财宝概念研究两题

摘要：

来自西方的财宝概念与我国本土的埋藏物概念一度契合，所以，最初把财宝翻译为埋藏物是正确的。但随着实践的发展，财宝的概念在客体的范围上、在客体的存在空间上、在客体的古旧度上、在有无所有权前手上，都与埋藏物的概念不同。“财宝”的外延大于“埋藏物”，所以，我国在未来制定民法典时，应放弃埋藏物的概念，改采财宝的概念。此外，财宝可分为严格财宝和非严格财宝，后者严格说来是遗忘物，我国立法区分了两者，但我国物权法理论尚未做到这一点，所以，我国学者并不认为严格财宝是无主物，由此发生了不必要地无限寻找藏宝者的继承人的错误判例，因此，要把财宝与遗忘物区分开来。进而应更新我国物权法理论中的财宝构成要件理论，增加“古旧”的要件，把20年作为古旧的标准。并建立准财宝的概念涵盖新的被发现物。

关键词：财宝；埋藏物；严格财宝；非严格财宝；遗忘物

中图分类号：

DF521

文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2017.02.04

无论在西方还是东方国家，人们都有掘土藏宝的习惯，在古希腊、罗马，尽管有发达的银行制度

关于古希腊罗马的银行制度，参见：徐国栋.罗马法中的信用委任及其在现代法中的继受——兼论罗马法中的信用证问题[J].法学家，2014（5）.，但掘土藏宝仍是一种普遍的储蓄方式。东方国家也是如此。例如，宋朝时，洛阳很多财主家都有掘地藏金的习惯，其后人在卖房时会考虑到这一点，有意向买主索要“掘钱”

在朝廷当大官的张观买房时，卖家一而再、再而三地索要“掘钱”，最后张多付钱1000多缗，卖主才交付房子。大家都认为张观这笔钱白付了，不料张观买下后，竟然真挖出了一只石匣子，内装数百两黄金，正好与他买房子的全部费用相当。（参见：李靖轩.没有银行，古代百姓如何储蓄[J].国学，2013（7）：59.）。藏宝习惯的东西兼有性造就了财宝问题的普遍性，这是本文对财宝概念进行比较研究的基础。

本文只研究财宝的概念，对于财宝的归属，例如是归发现人还是归国家，略过不论，即使在论述中涉及财宝归国家的规定，并不代表我赞同此等规定。

一、西方的财宝概念与我国的埋藏物概念比较研究

（一）罗马法中的财宝制度及其被继受

1.罗马法中包含自然赠与的财宝概念及其三维存在空间

西方国家对财宝的法律规制起源于古希腊[1]。

但起源不等于制度化，只有罗马法对财宝处理做了详细的规定，所以，还是从罗马法开始谈西方国家财宝法的历史为宜。

（1）关于财宝的范围。对此有不同的学说，持论者理解的财宝宽窄不一，有如下述。

最窄的是“金钱说”，为保罗所持：“财宝是某个古人存储的金钱，其存在被遗忘，以至于没有了所有人，这样，在并非他人地方发现了的，成为发现人的……”（D.41，1，31，1，保罗：《告示评注》第31卷）[2]。

此说的基础之一是罗马铸币的产生。到塞尔维尤斯·图留斯（Servius Tullius，公元前579年-公元前535年在位）王的时期，罗马有了铸币[3]

，因而有了藏的对象。基础之二是古罗马人的藏宝习惯：人们把闲钱埋入地下以备不时之需，时间长了，藏宝人忘却了其所为或因被动移居丧失了财宝依托的家宅，发生多年后财宝被他人掘出的事情。应该说，“金钱说”的影响很大，下文将述，后世的英美法至今把金钱或贵金属锭块作为构成财宝的一个要件。更有甚者，中世纪西班牙学者古铁雷斯（Leonardo Gutierezz de Huerta，1680-1736年）从词源的角度考证，拉丁词Thesaurus由Thes和Aurus构成，前者是希腊词，意思是“地方”，后者是拉丁词，意思是“金子”。这样，Thesaurus就是“有金子的地方”的意思[4]。

无疑，这样的考据强化了“金钱说”。

现代法学

徐国栋：财宝概念研究两题

较宽的是“首饰说”。格拉西安、瓦伦丁尼安、狄奥多西三位皇帝联名发布的一个敕答把财宝定义为“财宝即不知名的所有人在久远的时期放置的首飾（monilia）（C.TH.10，18，2）[5]。

首饰的外延比金钱宽多了。

更宽的是“动产说”，见诸列奥与芝诺皇帝的敕答：财宝是由不知名的主人在很久以前藏匿的动产（C.10，15，1，1）[6]。

这一法言进一步放宽了财宝的范围，只要是动产即可，当然应该是较有价值的动产。

最宽的是佛罗伦丁的“地面自然物说”：在海岸上发现的宝石、美玉和其他物，立即按自然法成为发现者的（D.1，8，3，佛罗伦丁：《法学阶梯》第6卷）[7]。

这一法言是叛逆性的，它不要求财宝是金银制品，也不要求它们有前所有人，也不要求它们被藏匿，甚至可以贴地存在，构成对财宝概念的最宽泛解释。富有意味的是，由于被优士丁尼在其《法学阶梯》2，1，18中采用[8]

，佛罗伦丁的上述主张转化为官方主张。

总之，在罗马原始文献中，财宝的范围有放宽的趋势。

（2）关于财宝的存在之所。对此有“土地说”和“地方说”两种观点，以下分述。

“土地说”为特里芬尼努斯所持，但他也兼采“地方说”。“如果他权人发现了一个财宝，须指出的是，就他为之取得的人而言，如果他在别人的土地（Ager）上发现了财宝，他只为该人取得部分财宝；如果他在其尊亲或主人的地方（Locus）有所发现，全部归他从属的人（D.41，1，63pr.，特里芬尼努斯：《论断集》第7卷）[9]。

这一法言的重要之处在于假定可在“土地”和“地方”发现财宝。在土地中发现的，不妨称为埋藏物。以土地为坐标，“地方”则包括地下、贴地、地上三个维度。涉及“地下”这个维度的，是埋藏物。涉及“贴地”这个维度的，可以前引佛罗伦丁提到在海岸上发现的宝石、美玉和其他物为例。涉及“地上”这个维度的，有如在天花板上、在树上的老鸹窝里发现的隐藏的钱币或其他有价值物品。令人遗憾的是，特里芬尼努斯这个法言的译者范怀俊把可以存在于这三个维度的Thesaurus译成“埋藏物”[9]

，显然不妥，把三个维度缩减成一个维度了。范怀俊受我国学者“被发现物必须处在地下”的前见的支配，做出了上述缩减

做这样的缩减的译者是多数。他们是《马耳他民法典》《路易斯安那民法典》《德國民法典》《埃塞俄比亚民法典》《法国民法典》《意大利民法典》等民法典的译者，不做此等缩减的有《菲律宾民法典》《魁北克民法典》的译者。详细的分析参见：徐国栋.财宝耶？埋藏物耶[G]∥“第五届两岸民商法前沿论坛——民法典编纂与创制发展”论文集（上册），74-81.。

“地方说”为保罗所持。如果说特里芬尼努斯谈到财宝的所在之处时在“土地”与“地方”之间骑墙，保罗则旗帜鲜明地采“地方”一元论。前引D.41，1，31，1这个法言只把“地方”假定为财宝的隐藏地。地方是个三维空间，这样就通过拓宽发现地点的方式拓宽了财宝的范围。

最后的官方意见体现在533年的优士丁尼《法学阶梯》2，1，39中：“某人在自己的地方发现的财宝，神君阿德里亚努斯遵循自然衡平，把它授予发现人。……”[9]

显然，这个法言像保罗一样采用“地方”一元论，假定财宝的存在之所是个三维空间，它包括土地，但不限于土地。

2.现代西方国家对罗马法中的财宝制度的继受以及分化

除了少数的例外，差不多所有的西方国家都继受了罗马法留下来的财宝概念和相应的制度。下面在法语世界、德语世界、意大利语世界、西班牙语世界、英语世界中各挑一部民法典说明这种继受。

法语世界的民法典选1804年的《法国民法典》，其第716条第2款规定：所谓财宝（trésor）是指，被掩藏或被埋藏的，其发现纯属偶然，任何人均不能证明享有所有权之物[10]。

德语世界的民法典选1900年的《德国民法典》，其第984条规定：长期被隐藏以致不再能查明所有人的物（财宝）被发现，且因该发现而被占有的，所有权的一半由发现人取得，另一半由该财宝（Schatz）被隐藏于其中的物的所有人取得[11]。

意大利语世界的民法典选1942年的《意大利民法典》，其第932条第1款规定：财宝（Tesoro）是某一隐藏或埋藏在地下的，任何人均无法证明自己是其所有人的、有价值的动产[12]。

西班牙语世界的民法典选1857年的《智利民法典》，其第625条第2款规定：钱币、珠宝或其他经人加工的珍贵财物，如长时间被埋藏或隐藏而未留有其所有人的记号或标志，谓财宝（tesoro）。

英语世界的民法典选1808年的《路易斯安那民法典》，其第3420条第2款规定：财宝（treasure）是被隐于另一动产或不动产中的动产，并经过了一个足够长的时间以致不能确定其所有人[13]。

上述规定中的trésor、Schatz、tesoro、tesoro、treasure都是拉丁词thesaurus的对译，都是“财宝”的意思，不是“埋藏物”的意思。所以，采用这些术语的民法典都是罗马法中财宝制度的继受者。

尽管如此，它们的继受是有所选择的。从财宝的外延来看，《法国民法典》和《德国民法典》采用“物说”，该词连不动产都能包括，但不动产显然不能被隐藏或埋藏，所以，这里的“物”实际上是动产。《意大利民法典》《路易斯安那民法典》也采“动产说”。只有《智利民法典》采用保罗的财宝理解（金钱），兼采“首饰说”（经人加工的珍贵财物）。显然，“动产说”中的财宝范围较大，“金钱说”加“首饰说”中的财宝范围较小。

从财宝存在的空间来看，《法国民法典》采“土地说”，其第716条第1款规定：财宝的所有权，属于在自己土地（Fonds）发现该物的人；如财宝是在他人土地内发现，一半属于发现人，另一半属于土地所有权人。不难看出，该款排除了在水中发现财宝的可能。其中的“土地”，指属于某个人的地方。财宝处在地下的，谓之埋藏，处在地表上的建筑或树木中的，谓之隐藏。本款把被发现物处在土地中的原因归结为“掩藏”和“埋藏”，这就排除了被发现物是大自然的赠与的可能。这条的来源是波捷（Robert Joseph Pothier，1699-1772年）的《所有权论》，其中，他主张财宝必须埋藏在土地、田野或楼宇中[14]。

《意大利民法典》《路易斯安那民法典》的规定在这方面跟《法国民法典》一样。

《德国民法典》不采“土地说”，不把财宝的存在空间限定为陆地。其第984条的制定者竭力避免使用“土地”这个词，而采用 “被隐藏”（verborgen）的被动语态结构。这就让人想到被隐藏的地点不以土地为限，水体也可藏宝。由于晚于《法国民法典》差不多100年制定，《德国民法典》的起草者有机会考虑把藏宝地点限于陆地的做法的局限性。然而，优士丁尼罗马法未考虑水下财宝的漏洞被英国法和希腊法的规定填补了：布莱克斯通把地表上的或海中的财宝定为第一个发现人所有，而把埋藏的财宝定为王室所有[15]。

希腊法则规定在海中发现的物品一半归发现人，一半归残废海员公库[15]156。不排除《德国民法典》借鉴了上述国家经验的可能。

《智利民法典》第625条第2款看起来采取“开放说”，但在该条之后的规定（尤其是第627条）提到在他人的土地或建筑中挖宝。综合起来看，该法典还是采用“土地说”。

尽管有这些差异，两个派系的民法典在贴地物不构成财宝上一致。用波捷的话来说：“在地表上发现的财宝，例如钱包、首饰，则属于遗失物，不归财宝规则管辖”[14]。

由此可以说，佛罗伦丁的观点在后世无人继受。

（二）中国古代法中的埋藏物制度

1.宿藏物制度

尽管有人把我国的埋藏物立法追溯到汉代[16]

，但没有提供确切的文献依据。到唐朝才出现这样的依据。唐《杂令》规定：“诸官地内得宿藏物者听收。他人地内得者，与地主中分之。即古器形制异者，悉送官酬其值。”该条十分慷慨：在公地里获得埋藏物，让发现人取得完全的所有权；在私人地里获得埋藏物，发现人与地主各得50%的所有权；若系古代文物之类，则由官府收购[17]。

宿藏物中“宿”字的含义是“旧有的”（例如宿怨）、“年老的”[18]。

所以，“宿藏物”的概念没有说藏在地下还是其他地方，只说藏得有年头了，以此强调被发现物必须具有古旧性。

《宋刑统·杂律》依循《唐令》规定：诸于在他人地内得宿藏物，合与本主中分。但若得古器，形制异而不送官者，罪之[19]。

假设《唐令》（715年）是我国的第一个规定财宝问题的立法，阿德里亚努斯（117-138年在位）确立了罗马法中影响后世的财宝法规则，可以说，我国的财宝立法比较晚近，尽管商代（公元前17-公元前11世纪）晚期我国即有了铜铸币[20]。

2.埋藏物制度

唐宋的宿藏物制度到了元朝，转化为埋藏物制度。元朝的《通制条格》记载：至元十三年闰三月，中书户部呈：王拜驴等于贺二地内掘得埋藏之物，拟令得物之人与地主停分。今后若有于官地内掘得埋藏之物，于所得物内壹半没官，壹半付得物之人。于他人地内得者，依上与地主停分。若租佃官私田宅者，例同业主。如得古器珍宝奇异之物，随即申官进献，约量给价。如有诈伪隐匿其物，全追没官，更行断罪。都省准拟[21]。

在这个文件中，埋藏物的概念可能是首次出现。

接下来的《大明律》继续沿用埋藏物的概念，规定：若如在官私地内掘得埋藏之物者，并听收用。若有古器、钟鼎、符印异常之物，限三十日内送官，违者杖八十，其物入官[16]。

《大清律》完全沿用上述规定。

比较来看，宿藏物和埋藏物的类型主要是金银财物[22]

，其次是古器、钟鼎、符印等。可以说，我国古代法对“财宝”的理解以“金钱说”为基调，跟保罗的观点比较接近。就财宝的存在空间而言，宿藏物的概念允许“财宝”被藏于地下、地上甚至于土地以外的地方，但不允许裸露于地表，因为如此无所谓“藏”。所以，这个概念与保罗的“地方说”一致。但埋藏物概念中“埋”字的土字旁强调被发现物必须处在土地中，而这个词的本义是“在土里”的意思，如此，“裸露在土地之上”也被排除了。埋藏是人的行为，由此又把被发现物与其所有权前手的关联建立起来。所以，埋藏物的概念与特里芬尼努斯的“土地说”一致。由于改宽为窄，用“埋藏物”取代“宿藏物”，是一种倒退。

总之，从学说多样性的角度看，西方的“财宝”与我国的“埋藏物”相似而已，并不在含义上完全等值。

（三）“财宝”与“埋藏物”在日本的交集及等值处理

1.日本对中国宿藏物和埋藏物概念的继受

唐朝法律对亚洲周边国家产生了重大影响。日本文武天皇（697-707年在位）制定的《大宝律令》借鉴了唐律，惜乎此律今已不存[23]。

存者為稍在它之后的《养老律令》（718年），该律令继受了《唐令》中的宿藏物的概念及其相应规定。谓：“凡官地内得宿藏物者，皆人得。人于他人私地得，与地主中分之。制异者，悉送官，酬直”[24]。

显然可见，该条的文字与其《唐令》中的对应物几无二致，宿藏物的概念就这样到了日本。

18世纪末，德川幕府后期，地方一些名藩掀起了模仿中国明律的风潮。到了明治初年，则大量吸收明清律[25]。

埋藏物的术语可能就是在那时传到日本去的。

2.日本新旧民法对“埋藏物”与“财宝”的等值处理

明治后期，日本转而学习西方法。1890年制定了旧《日本民法典》，1893年生效。它是法国学者博阿索那德（Gustave Boissonade，1825—1910年）起草的。其财产取得编第5条第1款规定：“于他人之物中偶然发现的埋藏物，若无法知道其所有人，其一半给予发现者”。第23条第2款规定：动产或不动产所有人自己意外发现的埋藏物，一半依先占、一半依添附，全部归他们自己。第6条第1款和第2款规定：“1.埋藏物的原所有人，在发现后3年内不得违反前条规定而主张自己的权利。 2.若原所有人为埋藏物埋藏之处所或隐藏之处所的所有人，上述期间缩短为知道发现后的一年”

感谢浙江大学光华法学院的周江洪教授为我翻译旧《日本民法典》的这些条文。。

首先要指出的是，上述条文中的“埋藏物”的法文原文都是trésor ，日本人把这个用法文起草的草案翻译为日文时，面临择词的问题，他们选用了从中国继受的“埋藏物”一词。如前所述，该词的外延圈框不论从所指范围和被指者存在维度的角度看，都比“埋藏物”大，但博阿索那德把它的存在维度解释得很单一。谓：“在地表上的物、在水中的物，或丢失在楼宇或家具中的物，眼睛不费劳力可以看到的，为遗失物（object perdu），非财宝”[26]。

这样的解释排除了地上的、地表的和水下的财宝，只认可地下财宝，这就至少从存在维度的角度把trésor与埋藏物等值了。所以，日本人把法国起草者写下的trésor翻译为“埋藏物”并不为错。尽管如此，上述规定不把土地，而把“物”“处所”“动产”“不动产”作为被发现物的存在之所，给人以克服了《法国民法典》的局限的印象。当然，立法者同时不明确地使用“隐藏物”的概念与埋藏物的概念并列，可以削减使用埋藏物术语的破坏作用。

另外，秉承严格财宝与非严格财宝的区分观，这些规定给了被发现物的原所有人主张自己权利的除斥期间：在把东西埋在或藏在他人处所的情形，是3年；在把东西埋在或藏在自己处所的情形，是1年。这样的区分有些道理。在自己的地方自己的埋宝被人挖走，自然容易知道些，所以除斥期间规定得较短。但旧《日本民法典》并未规定发现人（严格说来是“先占”人，日本等国

“等国”包括如下国家和地区：阿根廷（其《民法典》第2525条及以下数条）、埃及（其《民法典》第870条及以下数条）、埃塞俄比亚（其《民法典》第1151条及以下数条）、越南（其《民法典》第170条）。但意大利坚持发现作为一种独立的取得所有权方式（其《民法典》第922条），巴西（其《新民法典》第1264-1266条）、路易斯安那（其《民法典》第3420条）、马耳他（其《民法典》第563条）同此。菲律宾则采取折中态度，不说发现财宝属于发现的取得方式还是先占的取得方式，而采用“所有权的一般规定”的泛泛说法（其《民法典》第438条）。魁北克同此，把财宝的取得置于“空产的取得”的标题下（其《民法典》第934条及以下数条）。蒙古同此，把财宝的取得置于“所有权的取得和消灭”的泛泛的标题下。 泰国同此，把财宝的取得置于“所有权的取得”的泛泛的标题下（其《民商法典》第1328条）。土库曼斯坦同此，把财宝的取得置于“所有权的取得和丧失”的泛泛的标题下（其《民法典》第215条）。智利的方式十分独特，把发现作为先占的一种方式（其《民法典》第624条）。的民法典放弃了对发现与先占的区分，将前者吸收于后者）有公告自己的发现的义务，这样，他们自己对被发现物的占有本身构成公告。不公告而要求原所有人对被发现物主张权利，具有强夺的意味。

顺便指出，关于原所有人主张权利的除斥时效的规定明确排除了被发现物是自然的赠与的可能。事实上，这种可能已被埋藏物和隐藏物的术语排除了。“埋藏”也好，“隐藏”也好，都是人的行为，它们都暗示被发现物有所有权前手。

旧《日本民法典》颁布后，引起了法典论争，对这一民法典的道德预设水平有“民法出、忠孝亡”之评[27]

，这导致《旧民法典》在实施不久流产。日本不得不在参酌德国经验的基础上重新起草民法典。《新民法典》于1898年实施。其第241条规定：关于埋藏物，依特别法规定进行公告后6个月内，其所有人不明时，发现者取得其所有权。但是，于他人物内发现埋藏物，发现人与其物所有人折半取得所有权[28]。

显然可见，该条化繁为简，把旧《日本民法典》用3条规定的事项用1条规定，显得干净利落。这是进步，退步在于放弃了并用“埋藏物”和“隐藏物”两个概念的处理，只使用“埋藏物”的概念，这样就把被发现物的存在空间缩小了。

本条提到的“特别法”是《遗失物法》和《文物保护法》[28]445。

下文将述，遗失物是有主物，严格财宝是无主物，两者性质差异甚大，让后者类推适用为前者制定的规则，多有不顺。所以《魁北克民法典》采用先规定无主物的取得，后规定遗失或遗忘的动产的取得的路径[29]。

但可能是針对“民法出、忠孝亡”的批评，新《日本民法典》要求发现人公告寻找原所有人，而不是像旧《日本民法典》规定的那样让发现人消极地等待原所有人的索还！所以，相比于旧《日本民法典》的埋藏物条文，这个条文的道德要求更高。不过，为了平衡双方当事人的利益并为了尽快确定被发现物的属主，把原所有人的主张自己的物的除斥期间缩短为6个月。

这个第241条何所本耶？不排除它出自日本人原创的可能，但也有可能出自《法国民法典》以外的其他西方国家法律。查诸近代世界各国民法典，有类似规定的有1857年的《智利民法典》和1867年的旧《葡萄牙民法典》。前者的第629条规定：1.如发现的实物动产看起来是遗失物，应交由其所有人支配；未出现任何人证明该实物为其所有时，应交给有权机关，该机构应在当地报纸上刊登拾得通知，或者当地没有此等报纸时，在省会报纸上刊登之。2.通知应指明该实物的种类和质量、拾得日期和地点。3.已每隔30天发出两次通知，但所有人仍未出现时，应发出第三次通知。第630条规定：在继最后通知之后的一个月内，如无人出现并证实其所有权，可对该物进行拍卖；拍卖所得在扣除拾捡、保管及其他附带费用后，由物之发现人和所在地的市政机关均分[30]。

后者的第423条规定：如果某人发现不知其主的金银或其他有价值物件的储藏，而此等储藏有30年的古旧度，他应在自己所在区的报纸上公告其发现，如果物的所有人在两年内不出现，此等物根据以下条的规定全部或部分成为发现人的财产。第424条规定，在自己土地上发现的，土地所有人全得。在他人土地上发现的，得1/3、2/3归土地所有人[31]。

上述规定都以公告作为厘清被发现物是严格财宝还是非严格财宝的手段。它们都假定财宝有所有权前手，发现人应尽力寻找之。找不到时才可在发现人和土地所有人间瓜分。这与新《日本民法典》的规定基本精神一致，细节小有不同而已，由此可以怀疑日本在制定新《日本民法典》时参酌了智利或葡萄牙的规定。

3.日本模式对东亚主要国家的埋藏物立法的影响

由于日本在近代法律西化方面的领头羊地位

关于日本的这种地位，参见：徐国栋.中国合同法的罗马法基础——兼论以罗马法作为未来亚洲模范合同法的基础的可能性[J].北方法学，2015（6）：15.，日本用自己从中国继受的“埋藏物”翻译西方的“财宝”的做法很快流播于东亚国家。如中国、韩国、泰国、越南。

（1）对1949年前的中国法的影响。1910年的《大清民律草案》第1034条：发见埋藏物，而占有之人依特别法令所定，取得其所有权。但埋藏物系在他人所有物中者，其所有人取得埋藏物之半[32]。

1925年的《民国民律草案》第821条：发现埋藏物而占有之人，依特别法令所定，取得其所有权。但埋藏物系在他人所有物中者，其所有人取得埋藏物之半[32]314。

1929-1931年的《民国民法典》第808条：发见埋藏物而占有者，取得其所有权。但埋藏物系在他人所有之动产或不动产中发见者，该动产或不动产之所有人与发见人，各取得埋藏物之半[33]。

三个规定中，《大清民律草案》和《民国民律草案》受日本模式影响的痕迹昭然。其中的“特别法令”就是遗失物立法。《民国民法典》则甩掉了埋藏物与遗失物的比附，把它作为以先占取得所有权的一个独立实例加以规定，并对埋藏物的归属做了不理睬前手所有人的处理，当然，也可把此等处理解释为不假定埋藏物必有前手所有人，这样，大自然的赠与便有可能进入埋藏物的范围。

（2）对韩国法的影响。1958年《韩国民法典》第254条：关于埋藏物，根据法律规定经公告后1年内，其所有人不主张权利的，由发现人取得其所有权。但于他人土地或其他物内发现埋藏物时，应与土地或其他物的所有人折半取得[34]。

该条的日本法痕迹亦显然，仍然要求发现人寻找原所有人，而埋藏物的表达隐含了所有权前手的存在。加进“土地”为被发现物的所在地的冒昧为“其他物”的开放性表达所缓和。

（3）对泰国法的影响。1925-1935年的《泰国民商法典》第1328条规定：如果发现的被隐藏或埋藏的有价值的动产处在谁都不能要求成为其所有人的情境中，其所有权属于国家。发现人有义务必须将该财产交给警察或者主管部门人员；在这种情形，发现人有权获得财产价值1/3的奖金[35]。

该条中的“被隐藏”“埋藏”的表达暗示了被发现物有一个所有权前手。

（四）新发现物对“财宝”和“埋藏物”概念的挑战

1.对“财宝”概念的挑战

前文已述，传统的财宝概念的所指主要是铸币及贵金属锭，但纸币对铸币的取代对此提出了问题。对此有如下案例。

（1）“修理工在检修飞机时发现现金案”。艾奥华州中央银行由于债务人用来抵债成为一架飞机的所有人。银行每年安排Lindner航空公司检修该飞机，这一工作由本杰明实施。1995年，他在机翼的一块板子后面发现包裹好的1.8万美元，它们是在1950年代被藏在机翼里的。本杰明主张自己作为发现人对全部美元享有所有权，但法院认为此等美元的所有权属于Lindner公司，本杰明可获得10%的奖励。本杰明提起上诉，遭到驳回[36]。

（2）“从小偷丢弃的保险柜中发现现金案”。小偷Rifon于1974年偷到一个保险柜后打开取走其内容，然后把它遗弃在一个废物堆积场中。1977年12月10日，警察局的线人坎贝尔带着警察局给他配备的监控器经过这个保险箱时发现其中有一个塑料包裹，打开一看，里面有13.6万美元，这是后来的不知名犯罪分子放进去的。坎贝尔主张自己作为发现人有权取得它们。但警察局通过监控器知晓了此等发现，由此拿回了这笔钱。按案发地德拉华州的法律，在警察局掌控下的遗失的、抛弃的或偷盗的金钱，在警察局努力寻找其所有人后1年无结果的，自动归入警察退休基金。警察局最终把这笔钱作为偷来的金钱归入了上述基金[37]。

（3）“从老屋炕洞发现民国纸币案”。2015年岁尾，胶州市民潘先生回老家，在老屋炕洞里找到了30多张民国时期的纸币，面值30多万[38]。

（4）“从床垫中发现黄金券案”。生活在新奥尔良的Emily Baron于1957年死亡，留下不多的遗产，其中有一个床垫，被其继承人以2.5美元的价格卖给约翰·E·Cleland夫妇，他们把它送到了床垫厂进行拆解，约翰·H·Lemmon在这个过程中发现了价值的2.22万美元的黄金券（Gold Certificate）。Baron的继承人、Cleland夫妇都对这笔钱提出了主张，有意思的是，Lemmon并不主张发现者的权利。法院把黄金券断给Baron的继承人[39]。

顺便指出，黄金券是持有黄金的证明书，由此以证书的持有取代实际的金锭的持有。

上述四个案例揭示了金银币时代结束后财宝形式的纸币化甚至证券化，令人遗憾的是，英语世界的财宝定义还停留在人们持有真金实银的时代

英国的定义是：埋藏在地下或其他秘密地点，后被发现，但不知道也无法考证其原始所有人为谁的金质或银质银币、盘、块或者其他财宝。（参见：戴维·M·沃克.牛津法律大辞典[M].李双元，等，译.北京：法律出版社，2003：1116）美国的定义是：被发现藏于地下或其他私人地方的金钱或金银铸币、金银的盘或块，其所有人不明。（参见：Henry Campell Black. Blacks Law Dictionary[K]. Fifth Edition.West Publishing Co.， 1979：1346.）公正地说，英国的定义中的“其他”文句，美国定义中的“金钱”文句还是为金银钱币或块锭以外的财宝留了一点空间。。案例四还揭示了一种新的藏宝处所。1982年，路易斯安那修改了其民法典中关于财宝的存在之所的规定，承认动产也可以是财宝的包纳所[13]

，此等修改应该跟本案有一定的关系。

2.对“埋藏物”概念的挑战

如前所述，埋藏物的概念要求被发現物处在土埋状态，这样的概念不能涵盖水下财宝。受到如下案例的挑战。

（1）“潜泳得金砖案”。2015年8月，一名16岁的德国少女在巴伐利亚的国王湖里潜泳时，在水下2米处潜泳时意外捡到了一块重500克的金砖并上交警察局。该金砖长6厘米，顶端刻有Degussa Feingold标志，价值约1.6万欧元（约合人民币11万元）[40]。

6个月后，警方宣布，由于没有找到金砖的失主也无人认领金砖，它归上述少女所有[41]。

（2）“海底财宝系列案”。

a.“阿托恰的圣母号

中文文献都将这个船名说成阿托卡夫人号，这个船名的西班牙文是Nuestra Seora de Atocha，Nuestra Seora是圣母的意思，Atocha是马德里的一个区，其中有教堂，中间供有圣母，该船遂以这个圣母命名。沉船案”。1622年8月，阿托恰的圣母号从哥伦比亚返回西班牙，当船队航行到佛罗里达附近的基韦斯特海域时，遭遇飓风，船很快沉到深17米的海底。

1955年，梅尔·费舍尔成立了一个名叫“拯救财宝”的公司，专门在南加州一带的海域寻找西班牙沉船。1985年7月22日，费舍尔团队在阿托恰的圣母号沉没处打捞出1041块银条和数以百计的箱子，每箱装有1000枚金币。另外还有12.7万枚银币、700块祖母绿宝石和2500块宝石、金项链和珠宝，以及琳琅满目的银器和十字架。所有财宝的价值约为4亿美元。

此前，费舍尔与佛罗里达档案局（宝物的所有人）达成协议，后者委托他寻宝，但可得到寻到的宝物的75%。发现宝物后，美国想取得宝物，遂对佛罗里达提起诉讼（United States v.Florida），主张自己是宝物的所有人，因为根据1868年的佛罗里达宪法，该州的领水为佛罗里达湾，但阿托恰的圣母号沉没的地方是大西洋的一部分，而非墨西哥湾，所以，佛罗里达对阿托恰号上的财宝不享有权利，此等权利归美国享有。美国赢得了这一诉讼[42]。

得知这一判决后，拯救财宝公司寻求宣告自己对船难物享有权利，但遭到了佛罗里达在美国最高法院对它提起的诉讼（Florida v. Treasure Salvors INC.）。1982年7月1日，美国最高法院作出判决，以5票比4票的比数否认了佛罗里达和美国联邦政府对于海底发现财宝的专属权，判决费舍尔及其合伙人取得在沉船上发现的任何财宝[43]。

b.“施密特家族打捞海底财宝案”。1715年7月下旬，12艘船满载价值约350万比索的金银珠宝的西班牙船队从古巴哈瓦那出发，在佛罗里达附近海域遭飓风袭击，有11艘沉没。梅尔·费舍尔买下了对这些财宝的打捞权。Brent Brisben的兄弟William Brisben曾在费舍尔的“拯救财宝”公司工作，他从费舍尔转买了对这批财宝的打捞权。然后再把这项权利转售给了施密特（Eric Schmitt）。从1997年起，施密特家族组织了Booty Salvage打捞团队在海底打捞沉船上的财宝。他们于2015年6月在佛罗里达州皮尔斯堡的浅水区找到了这批财宝。其中包括51枚金币、12米长纯手工制作的华丽金链，以及一枚被称为“三百年皇家”的稀有皇家硬币，它是当年为西班牙国王菲利普五世铸造的。根据佛罗里达州法律，所发现宝藏的20%将上交给州政府，余下的由Brent Brisben和施密特团队对半分享[44]。

（3）“天落财宝案”。2011年7月，哈萨克族向导海拉提·阿依萨和加尔恒·哈布德海在新疆阿勒泰地区发现了中国第二、世界第四的铁陨石。他们向科研单位报告了其具体位置，但未得到期待的奖励，他们为此委托了律师拟状告政府。陨石发现地的牧场承包人居曼·热马赞认为自己对这块石头也享有权利而介入诉讼[45]。

（4）“动物体内藏宝系列案”。

a.“牡蛎内含珍珠案”。2015年，美国田纳西州女子艾略特在餐厅吃午餐时点了牡蛎，吃时发现有东西硌到牙齿，后来发现“东西”竟然是50颗珍珠。餐厅经理说：这些珍珠当然归艾略特所有，这就像中彩票一样[46]。

b.“厨师发现海螺珍珠案”。厨师阳虎生20年前在一家海鲜店剖海螺时，无意间发现了两颗敲不破，像乒乓球一样起跳的黄色“结石”。之后，他辗转找到中国地质大学珠宝检测中心鉴定，确定这两颗“结石”是海螺珍珠，其价值远超黄金[47]。

（5）“乌木案”。2015年7月，在广东惠州的东江流域，男子林某从水中捞起重约50多吨的阴沉木（俗称“乌木”），准备进行买卖交易时被举报，之后，这批乌木被公安机关暂扣，等待处理和鉴定[48]。

对于上述五个案例，可以进行这样的分析。“潜泳得金砖案”和“海底财宝系列案”提出了埋藏物的概念的涵盖力不足的问题，证明了沉没物概念的必要性。“天落财宝案”证明了财宝 “贴地”存在的可能，而且涉及到以前的立法和法学都未涉及过的天落物。动物体内藏宝系列案和乌木案除了证明财宝不见得一定地埋外，还展示了财宝是自然的赠与（也就是无所有权前手）的可能。而且，“乌木案”还是水下财宝中的淡水财宝（不同于阿托恰的“圣母号沉船案”和“施密特家族打捞海底财宝案”中的海水财宝）的一个例子。“天落财宝案”和“动物体内藏宝系列案”还挑战了传统财宝概念的古旧性要件。

（五）各国对“财宝”和“埋藏物”概念的拓宽

1.对财宝概念的拓宽

首先有针对财宝概念的所指的拓宽。例如，《意大利民法典》第932条第1款规定：财宝是某一隐藏或埋藏在地下的，任何人均无法证明自己是其所有人的、有价值的动产[12]。

又如，1982年修改后的《路易斯安那民法典》新的第3420条第2款规定：财宝是隐藏在他物中的动产，此等他物可以是动产，也可以是不动产[13]。

这样，“动产”取代了铸币，可以涵盖纸币等被发现物。再次，德国实务上把财宝规则扩用于化石等的取得[49]

，这样，并非铸币且为大自然赠与的化石被纳入了财宝的范畴。另外，佛罗里达州1965年的《檔案与历史法》（Archive and History Act）把财宝定义为“所有的贵重材料，包括金银及其锭块、珠宝、陶器和瓷器”[50]

，这样，陶器和瓷器进入了财宝的范围。其次有对财宝的存在维度的拓宽。例如，1986年的《民法通则》第79条规定：所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或者个人，给予表扬或者物质奖励。2007年的《物权法》第114条：拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。《文物保护法》等法律另有规定的，依照其规定。这两条中增加了隐藏物的新品种，以解决没有埋在土里的财宝的归属问题。实际上，法国法中的财宝就有被隐藏和埋藏两种情况，所以，把隐藏的财宝与埋藏的财宝并列，是必然的。尹德琴主张废除隐藏物的概念[51]

，显然她没有体验到立法者的苦心。

2.对“埋藏物”概念的拓宽

这里的拓宽指对“地埋”的摆脱。实际上是对财宝的存在维度的拓宽，为了不与前目讲的维度拓宽重复，本目只讲各国家和地区对水下财宝的纳入。

首先的例子是《德国民法典》。前文已述，该法典第984条可能吸收了英国法和希腊法的经验，为了涵盖水下财宝，采用了避免“地埋”理解的财宝定义。

其次的例子是我国“台湾地区民法典”，其第810条规定：拾得漂流物或沉没品者，适用关于拾得遗失物之规定。

接下来的例子是2005年《越南民法典》，其第187条规定：发现遗失物、遗忘物、埋藏物、沉没物者，必须立即通知或归还物主；若不能确定物主，则必须报告或送交最近的乡、坊、镇人民委员会、派出所或法律规定的其他有权国家机关[52]。

我国台湾地区和越南采用的沉没物的概念为解决传统财宝概念不涵盖水下财宝的缺陷而设，与英国、希腊的规定形成呼应。

然而，这些做得还不够，我认为应干脆创立准财宝的概念涵盖新财宝。它是不完全符合传统的财宝要件的财宝。体现为在客体的范围上，在客体的存在空间上、在有无所有权前手上、在客体的古旧度上不同于传统的财宝，但对它们适用传统的财宝规则。借此也可解决纸币时代到来后，铸币类财宝越挖越少，一些国家民法典的中财宝规则的闲置问题

例如意大利就是如此。（Cfr. L.Bigliazzi Geri et.al.， Diritto Civile， 2， Diritti reali， UTET， Torino，1988，p.134.）。

二、严格财宝与非严格财宝的区分在我国民法中的体现及存在的问题

（一）严格财宝和非严格财宝在我国法律中的次第出现

在采用财宝概念的基础上，本文进而区分严格财宝和非严格财宝。实际上，我国既有法律中有这一区分。关于严格财宝的规定见诸《民法通则》第79条：所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或者个人，给予表扬或者物质奖励。关于非严格财宝的规定见诸1988年最高人民法院颁布的《关于贯彻适用〈民法通则〉若干问题的意见》（以下简称为《意见》）第93条：公民、法人对于挖掘、发现的埋藏物、隐藏物，如果能够证明属其所有，而且根据现行的法律、政策又可以归其所有的，应当予以保护。尽管《意见》第93条理应是对上述《民法通则》第79条的解释，但其立意与解释对象完全不同。第79条只考虑所有人不明情况下的埋藏物、隐藏物的归属问题，而第93条考虑的是可以查明所有人的此等物的归属问题。用大陆法系的术语来说，《民法通则》第79条规定的是严格财宝（tesoro proprio），《意见》第93条规定的是非严格财宝（tesoro improprio），其“如果能够证明属其所有”的文句表明它拓展了《民法通则》第79条的规定范围，并对非严格财宝赋予原物返还法（在找得到财宝所有人的情形）或继承法（在找不得到财宝所有人但查知其有继承人的情形）的解决。此举具有填补《民法通则》第79条留下的空白的意义。由于埋藏物、隐藏物（即财宝）有“不再能查明所有人”的限定，它们是无主物，其所有权归属与原物返还法或继承法无涉，只能用先占方式解决。

（二）财宝两分法的起源和发展

法国法学家雅克·古雅斯（Jaques Cujas，1522-1590年）在其《保罗的〈告示评注〉评注》一书中说：无所有人的财宝，称严格财宝。有所有人的财宝，称非严格财宝[53]。

此语为文献史上第一次提及财宝两分论的文字，故古雅斯被誉为财宝两分法的创立人[4]。

那么，何以判断一个财宝是否有所有人呢？取决于财宝的古旧性。关于古旧性的标准，学说不一，西班牙学者古铁雷斯定的时间标准最长，为100年[4]

，美国法院定的较短，为35年[54]。

在这么长的时间内，原所有人应该死亡了或忘却自己所藏之宝了。所以，这样的财宝构成无主物（res nullius），而非严格意义上的财宝是他人物（res aliena）[55]。

这种界分十分重要，決定了对前者可以适用先占，对后者只能先适用原物返还法或继承法。

古雅斯的两分法为两大法系继承。这种继承首先体现在财宝的构成要件上。大陆法系国家如意大利认为财宝必须至少具备这两个要件，它们是：1.古旧，也就是财宝距被发现的时间必须久远，被包纳不久即被发现的不算财宝；2.所有人不可查明[55]915。

这是第一个要件的逻辑延伸。财宝被埋被隐越久，越难或不可能找到其原所有人。正因为这样，《法国民法典》第716条的财宝定义就包括“任何人均不能证明享有所有权”[10]

的要件，《德国民法典》第984条的财宝定义也包含“不再能查明所有人”[11]

的要件，这样安排是为把财宝定性为无主物按先占取得开路。所以，这两部民法典都在“先占”的隐结构下规定财宝的取得问题。所谓先占，是一种原始取得方式，它针对的是无法律上的前手的标的物[17]359。要特别指出的是，《民法通则》第79条也把“所有人不明”作为埋藏物和隐藏物的构成要件之一，完全与世界潮流一致。

普通法也以“所有人不明”为财宝的构成要件，也就是找不到原所有人或其继承人[56]。

实际上，“所有人不明”的要件隐含着被发现物必须古旧的要件，美国的判例要求被发现物古旧，例如，已被包纳35年[54]。

这种继承其次体现在两大法系都赋予两种财宝不同的名称上。如前所述，大陆法系国家只称严格财宝为财宝，而把非严格财宝称为遗忘物（Cose smarrite）。在普通法中，也只把严格财宝称为财宝，把非严格财宝称为遗忘物（Mislaid property），即所有人有意置放于一个地方以便取回，但后来遗忘了其存在的物[37]。

在普通法中，遗忘物不同于遗失物，在前者之情形，所有人是故意脱离对物的占有，在后者之情形，所有人脱离对物的占有并非出于故意[37]。

最后，这种继承体现在意大利托斯卡纳1819年6月3日的法律依据严格财宝和非严格财宝的区分打造了严格盗窃与非严格的盗窃（furti impropri）的区分上。掘出不够古旧的被埋藏钱币的工人，不通报埋藏人且私分之的，构成非严格盗窃[57]。

显然，这里的非严格盗窃就是侵占。

（三）公告作为严格财宝与非严格财宝的划界工具

然而，一个财宝被发现后，如何确定它是严格的还是非严格的呢？此时有两种可能。其一，因为十分古旧可以立即认定为严格财宝，例如被挖出的银元从其自身标记即可知它们被隐藏了百年有余，这意味着藏宝人肯定已死亡，他所藏之宝转化为无主物。对此，新《葡萄牙民法典》第1324条第2款规定：发现人应就其发现做出公告或通知当局；但埋藏物被隐藏或埋藏明显超过20年者除外[58]。

此条定20年为古旧度的标准，达到了这个“度”的，不再需要公告。其二，并不十分古旧，甚至不能确定财宝被埋被隐的时间，因而不能确定它们是否是严格财宝。对于这种情形，各国的处理是令发现人发布公告寻找藏宝人，经过一定的期限藏宝人不出现的，允许被发现物成为严格财宝适用先占规则。例如，1867年的旧《葡萄牙民法典》第423条规定：如果某人发现不知其主的金银或其他有价值物件的储藏，而此等储藏有30年的古旧度，他应在自己所在区的报纸上公告其发现，如果物的所有人在两年内不出现，此等物根据以下条的规定全部或部分成为发现人的财产[59]。

又如，《日本民法典》第241条规定：关于埋藏物，依特别法规定进行公告后6个月内，其所有人不明时，发现者取得其所有权。但是，于他人物内发现埋藏物，发现人与其物所有人折半取得所有权[28]。

我国2007年的《物权法》第114条规定，“拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定……”。而《物权法》对于遗失物，也原则上走公告寻主路线，不过，公告人并非发现人，而是在他完成发现后得到被发现物之送交的公安等有关部门（第110条）。公告6个月后无人认领的，被发现物被确定为严格财宝，归国家所有（第113条）。

然而，公告的范围有多大？小者为本地公告，大者为全国公告。前者费用低而后者费用高。旧《葡萄牙民法典》规定的是在发现人所在区的报纸上公告。从下文将论及的“王甸帮埋藏银元归属案”的情况来看，法院也是令当事人在当地报纸上公告。本地公告的安排在人口流动率低的时代是管用的，例如，2000年进行第五次全国人口普查时，我国的流动人口数是1.4439亿人[60]

，到2010年的第六次人口普查时，这个数字增加到2.6138亿人，人口流动率达到19.5%[61]

，换言之，全国近1/5的人口在流动。不难看出，10年后的数字比10年前的数字差不多翻了一番，而且有继续增长的趋势。在这样的条件下，本地公告的意义有限。而且，越是年轻的人口，由于求学、参军、打工等，迁移的比率越大，把他们作为财宝之“主”来寻越困难，所以，还是以进行全国公告为宜。

由此可见，公告寻主无果是不确定的财宝进入严格财宝行列的界限。公告期长的有两年，短的只有6个月。太长，不利于尽快为财宝找到新归属；太短，不利于保障藏宝人的权利。6个月的期间不长不短，可以兼顾两者，比较可采。

或问，公告寻主的“主”是财宝的原所有人，还是也包括其继承人？应包括两者，因此，如果藏宝人已死亡或不在公告期内出现，而其继承人出现并证明其尊亲是藏宝人，可据此确定被发现物为非严格财宝而走继承程序。

但是，什么顺序的继承人能代替藏宝人申索财宝？按我国《继承法》第10条的规定，法定继承人有两个顺序。第一顺序是配偶、子女、父母；第二顺序是兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。他们都能代替藏宝人申索财宝吗？我倾向于肯定的回答，但认为客观上只有子女代位申索财宝的机会较大。因为继承人代位申索的原因是藏宝人已死，藏宝人的配偶、兄弟姐妹与他同辈，在自然死亡的情形，如果藏宝人死了，他的这些亲属也死了，而他的父母、祖父母、外祖父母年齡比他更大，更没有机会比藏宝人活得更久。当然，在藏宝人意外死亡的情形，这些与藏宝人同龄或更大的亲属有可能代位申索财宝。

又或问，6个月届满后原所有人出现并有效证明自己对财宝的所有权的，能否让他们取回财宝？这种情况出现的概率很小，因为前文讲到的古铁雷斯和美国法院设定的构成财宝的百年或35年的古旧性标准都暗含着藏宝人已死的意味。按杰弗逊掌握的死亡表，40年前的成年人的2/3在40年后死亡[62]。

35年比40年短5年，尽管如此，35年前的成年人在35年后死亡1/2以上应该没有问题，所以，35年后藏宝人很可能已死。古铁雷斯设定100年为古旧的标准，他对人寿的估计过于乐观，更不以近代死亡统计学为依据，尽管如此，他也以为在这个期间后藏宝人肯定已死亡。但并非完全没有概率，因为藏宝人有可能足够长寿，以至于能得知财宝被发现的公告，但一时犹豫（例如怕露富）耽误了6个月的除斥期间，尔后鼓起勇气出来申索财宝。我认为不应接受其申索，因为他们行使权利的除斥期间已满。

（四）我国法院把严格财宝当非严格财宝的两个误判

我国立法无处理公告寻主可否寻到藏宝人的继承人问题的规定，《意见》第93条开启非严格财宝的路径后，法院制作了一些无限追寻藏宝人的继承人的案例，我认为它们构成对《意见》第93条的误用。

这方面的第一个案例是“王甸帮埋藏银元归属案”[河南省温县人民法院（2001）温民初字第972号判决]。案情如下：

土改时王甸帮被定为地主，其老宅院被没收，部分房屋被分给王永安家，后该宅院全部由王永安家占用直到案发。2001年7月，王永安在此宅院内挖上房地基时挖出一罐银元。2001年10月8日，王甸帮的媳妇岳桂香向法院起诉，称王永安挖出的银元系自己亲手所埋，要求返还。同时岳桂香向法院申请证据保全，要求对该院内另外两处埋藏的银元进行挖掘和保全。法院于2001年10月12日经原告岳桂香当场指认，在该宅院内挖出大小两罐银元。小罐内装银元300块，大罐内装银元400块、银元宝3个。小罐罐盖上书写有“民国贰拾贰年置、拾月贰拾伍日、扣人、王树屏、三百”。岳桂香解释，王树屏是她五叔，这罐子就是她从王树屏家借的，用来装银元埋地下。大罐罐底书写有“王甸帮记”。法院依据《意见》第93条判决王永安挖出的银元以及后来挖出的大罐装的银元归岳桂香。对于小罐装的银元，则发出公告，通知王树屏的法定继承人参加诉讼。经多方寻找，找到了王树屏的外孙张茂新。又得知王树屏除了张茂新的母亲外还生了一个女儿，于是法院让张茂新和岳桂香共同出资600元在当地报纸上公告寻找王树屏的二女儿或其后代。在公告刊登两年后如果无人出面证明自己是王树屏的二女儿或其后代，法院将再次开庭审理这罐写有王树屏名字的300块银元的归属问题

本案的案情首先来自温县法院网，载http：//hnwxfy.chinacourt.org/public/detail.php？id=148，2015-12-31访问。其次来自央视《今日说法》栏目的“三罐银元”节目文字整理，载http：//www.cctv.com/life/ lawtoday/20020908/bqnr/bqnr.html，2016-01-01访问.。

这方面的第二个案例是“汪明友诉詹明华隐藏物返还纠纷案”[（2015）衢开马民初字第64号]。案情如下：

村民詹明华于2009年2月以1万元的价格从汪明友买得一所旧房，2015年1月8号早上拆旧建新过程中，其兄詹明汉发现了一个装有128块银元的容器。它们部分是袁大头，部分是墨西哥鹰洋。汪明友就这些银元的归属诉至法院。他认为这些银元是祖上留下的，自己作为汪家的子孙有权取得。詹明华则认为，银元属于无主物，可以先占取得。主审法官认为，虽然目前没有找到这批银元的主人，但它们并不属于无主物。主要依据《意见》第93条的判决结果是：汪明友和詹明华对银元均不享有所有权，但如果有人有证据证明这批银元的主人，银元所有人的后代在一定时效期内仍可主张权利[63]。

第一个案例涉及两种财宝。非严格财宝有二：一是写有王甸帮名字的那罐银元，其所有人可以查明，可以按继承法处理。二是写有王树屏名字的那罐银元的一半，王树屏的两房继承人查明了一房，该房可以取得此罐中的一半银元，另一房在诉讼系属时是否生存及是否有后人不明，其可得份额构成无主物，成为严格财宝。这是本案中的第二份严格财宝，第一份这种意义上的财宝是王永安挖出的那批银元，没有直接的证据证明王甸帮是其所有人，所以构成严格财宝。这两批严格财宝都应按《民法通则》第79条的规定归国家所有。但法院并不知严格财宝和非严格财宝的区分，按继承法解决两种不同类型的财宝的归属问题，甚至违反《继承法》第10条让外孙辈参与对财宝的继承，并公告寻找可能并不存在的财宝继承人，造成了治丝益棼的效果。

无独有偶，两类财宝共存于一个案件的事情在法国也发生一次，说出来以资比较。

1938年 5 月 26 日，Sager 公司的工人 Flaminio Maurès 和一个同伴受命拆除巴黎市政府拥有的 Mouffetard 路 53 号的一堵墙。其间他们发现了一大批路易十五时期的金币，其中有 3210 个金路易，258 个双路易，87 个半路易。价值9 万里弗尔。它们被包裹在羊皮纸中，一张羊皮纸上写着一份遗嘱：“我，路易·尼维勒，候补骑士，国王的顾问，遗留给我的女儿安妮·路易斯·克劳德·尼维勒……”。落款是 1756 年 11 月 16 日。那么，谁应拥有这些财宝？是遗嘱人的后代？ 还是发现人？还是巴黎市政府？争论了 11 年，到 1938 年，家谱学家发现安妮有 83 个继承人。1949 年，塞纳民事法院做出判决：包在羊皮纸遗嘱中的金币（2568 枚）归安妮的继承人。其他金币（538 枚）归发现人和建筑物所有人巴黎市政府。出售 450 枚支付研究程序的费用[64]。

塞纳法院的判决称：被遗嘱提到的财宝，尽管两个世纪后才发现，也不构成财宝，应该交给继承人[10]。

这个判决中说到的“被遗嘱提到的财宝”就是非严格财宝或遗忘物。在本案中，未被遗嘱提到的财宝和被遗嘱提到的财宝被隐藏在一个地方，极有可能是尼维勒一起埋藏的，正犹如在王永安家发现的三批财宝都极有可能是王甸帮埋藏的，但由于缺乏直接的证据证明这种可能，法院没有出公告寻找其主人及其继承人，而是把它们认定为无主物，按先占原则解决了它们的归属，从而同时采用继承法路径和物权法路径处理了本案。

现在我们看第二个案例。该案的标的物完全符合财宝的要件。第一是古旧。涉及的银元要么是袁大头，要么是墨西哥鹰洋。袁大头铸造于1914年及稍后几年，距案发的2015年已百年有余。墨西哥鹰洋是1821年墨西哥从西班牙独立后铸造的货币，清末民初流入中国。从流入时到案发时，也百年有余或将近百年。第二是找不到所有人，如果汪明友不能证明其祖先藏匿了这批银元，它们就是詹明华正确地揭示的“无主物”，应按《民法通则》第79条的规定归国家所有，但法院却置《民法通则》的这一规定于不顾，一头躺在《意见》第93条上，判而不决，天真地等待银元的真正所有人的后代出现。《意见》第93条之被误用，可谓显矣！

三、结论

综上所述，来自西方的财宝概念与我国本土的埋藏物概念一度契合，两个概念的交集发生在日本，所以，旧《日本民法典》法文版的日译者把财宝翻译为埋藏物是正确的。但随着实践的发展，财宝的概念在客体的范围上，在客体的存在空间上、在客体的古旧度上，在有无所有权前手上，都与埋藏物的概念不同。“财宝”的外延大于“埋藏物”，所以，我国在未来制定民法典时，应放弃埋藏物的概念，改采财宝的概念。

《民法通则》第79条规定了严格财宝法律制度，《意见》第93条规定了非严格财宝法律制度，《物权法》第114条规定了界分两种财宝的程序。三个规范性文件次第出现，后者补充前者，共同编织我国财宝立法的规则之网，为我国物权法中一个制度的完善做出了贡献。

但严格财宝与非严格财宝的区分在我国物权法理论中尚未实现，因为学者并不认为严格财宝是无主物，而是不区分两者地说：“埋藏物于性质上并非无主物”

参见：史尚宽.物权法论[M].台北：荣泰印书馆，1979：123.也参见：陈华彬.物权法原理[M].北京：国家行政学院出版社，1998：446.具有讽刺意味的是，尽管埋藏物并非无主物观点的台湾主张者自认德国民法学的传人，但当代德国学者沃尔夫旗帜鲜明地确定《德国民法典》第984条规定的财宝是无主物。（参见：曼弗雷德·沃尔夫.物权法[M].吴越，李大雪，译.北京：法律出版社，2002：285.）有意思的是，此书的译者们也不像许多人一样把德文词Schatz译为“埋藏物”，而是比较正确地译为“宝藏”。。这样就造成了严格财宝与非严格财宝的混雜。严格财宝和非严格财宝表面类似，实际上很不相同，应进行不同处理。对严格财宝应适用物权法，这是为了快刀斩乱麻，及时解决纠纷

严格财宝与非严格财宝的关系非常类似于自然生成的河岛与自然生成的海岛之间的关系。罗马法对前者，让河岸土地所有人取得，对后者，赋予先占人。河岛也好，海岛也好，都是自然的赠与，为何两理其归属？耶林解释说，对容易发现的河岛以“产钳分娩代替漫长的自然分娩”定所属，对难以为人发现的海岛则以发现定归属，以此避免争斗。（参见：罗尔夫·克努特尔.新物归属谁――所有权取得：当代法典中的古代法律思想[G]∥王娜，译.第二届“罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会论文集”，北京：1999：114.）此论甚是有理，让我们看到两个表面看来很相似的现象背后的深刻不同以及不同处理的必要。。对非严格财宝应适用原物返还法或继承法，以因应可以找到原物所有人或其继承人的现实。如果找不到，要立即把后种财宝转化为前种财宝，从而及时为被发现物找到新主人，让它们投入流通，发挥经济效用，不宜让它们期限不明地躺在法院的仓库里睡觉。相反，如果不区分两种财宝，为一切财宝找主人，是不明智的，因为财宝多不是原生无主物（例如海滩上露出的狗头金），而是次生无主物，即原来有主人，但由于主人脱离对它们的占有过于久远甚至自身死亡被法律视为的无主物，要为它们找主人（或其继承人）总是有可能性的，但并不总是有现实性的，所以，应根据现实性确定应否为这种次生无主物找主人，以及时解决物的归属问题。

所以，在将来制定民法典的物权编时，应改变现在的《物权法》的类比遗失物以为规定的方向，只规定作为无主物的财宝。把非严格财宝以遗忘物的名义交给继承法规定。但这一工作做起来并不易，因为我国学者使用的遗忘物的概念与本文援用的来自欧美的遗忘物的概念不一样，多数学者理解的遗忘物都要求原所有人失去对它的占有后马上有人继续占有之[65]。

此论不能包括藏宝人把宝物埋藏或隐藏于一地长期无人占有的情况，只有留学美国的马新彦教授理解的遗忘物概念与外国法上的遗忘物概念一致[66]

，为此，我们要么把两种“遗忘物”一致起来，要么打造新词表现西方法上的遗忘物，例如直译该词的英文形式为“误置物”。

另外，应更新我国物权法理论中的财宝构成要件理论。现有的理论只设定了须为动产、须埋藏、须所有人不明三个要件[67]。

没有“古旧”的要件，这样就造成了所有人不明的要件缺乏支撑，建议增加这个要件，并参照我国《澳门民法典》的规定，把20年作为古旧的标准。

最后，建议最高人民法院采取措施控制下级法院在适用《意见》第93条时漫无边际地寻找遗忘物的原所有人及其继承人，杜绝判而不决，无限拖延以等待发生奇迹的不良司法现象。ML

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Abstract：

The concept of treasure which is from the West was once fit the concept of thing buried in earth in ancient Chinese law， so it was reasonable that the first translator who has translated “treasure” into “thing buried in earth”. But with the development of practice， the concept of treasure becomes greater than the extent of “thing buried in earth” in the range of objects， in the dimensions in which the object exists， in the antiquity of the object， in the possibility of whether the object has a firsthand owner. So in the future codification of our civil law， we should abandon the concept of “thing buried in earth”， adopting the concept of treasure. Furthermore， treasure can be divided into proper and nonproper treasure. Strictly speaking， the latter is mislaid property. Our legislations have distinguished them， but our theory of property law still has not accepted that. As consequence， the academics do not think that proper treasure is thing without owner. This doctrine has caused some wrong decisions of courts which go all out to find unnecessarily and unlimitedly the heirs of a treasureholder. Therefore， we should separate treasure from mislaid property. Then we should update our theory about the requisites of treasure， adding “antiquity，” as a requisite， taking 20year as the standard of antiquity. Lastly， we should establish a new concept of quasitreasure for covering new kind of found objects.

Key Words： treasure； thing buried in earth； proper treasure； nonproper treasure； mislaid property

本文责任编辑：林士平