等，法院只能采取类推适用的方法，有些法院甚至随意适用法条或不指明判决依据

参见：“熊某夫妇诉某小区物业公司人身损害赔偿案”.北大法宝： http：//www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324837848769.html？keywords=%E7%86%8A%E6%9F%90%E5%A4%AB%E5%A6%87%E8%AF%89%E6%9F%90%E5%B0%8F%E5%8C%BA%E7%89%A9%E4%B8%9A%E5%85%AC%E5%8F%B8%E4%BA%BA%E8%BA%AB%E6%8D%9F%E5%AE%B3%E8%B5%94%E5%81%BF%E6%A1%88&match=Exact.[2016-10-27].《王金枝、熊天贝等与监利县红城乡白家湾村民委员会、监利县红城乡人民政府等建筑物、构筑物倒塌损害责任纠纷二审民事判决书》【（2015）鄂荆州中民二终字第00460号】；“徐宪宽诉武汉东泰科技发展有限公司、武汉洪港置业发展有限公司地上物致人损害赔偿纠纷案”【（2000）洪民初字第119号】。。从而导致司法的依据不充分、随意和不统一。

再次，当存在多个责任人时，各责任人之间的相互关系如何，实践中也存在争议。有的要求承担连带责任，有的要求承担按份责任。

最后，关于建设人、施工人责任的归责原则，实践中有争议，有些法院认为第86条是严格责任，只要发生倒塌，建设人和施工人就要承担连带责任，从而加重了建设人、施工人的负担。如：“徐希文与林齐平、邓传凤建筑物、构筑物倒塌损害责任纠纷二审案”【（2015）滁民一终字第01973号】。而我国关于建筑物等致害责任虽采取过错推定原则，但从北大法宝和中国裁判文书网的大量案件中笔者未找到一例责任人通过证明自己无过错获得免责的案件，不禁引起对该类案件过错判断标准到底为何的思考。

如果说法律适用不当和法律适用冲突，是由于在实践中对第86条第2款的不正确认识所致；那么法律适用无据、法律适用随意及实践中出现脱落、坠落、坍塌之外致害情形不禁引起我们进一步思考：区分脱落、坠落与坍塌的致害形式规定不同责任主体是否合理？是否将致害形式限定于该三种情形，应如何规定？责任主体如何规定更合理？实践中多个责任主体间相互关系如何也需要我们进一步明确。至于归责原则尤其是过错的判断标准都需要探讨。

此外，根据《侵权责任法》的规定，实践中将抛掷物、施工人责任等适用物件致人损害责任，故需要进一步界定物件及物件致人损害责任的适用范围。

三、问题与对策

由上文可见，我国目前关于物件致人损害责任制度已经较为全面，与比较法上相关做法相比，一些规则属于我国首创。从司法实践来看，仍存在一些问题如物件的范围，特别是建筑物致人损害责任的规则，包括责任主体及其相互关系，过错的判断标准等，这些在我国理论上也始终存在争议，故亟待进一步完善和明确。本文将从我国实际出发，结合比较法上相关经验得出相应对策。

（一）物件的范围

物件致人损害责任中的“物件”，既不是其词源“东西、物品”的意思，也不对应于民法学理上所说的“物”[13]。在传统侵权法上，物件主要指从建筑物上坠落、脱落的动产所发生的致人损害责任，但这些动产通常与不动产具有关联。就目前多数国家或地区的立法而言，物件被限制在建筑物以及其他地上工作物或类似物件上，如德国、日本、我国台湾地区都用工作物指代物件，指与土地连接的人工建造物。日本、韩国增加了林木。《荷兰民法典》将责任从不动产扩展到动产，确立了动产致害的一般条款，其适用性有待观察。而法国法院在司法实践中将《法国民法典》第1384条第1款关于物所致损害的规定发展出一般条款，用来解决产品责任、高度危险致害等各种情形，在此过程中物件损害责任的范围不断扩大。这种做法主要是针对法国危险责任立法滞后的情况，不具普遍性[14]。

我国没有使用工作物或土地工作物这一为多数大陆法系民法典所采用的抽象术语，也不以土地为基点，而是以建筑物为基点并在建筑物上进行展开，列举了实践中频繁发生的建筑物等、林木、地下设施，搁置物、悬挂物，抛掷物、坠落物，堆放物，妨碍通行物的致人损害责任。前三种在比较法上较为常见，后四种则是我国法律的独创[14]313-315。

具体而言，比较法上如德国、日本、我国台湾地区普遍将建筑物、构筑物、其他设施及地下设施如窨井作为典型的工作物内涵

德国法上建筑物及附着于土地上的人工物指与土地相连的根据一定技术规范而建造的物件、设施或装置，包括建筑物、建筑物部分、建筑脚手架、墓碑、地下输送管道等。（参见：马克西米利安·福克斯.侵权行为法[M].齐晓琨，译.北京：法律出版社，2006：187.）日本法也将其限制于在土地之上的人工制造物，包括房屋、桥梁、道路、地窖、井、自来水管道设施等。（参见：于敏.日本侵权行为法[M].3版.北京：法律出版社，2015：391.）我国台湾地区的相关规定指与土地相结合的人工建造物，包括建筑物、道路、桥梁、地窖、沟渠、运动架、球场看台、电线杆、围墙、广告招牌等。（参见：王泽鉴.侵权行为[M].北京：北京大学出版社，2009：490-491.）。我国将林木也纳入物件致害中，与日本法上一致。此外，祖国大陆的物件还包括临时设施，如堆放物和妨碍通行物，这是针对司法实践中经常发生堆放物和妨碍通行物致害案件作出的特别回应。1988年《民法通则意见》第155条便规定了堆放物的公平责任。2003年《人身损害赔偿司法解釋》第16条将堆放物纳入物件损害责任范围，由所有人、管理人承担责任。《侵权责任法》在总结司法实践经验的基础上规定堆放物由堆放人承担物件损害责任。关于妨碍通行物，我国《公路法》第46条、《道路交通安全法》第48条等都禁止在公共道路上堆放、倾倒或遗撒物品。《侵权法责任》规定妨碍通行物致人损害责任，实现对受害人的救济及追究相关主体的民事责任。需要说明的是，该责任多数情况下是行为人的过错责任，只有在找不到行为人由公共道路管理人负责时，才属于道路原因的物件致人损害责任[14]322。以上物件或受到普遍规范或因实践需要作出规定，实践效果好，受到广泛认同。但针对搁置物、悬挂物，抛坠物等问题则存在争议，本文认为关于物件的界定需要注意以下几点：

1.搁置物、悬挂物不能为自然原因形成

将搁置物、悬挂物规定为物件致人损害责任是我国的独创，对此有争议。不可否认，搁置物、悬挂物与工作物致害在物的形态、违反的义务、是否是坚固性瑕疵等方面不同[15]。但搁置物、悬挂物在物理状态上接近于附着于建筑物或构筑物之上的其他设施，可能发生坠落风险，两者在侵权行为形态和责任形态上并没有本质的区别。至少可算作工作物致害责任的扩大适用，故而与建筑物放在一起进行规范[14]313-315。且搁置物、悬挂物作为物件致人损害责任起源的罗马法规定的两种物件类型之一，可见是有历史依据和渊源的。

关于搁置物、悬挂物可否为自然力形成备受争议。诸多学者认为搁置物、悬挂物只能是人工形成的，不能是自然力形成的。本文对此予以赞同。至于有学者主张自然形成的搁置物、悬挂物，只要可归责于有义务排除危险的所有人等即可[16]。《欧洲统一民法典草案》也将建筑物（人造结构）与不动产上“自然”的危险（如通往门前路上的黑冰）一起保护[17]。实际上，它们是通过安全保障义务或一般过错责任处理，而不属于物件致人损害责任。

2.区分抛掷物致害与坠落物致害，赋予受害人请求权选择权

抛掷物致害与坠落物致害有如下区别：直接致害原因[18]、行为属性、责任基础[19]、责任主体、物的范围[20]。两者有本质的不同，抛掷物致害属于行为致害的一般侵权，坠落物致害属于物件致害的特殊侵权。从比较法来看，法国、德国、意大利等国将抛掷物致害按照一般侵权责任处理

罗马法等因为社会居住关系简单而将占有者推定为行为人，实际上也是由行为人承担责任。我国现代社会居住关系很复杂，明显不能借鉴罗马法的做法，因此我们应当明确抛掷物致害的行为责任的本质，将其与坠落物等物件损害责任分离开来。 。

有学者认为抛掷物的说法本身不准确，无法确定是抛掷物，坠落物可将抛掷物包含其中，应参照《埃塞俄比亚民法典》第2080条统一规定为坠落物

参见：杨立新.对建筑物抛掷物致人损害责任的几点思考[EB/OL].[2016-09-13].http：//bbs.chinalawedu.com/forum-26-31/topic-298245.html.

《埃塞俄比亚民法典》第2080条规定：“建筑物的占据人，应对从建筑物上坠落的物所致的任何损害承担责任。”。本文认为统一采用该条“坠落的物”这一概念实际上是赋予受害人诉讼选择权。当受害人能够证明为抛掷人行为致害时，可选择依据一般侵权责任条款请求由行为人赔偿；当不能证明为抛掷人之行为致害时，可按照坠落物致害处理请求相关责任人赔偿。

第87条规定之坠落物无非是第85条中的建筑物、构筑物或者其他设施的一部分或者附着其上的搁置物、悬挂物[21]，第87条将坠落物进行单独规定的意义仅在于加害人不明

王竹.侵权责任法疑难问题专题研究[M].北京：中国人民大学出版社，2012：240-241.实际上，坠落物包含第85条规定的建筑物的搁置物、悬挂物和脱落物等，脱落的情形通常不发生第87条“难以确定具体侵权人的”，因为常见的建筑物脱落部分（如外墙瓷砖）属于区分所有中的共有部分，如果该部分发生侵权，即可按照第85条确定的所有者、管理者责任进行追究。而搁置物、悬挂物坠落致害时，如果能够确定侵权人，则适用第85条。故只有搁置物、悬挂物坠落致害侵权人不明时，才有第87条适用的空间。。故可将其置于第85条仅作为一款，结构更合理，且在一定程度上起到弱化第87条的作用。

3.区分物件致人损害责任与施工人责任

在大陆法系民法中，一般没有专门规定地面施工致害责任，而是将其包括在工作物致害责任中。美国法将“因在土地上进行的活动”致害责任与“因土地状况与建筑物”致害责任并列规定，可见两者有相似之处但又属于不同类型。物件致人损害责任和施工人责任在本质、行为方式[14]327、违反的义务和发生时间等方面均不同，尤其是责任主体[22]不同，故将两者区分开来对于认定责任承担意义重大。一方面，要将在建建筑物等从建筑物等致人损害中分离出来，纳入施工人责任；另一方面，也要将窨井等土地工作物从施工人责任中分离出来，纳入物件损害责任。

特别要注意施工中的物件致人损害责任与施工人责任的本质和构成要件的区别，切不能仅依据施工与否这一要素来判断属于何种责任。实践中发生在施工中的物件致人损害如防护架等，以施工人作为致害物件的具体设置者和管理人，适用第85条、第86条判决由施工人承担责任的做法是正确的

如日照华信建筑工程有限公司与费洪伟建筑物、构筑物倒塌损害责任赔偿纠纷二审【（2013）日民一终字第973号】，刘伟清与中电建路桥集团有限公司、杨洪物件脱落、坠落损害责任纠纷一审【（2015）岳民初字第2516号】，毛嘉昕诉田雷雷、段小愚、西安立体钢结构有限公司、西安立体钢结构有限公司铜川直营部、游闽物件脱落、坠落损害责任纠纷一审【（2014）耀民初字第00340号】，任计兰、张明亮等与李彦军、张青元等物件脱落、坠落损害责任纠纷一审【（2013）涉民初字第1853号】等，均属于施工中的物件致人损害责任，法院根据第85条、第86条判决由施工人承担责任。。此时不应适用第91条第1款的施工人责任，因为其有严格的适用范围，仅限于地面施工过程中。特别要強调的是，此时作为责任主体的所有人、管理人等针对的是具体致害物件而不是整个建筑工程。

4.与其他特殊侵权责任的区分

在我国，物件致人损害责任有特定的内涵，要将其与产品责任、危险责任、违反安全保障义务责任等区分开来。同一物因其致害原因和形式的不同，有时是物件致人损害责任，有时是产品责任，如安装在房顶的太阳能热水器因坠落致害属于物件致人损害责任，因漏水致害则属于产品责任。物件致人损害责任不包括易燃易爆等高度危险物和服务于高空高压等高度危险作业的设施。两者在危险性大小、归责原则和致害原因等方面不同，我国法律明确区分并适用不同的法律条文。比较法上普遍将产品责任、危险责任从物件致人损害责任中分离出来。但比较法上英美国家及《欧洲示范民法典草案》将违反安全保障义务纳入广义的物件致人损害责任中[17]506-510。而在我国，两者是不同的特殊侵权责任类型，在法理基础、归责原则、损害发生原因、构成要件和责任形态等方面都不同，应避免混淆。

此外，物件必须是有形的动产或不动产，无形财产如有毒软件也可能导致损害，但不属于物件致人损害责任[23]662-665。

（二）物件致人损害责任的责任主体及其相互关系

如前文所述，我国司法实践中对《侵权责任法》第85条、第86条规定之责任主体的法律适用较为混乱，存在法律适用不当、法律适用冲突、法律适用无据、法律适用随意等问题。这主要是由于立法不成熟、立法不明确导致的，具体包括：

第一，第86条第1款为了回应实践中发生的“楼脆脆”等事件而特别强调建设人、施工人的责任。实际上，“楼脆脆”事件中的建筑致人损害发生在未交付之前，即为在建建筑致人损害，本质上属于施工人责任，是行为责任。而我国立法上将其规定于第86条，与物件损害责任混淆。

第二，关于第86条第2款含义有不同理解，立法者及部分学者认为，该款可包括因维护瑕疵致坍塌时所有人、管理者或者使用人的责任。而有学者认为该款属于其他人的行为责任，不属于对物责任

关于《侵权责任法》第86条第2款有不同的理解。立法者及部分学者认为，该款可包括因维护瑕疵致坍塌时所有人、管理者或者使用人的责任。（参见：全国人大常委会法制工作委员会民法室.《中华人民共和国侵权责任法》条文说明、立法理由及相关规定[M].北京：北京大学出版社，2010：350；王利明.侵权责任法研究（下卷）[M].北京：中国人民大学出版社，2011：701；杨立新.侵权责任法条文背后的故事与难题[M].北京：法律出版社，2011：265.）而有学者认为该款属于其他人的行为责任，不属于对物责任。（参见：张新宝.侵权责任法[M].4版.北京：中国人民大学出版社，2016：321.）由于立法规定不明，理论上有争议，导致司法实践中除极少数案例外，通常未采用该款作为判决建筑物因维护瑕疵坍塌责任的依据。。由于立法规定不明，理论上有争议，导致司法实践中通常绕开该款而适用第85条作为判决建筑物因维护瑕疵坍塌责任的依据，造成法律适用混乱。

第三，第85条、第86条区分脱落、坠落与坍塌情形规定不同的责任主体，在司法实践中效果不好，实践中并未完全依据致害情形来归结责任，从而出现法律适用的交叉。那么区分致害情形规定是否必要？

第四，从《人身损害赔偿司法解释》第16条到《侵权责任法》第86条，可见立法者对于因设置缺陷致害建设人、施工人责任的倾向，但却始终未全面规定。那么因设置缺陷致害时责任主体到底为何呢？

1.建筑物致害的责任主体

比较法上各国统一以“因维护瑕疵或设置瑕疵”作为建筑物等致害承担责任的限制事由[24]，部分国家还列举了致害形式，如法国、德国、阿尔及利亚规定了“坍塌和脱落”

法国仅规定了“坍塌”，但法院扩大解释包括剥落；德国规定了“崩塌、脱落”；阿尔及利亚规定了“坍塌（包括局部坍塌）”。（参见：全国人大常委会法制工作委员会民法室.侵权责任法立法背景与观点全集[M].北京：法律出版社，2010：1012.），但均未区分不同致害形式进行不同规定。我国虽未全面采用“因维护瑕疵或设置瑕疵”的规范模式，而采列举致害形式的立法模式，但在《人身损害赔偿司法解释》第16条和《侵权责任法》第86条可见相关内容，且区分维护瑕疵和设置瑕疵规定不同的责任主体，学说上也常采用该标准区分论述。故在此一一讨论。

（1）所有人、管理人、使用人承担物件致人损害责任

对于因维护瑕疵致害的责任，从《民法通则》第126条到《人身损害赔偿司法解释》第16条，再到《侵权责任法》第85条、第86条，立法者始终都坚持规定由所有人、管理人、使用人承担责任（为论述

简便考虑，下文用“所有人等”替代），理论界也几乎无争议。

但对于因设置瑕疵致害的责任，存在较大争议，我国立法发展也一直态度不明确，试图单独规定因设置瑕疵致害的责任规则，但又将其局限于构筑物致害和建筑物坍塌的情形。那么因设置缺陷致害时责任主体到底应为何呢？

关于建筑物等因设置瑕疵致害时所有人等是否承担责任，我国《民法通则》第126条和《人身损害赔偿司法解释》第16条均做出了肯定的规定。在《侵权责任法》立法过程中，一般肯定建筑物等因设置瑕疵致害时所有人等的责任，争议点在于建设人等是否承擔责任

在《侵权责任法》立法探讨中，从立法观点的描述来看，主要探讨的是建设人、施工人是否承担责任，而对于所有人、管理人需要承担责任几乎是不言自明，也没有争议的。（参见：全国人大常委会法制工作委员会民法室.侵权责任法立法背景与观点全集[M].北京：法律出版社，2010：996-997.）。所有人等承担因设置瑕疵致害的基础在于：首先，若隐蔽的设置瑕疵被发现，则设置瑕疵与管理瑕疵是共同造成损害的原因。美国法上也规定在出卖人转移占有前的瑕疵致害，若所有人知晓该瑕疵而未采合理措施则应承担责任。其次，若隐蔽的设置瑕疵未被发现，则基础在于所有人等对不动产的社会义务，是物件致人损害责任。从比较法上看，法国、日本均要求所有人承担无过失责任（其中法国法明确表明不能以不知晓瑕疵的存在而免责），而德国、日本均要求所有人通过证明已尽很严格的注意义务才能免责。实际上，比较法上各国一般要求所有人等承担物件因设置瑕疵致人损害责任。因为所有人等离建筑物等较近，对其设置瑕疵最可能知晓，实践中诸多建筑物等致害是因为设置瑕疵在先，所有人等置之不理造成的。故要求所有人等承担责任，能够督促其及时修缮、维护建筑物的安全，避免损害的发生。最后，要注意在现实生活中一些情况下，特别是一些历史久远的建筑，通常找不到建设人、施工人，此时由所有人等承担责任比由受害人自担风险更合理。

（2）建设人、施工人承担因设置瑕疵的行为责任

对于建筑物等因设置瑕疵致害的建设单位、施工单位的责任，我国《建筑法》第66条、第67条，《建设工程安全生产管理条例》第55条至第65条，《建筑施工合同司法解释》第3条、第12条，一起规定了几乎所有涉及建造建筑物的主体就建筑物质量瑕疵造成损失的过错责任。包括建设单位、施工单位、勘察单位、设计单位，监理单位、提供机械设备和配件的单位、出租单位、施工设施安装、拆卸单位，以及非法转包、违法分包和挂靠双方的连带责任

1998年《建筑法》第66条、第67条规定了非法转包或者违法分包、挂靠，工程不符合规定的质量标准造成的损失的连带赔偿责任。2003年《建设工程安全生产管理条例》第55条至第61条采用列举过错行为的方式规定了建设单位，勘察单位、设计单位，工程监理单位，为建设工程提供机械设备和配件的单位，出租单位，施工设施安装、拆卸单位，对造成损失的过错责任。第62条至第65条列举了施工单位的一系列过错行为，有两点不足：一方面未对所有的过错行为造成的损失规定侵权责任；另一方面不可能列举所有的过错行为的方式。2004年最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2004]14号）》第3条规定了建设工程施工合同无效时，发包人对因建设工程不合格造成的损失的过错责任。第12条规定了发包人具有提供设计、材料或指定分包的过错，造成建设工程质量瑕疵的过错责任。并规定了承包人的过错责任。。《人身损害赔偿司法解释》第16条规定了构筑物因设置瑕疵时设计人、施工人的责任。我国《侵权责任法》第86条，规定由建设单位、施工单位承担建筑物等因设置瑕疵致害的责任

《侵权责任法》第86条规定了建筑物等倒塌时由建筑单位、施工单位承担连带责任，但未明确说明是因为设置瑕疵造成的，应当予以明确。。有如下理由和考虑：第一，建设单位与施工单位不是对建筑物的致人损害本身承担责任，而是对自己的过错行为承担责任。故属于行为责任，而不是物件致人损害责任[14]320。第二，设计人等不承担直接责任。因为受害人与设计人的法律关系太远；设计人等一般处于辅助、配合的地位；受害人有时根本找不到设计人等[10]996-997。第三，实践中建筑物坍塌问题严重，应引起重视。因为建设人具有经济优势且受害人一般无从知晓建筑物等坍塌的实际原因，而只能知晓造成损害的建筑物等的建设单位和施工单位。此外，由建设人和施工人承担责任能避免让本身也是受害人的所有人等承担坍塌的责任所带来的不公平。还可以督促建设、施工单位按照法律规定，严格遵循建筑设计进行施工，保障建筑物等的安全[23]693-694，704。《人身损害赔偿司法解释》第16条的规定在实践中执行得很好，由多个主体承担连带责任能够更好地保护受害人，应予以继承。比较法上也有建设人、施工人承担因设置瑕疵致害责任的类似规定，如英国法规定了施工人对设置瑕疵致害的责任，美国法规定了出卖人、出租人对转移占有前瑕疵的责任，德国法规定了前占有人的责任。

综上，本文建议统一规定各致害情形时的责任：因维护瑕疵致害时由所有人、管理人或使用人承担责任。因设置瑕疵致害时由所有人、管理人、使用人与建设人、施工人承担连带责任，赋予受害人选择权。需要强调的是，所有人、管理人、使用人承担的是因设置或维护瑕疵致害的物件致人损害责任，建设人、施工人承担的是因设置瑕疵致害的过错行为责任。故对于物件损害责任而言，并没有区分设置和维护瑕疵做不同规定，这与比较法上一般做法保持一致。

2.数个责任主体间的相互关系

（1）所有人、管理人、使用人间的相互关系

要弄清因维护或设置瑕疵致害时所有人、管理人和使用人承担责任的关系，首先需要厘清其含义。关于管理人的含义，《侵权责任法》第85条的立法条文说明中特别强调了国有资产的管理人[25]。据此学者认为宜做限制性解释，物业服务公司并不属于这里的管理人[14]319，[15]237，[16]129-130。司法实践中有法院据此判决物业公司不承担责任

如葛红贝与浙江平安物业管理有限公司等建筑物所属物件坠落损害赔偿纠纷重审案【（2015）丽莲民重字第1号】。。但立法条文说明强调并不仅限于国有资产的管理人，其认为管理人是指对建筑物等设施及其搁置物、悬挂物负有管理、维护义务的人[25]344。使用人是新增加的责任主体，指因租赁、借用或者其他情形使用建筑物等设施的人。其不仅对搁置物、悬挂物，还对建筑物、构筑物或者其他设施本身承担因其管理、维护不当造成损害的责任[25]345。虽理论上关于使用人是否承担责任及范围有多种意见

有学者认为使用人原则上不承担责任，只对建筑物上的搁置物、悬挂物致害承担责任。有学者认为使用人在没有合同约定的维修管理义务时不承担责任。也有学者认为由使用人承担责任，可促进使用人实施维护行为，避免损害的发生；且一些情况下是因使用人对物件的不当使用导致损害的发生。（分别参见：张新宝.侵权责任法：4版[M].北京：中国人民大学出版社，2016：320；王洪亮.安全交往义务基础上的物件致损责任——《侵权责任法》第11章“物件损害责任”的理解与适用[J].政治与法律，2010（5）：57；王利明.侵權责任法研究（下卷）[M].北京：中国人民大学出版社，2011：689.）。但本文认为，这是为了督促使用人履行维护义务而由法律特别规定的使用人的过失责任，从而将合同义务上升为法律义务。依合同义务承担责任的物业公司也是基于法律的特别规定。且比较法上德国、日本、美国等均将依合同约定有维护义务的债权使用人作为责任人，值得我们借鉴。

司法实践中当所有人、管理人、使用人分离时他们之间如何承担责任做法各异

司法实践中大多数按连带责任处理，部分要求承担按份责任，还有个别要求承担补充责任。因维护瑕疵致害时，所有人、管理人、使用人承担连带责任的案例，如驻马店市经盛置业有限公司与被申请人郝保红、河南中门置业有限公司建筑物、构筑物倒塌损害责任纠纷一案再审【（2015）驻民提字第4号】，王行义、王彬与西安万胜房地产开发有限责任公司、西安万华园物业管理有限责任公司等物件损害责任纠纷二审【（2014）西中民二终字第01870号】等；所有人（同时也是管理人）与使用人承担按份责任的案例，如深圳市东逸兴贸易有限公司、房小东与黄仕轩生命权、健康权、身体权纠纷二审【（2015）深中法民终字第802号】；承担补充责任的案例，如洪仕法、刘春华、简杏宜、简敬孔与广州市海珠区江海街红卫第十五经济合作社建筑物、构筑物倒塌损害责任纠纷二审【（2014）穗中法少民终字第117号】。。本文认为，一般情况下首先由直接管理、控制的管理人、使用人承担责任。当其能证明其管理没有过错或为防止损害发生尽了必要注意，则由所有人承担责任。因为根据谁控制危险谁负责的原则，其最有能力预防损害的发生，在经济上是最有效率的。比较法上德国规定由直接占有人代替所有人承担责任，日本规定由直接占有人承担第一性责任。但当损害是因为隐蔽缺陷造成的，完全由管理人、使用人承担责任并不妥当，或管理人、使用人能证明其管理没有过错或为防止损害发生尽了必要注意，此时应由所有人承担责任。这样既符合从《民法通则》第126条到《侵权责任法》第85条一贯使用“或”字衔接该多个主体的规定，也与比较法上日本规定多个主体之间按顺序承担责任的做法一致。另外，当该多个主体存在共同过错时，可按规定要求承担连带责任。

（2）所有人、管理人、使用人与其他责任人的追偿或连带关系

有其他责任人的，所有人等向受害人赔偿后可向其行使追偿权。我国《侵权责任法》第85条对此进行了规定。如由于承揽人的过错，防护栏没有安装牢固后脱落致害，所有人应承担物件致人损害责任，但可向承揽人追偿。又如，客人不小心触碰花盆使其坠落砸伤他人，所有人或管理人应先承担赔偿责任，再向有过失的客人求偿。这样是考虑到受害人往往不了解第三人的存在，而比较容易知晓所有人等。且第三人的原因是损害发生的主要原因，所有人等往往也有过错，在追偿时要考虑建筑物等物件致害时所有人等自身的过错程度[23]690。要注意第三人是对其行为承担责任，所有人等是对物的责任。在比较法上，一般也规定所有人、占有人承担责任后可以向其他责任人追偿。

特别强调的是，因设置缺陷致害时建设人、施工人也属于上文“其他责任人”的范畴，但关于所有人等与建设人、施工人之间的关系一直存在“追偿”和“连带责任”两种意见。本文认为，由于其损害的严重性及为了更好地保护受害人等原因，建议由建设人、施工人也承担对外的直接责任，此种责任属于行为责任。比较法上英国规定了施工人的责任，美国规定了出卖人责任，德国规定了前所有人责任，都是对因建设人、施工人设置缺陷致害做出的特别规定。故所有人等与建设人、施工人对外承担连带责任。但为避免不公平并确保追究真正责任人，应同时规定所有人等对建设人、施工人的追偿权。《社科院民法典草案建议稿·侵权责任编》第1674条也规定因设置瑕疵致害时，保有人与设计人、施工人、监理人承担连带责任后，保有人有权向负有责任的设计人、施工人、监理人追偿[24]138。

（3）第三人独立责任

若是第三人单独原因引起建筑物致害，则依据第三人独立责任适用该法第28条，如某人在修建地下设施时，擅自在他人的房屋下进行挖掘或非法爆破等，导致他人的房屋倒塌；此时应当由相关的行为人承担责任。这些其他人的责任不属于对物责任，而是行为责任[14]321。物件致人损害责任，通常是在行为人责任之后的，如果有行为因素致害，应由行为人承担责任。又因为所有人等因维护瑕疵坍塌责任应与脱落、坠落一并规定，故第86条第2款规定不必要，应删去。

当维护瑕疵、设置瑕疵或第三人原因其中两个或以上同时发生作用导致损害时如何承担责任？实践中，有时建筑物等致害是由维护瑕疵和设置瑕疵共同造成的，且无法区分

如成都城建投资管理集团有限责任公司与张国良建筑物、构筑物倒塌损害责任纠纷案【（2015）成民终字第5192号】，法院认为作为建设人未尽到建设质量安全和验收的注意义务，作为管理人未尽到管理维护的义务，据此判决因建造过错和管理过错承担责任。。还有维护瑕疵或设置瑕疵与第三人原因结合导致损害发生的情形

如王行义、王彬与西安万胜房地产开发有限责任公司、西安万华园物业管理有限责任公司等物件损害责任纠纷案【（2014）西中民二终字第01870号】，因房屋维护瑕疵和第三人原因导致房屋坍塌，所有人、管理人和第三人承担连带责任。又如单建凯与陈旭月、崔翔法建筑物、搁置物、悬挂物塌落损害赔偿纠纷案【（2009）浙温民终字第1549号】，房屋质量问题与第三人原因结合导致房屋倒塌，因共同过错行为承担连带责任。。此时，首先应查清致害原因，由造成主要原因者承担责任。在很多情况下，可能建设人、管理人或第三人等都有过错，且不能确定主要原因者，应根据具体情况判决连带责任或按份责任。如这些责任人的行为都可能造成损害发生或存在共同过错，则这些责任人应对受害人承担连带责任[23]706；否则根据各自过错承担按份责任。

此外，在建筑工程存在转包、分包、挂靠时，基于法律规定还会涉及到转包人、分包人、挂靠双方的责任。一种情形是施工结束后因设置瑕疵存在质量问题致害，根据《建筑法》第55条和第67条由总承包人、转包人、分包人与实际施工人承担连带责任

因为《建筑法》第55条规定了总承包单位与分包单位就分包工程的质量承担连带责任。第67条规定承包单位非法转包、违法分包时与接受转包、分包的单位承担连带责任。。合法与非法，仅影响发包人和承包人的内部关系，不影响作为发包人、转包人的施工人对受害人承担损害赔偿责任。另一种情形是施工过程中物件致人损害，当涉及非法转包、违法分包时，转包人、分包人与施工人根据《建设工程安全生产管理条例》第24条承担连带责任

如刘伟清与中电建路桥集团有限公司、杨洪物件脱落、坠落损害责任纠纷一审【（2015）岳民初字第2516号】。；当涉及选任过失时，发包人、转包人根据《人身损害赔偿司法解释》第10条承担相应责任

如温岭市热带风暴水某某园与台州某某玻璃有限公司、陈某某建筑物、构筑物倒塌损害责任纠纷二审【（2010）浙台民终字第315号】，毛嘉昕诉田雷雷、段小愚、西安立体钢结构有限公司、西安立体钢结构有限公司铜川直营部、游闽物件脱落、坠落损害责任纠纷一审【（2014）耀民初字第00340号】。。而挂靠情形下根据《建筑法》第66条由挂靠关系双方承担连带责任。

（三）建筑物等致害时过错的判断标准

建筑物等因维护、设置瑕疵致害时所有人、管理人、使用人的责任采用过错推定原则是没有争议的。《民法通则》第126条、《侵权责任法》第85条均使用“能够证明自己没有过错的除外”的表达方式，2010年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第4项规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。”进一步明确了其过错推定的归责原则。

建筑物等因设置瑕疵致害时建设人、施工人的责任采用何种归责原则存在争议，理论上存在无过错责任说、过错推定说和一般过错原则三种主张。本文认为此时建设人、施工人的责任不属于物件致人损害责任，是违反安全建造义务的行为责任，故不是无过错责任，应采过错责任原则。至于采一般过错原则还是过错推定原则，则与立法政策有关，本文不做细致讨论。

实际上，无论过错推定还是一般过错原则都会涉及过错的判断标准问题。因为被告可能会证明自己无过错，最后仍需要法官对有無过错进行认定和判断。但在我国实践中，多数案例简单适用过错推定甚至无过错原则轻率地推出相关主体的责任。在可能涉及多个责任主体时，采用过错推定甚至无过错原则结合我国区分致害形式规定不同责任主体的立法模式，一些法院甚至随意选择归责某个主体。笔者从北大法宝案例数据库、中国裁判文书网上收集的大量案例中未有一例相关主体通过证明自己无过错而免责。司法如此随意、不严谨极易引发不公平。故亟需明确建筑物等致害时相关责任主体的过错的判断标准，一方面为可能责任主体提供证明自己无过错从而免责的机会；另一方面为法院提供过错的认定标准，促进司法的确定性和统一性，维护司法公正。

1.过错的判断标准与设置、维护瑕疵的关系

建筑物等的倒塌、脱落或坠落，实际上是指“设置、保管有瑕疵”。建筑物等物件致人损害责任与人为原因导致损害的情形是存在区别的，如果是人为原因造成的，属于直接的侵权行为，适用第6条第1款即可。这里建筑物等的倒塌、脱落或坠落，从根本上来说，是因为其设置、维护瑕疵造成的。设置、保管瑕疵是建筑物等物件致人损害责任的构成要件，具体体现为：设计不合理、建筑材料使用不适当、建筑方式不适当、管理（保养）不及时或者不适当、安全设置缺漏或者不适当等[14]318-319。而关于所有人等的过错认定中，即使所有人等证明自己尽到了注意义务，但其设施仍存在缺陷表明具有过错。可见，一方面有过错表明有设置、维护瑕疵，另一方面有瑕疵又可认定过错的存在。可见，同作为责任构成要件的设置、保管瑕疵与过错联系紧密。

在我国司法实践中，采用的是瑕疵致害或损害事实——违反相关义务——过错的思考路径。有案例认为致害原因说明未尽到相关义务从而证成过错。如重庆建工第四建设有限责任公司与王安明、王星等建筑物、构筑物倒塌损害责任纠纷二审【（2013）渝一中法民终字第04214号】，法院认为“事故系因护栏年久失修倒塌而发生，表明建工四建未尽到足够的维修养护责任，存在过错。”有案例认为损害事实本身说明未尽到相关注意义务从而认定有过错。如成行与全州县市容管理局、全州县人民政府住房和城乡建设局建筑物、构筑物倒塌损害责任纠纷二审【（2013）桂市民一终字第447号】，法院认为“现石栏杆断裂造成他人损害，说明被告全州县市容局维护、检查、管理不到位。”可见，我国始终将违反相关义务作为过错的判断标准，瑕疵是判断违反相关义务的一种标准而已。

比较法上也有类似做法。日本学说认为，无论是对工作物致害责任采过错推定说还是无过错说，都要求设置和管理瑕疵这一构成要件。是否实施了为确保安全通常应该实施的行为这一情况，构成决定有无设置或保存瑕疵的要素。司法实践中，也将义务的违反作为瑕疵加以认定。有学者认为这是一种从客观的瑕疵推定主观的过失的责任。瑕疵认定的构造与过失的认定构造是相似的[7]395-397。

2.建筑物等致害时各相关主体过错的判断标准及免责事由

我国关于建筑物等致人损害规定了多元责任主体，既包括比较法上通行做法的所有人，也包括部分国家规定的管理人、使用人，还有我国独创的建设人、施工人承担连带责任。这些主体承担建筑物等致害责任的基础不同，则对其过错的判断标准也有所区分。具体如下文论述。

（1）建筑物等致害时所有人过错的判断标准及免责事由

关于建筑物致害时所有人过错的认定之争议焦点在于，被告能否通过举证自己已尽到必要的注意义务而证明其没有过错进而不承担责任。我国建筑物等致人损害责任所有人的责任采过错推定原则，但笔者在大量案例中未找到一起案例所有人以其已尽到合理的注意义务为由获得了免责。学说上也主张对所有人采取严格的过错认定标准。本文认为建筑物等致人损害责任对所有人适用特殊的过错推定原则。

特殊的过错推定属于过错推定的一种，指在某些特殊的侵权行为中，虽然可以表明行为人已尽到最大努力防止损害的发生，或已经采取措施避免损害的发生，都不能视为没有过错。法律规定行为人要推翻对其过错的推定，必须证明有法定的抗辩事由的存在，以表明自己无过错从而免责。由此可见特殊过错推定对加害人责任的严格性。其严格性突出表现在加害人免责事由的限定性上，只有不可抗力、第三人过错、受害人的过错引起损害的情况下才能免责。这种严格性使特殊的过错推定极类似于无过失责任，但两者是有根本区别的。无过失责任中受害人的故意行为和第三人行为免责，但受害人过失和不可抗力情况下却不能免责或减责，因为若承认受害人的过失和不可抗力可作为加害人没有过错或过错程度轻微的抗辩，则完全体现了过失责任的要求。法国法将这种特殊的过错推定称为“不可推倒的过错推定”并适用于物件致人损害责任等[26]。

我国关于建筑物等致害的所有人责任也采取的是特殊过错推定。所有人举证自己尽到合理注意义务不足以推翻存在过错的推定。因为采取的措施未能避免损害的发生，也就很难说明义务的履行达到了控制危险实现的标准和强度。即使所有人未发现隐藏的设置瑕疵，基于其社会义务仍要承担责任。这与比较法上各国尤其是大陆法系国家对所有人已尽必要注意义务采严格标准相一致。

综上可知，建筑物等致人损害责任中，所有人责任采特殊过错推定原则，对其已尽必要注意义务采严格认定标准，即只有证明损害是因第三人原因、不可抗力、受害人自身的原因造成的才能表明其没有过错，而不能笼统地以自己已尽注意义务证明其没有过错进而要求免责[27]。

（2）建筑物等致害时管理人、使用人过错的判断标准

我国建筑物等致人损害首先由管理人、使用人承担责任，若其尽到了必要的注意义务，则由所有人承担责任。可见管理人、使用人与所有人的责任有所区别，管理人、使用人承担建筑物等物件致人损害责任是有限度的。只要管理人、使用人能证明其管理没有过错或为防止损害发生已尽必要注意便可免责。故对于管理人、使用人来说，其过错认定以是否违反了必要注意义务为标准。这与比较法上日本、韩国的做法一致。《日本民法典》第717条第1款、《韩国民法典》第758条第1款均规定工作物首先由占有人承担责任，但占有人为防止损害发生已尽了必要注意的，损害由所有人赔偿。可见对占有人（相当于我国的管理人、使用人）采用的是合理注意义务标准。

（3）建筑物等致害时建设人、施工人过错的判断标准

建設人、施工人承担建筑物等致害责任是因为其违反了安全建造的义务造成设置瑕疵，属于一般过错行为责任。故其过错的认定以是否违反了安全建造义务为判断标准。在具体考虑时要注意如下几点：A.考虑建设人、施工人是否遵守了建筑相关法律、法规等规范性文件，如《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等。B.考虑建设人、施工人是否遵循了公认的建筑规则和工程规则。C.考虑建设人、施工人是否满足了具体情况下对建筑物等安全的要求。建筑物等的建造是非常专业的问题，普通人难以判断，所以通常需要借助于专家的鉴定。要注意，法律规定和行业规则都是最低限度的标准，即使遵循了也并非一定可以免责[15]231-232。

综上所述，在建筑物等致人损害责任中，针对所有人责任采特殊的过错推定，对其已尽必要注意义务采严格认定标准，须有法定的免责事由：不可抗力、受害人过失、第三人过错；针对管理人、使用人责任采一般过错推定，管理人、使用人只要证明已尽合理注意义务即可推翻过错进而免责；针对建设人、施工人责任采一般过错原则，以其是否尽到合理的建筑安全义务为标准。

结论

本文建议《民法典·侵权责任编》中“物件致人损害责任与施工人责任”一章中“物件致人损害责任”一节的条文如下：

第十一章物件致人损害责任与施工人责任

第一节物件致人损害责任

第八十五条（一般规定）

物件致人损害的，物件的所有人、管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

第八十六条（建筑物等损害责任）

建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落、坍塌造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。因设置缺陷造成他人损失的，由所有人、管理人或使用人和建设人、施工人承担连带责任。

所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。

从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，由所有人、管理人承担责任。

第八十七条（土地工作物损害责任）

窨井等地下设施造成他人损害，所有人、管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。

第八十八条（堆放物损害责任）

堆放物倒塌造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

第八十九条 （妨碍通行物损害责任）

在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任。

第九十条（林木损害责任）

因林木倾倒、折断或者果实坠落造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。ML

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Abstract：

In narrow sense， the term of “objects” under object damage liability is based on buildings and includes six types including buildings in China. Throwing objects， naturally formed objects placed or suspended on a structure， liability for damages caused by grand construction and other special tort liabilities are excluded. Article 85 and Article 86 of the Tort Liability Law differentiate forms of building damage and prescribe different liabilities， which is not reasonable in theory and cause chaos in practice. Therefore， there should be a unified regulation as to all forms including the fallingoff of objects， which means the owner， manager or user shall bear the object damage liability caused by the setup or management defect. Based on the severity of damage and in order to protect the victims， the construction employer and contractor shall bear behavior liabilities caused by the setup defect. In terms of internal relations， the manager or user shall take responsibility first， but could be exempted from being liable if necessary duty of care has been fulfilled. Under this circumstance， the owner shall bear special presumption of fault liability. In terms of external relations， the owner has the right to recover from the other liable persons such as the construction employer and contractor.

Key Words： object damage liability； building damage； definition of objects； responsibility subject； judgment standard of fault

本文責任编辑：林士平