论对外劳务派遣不可直接向境外船东主张人身伤亡损害赔偿

(上海海事大学 上海 201306)

论对外劳务派遣不可直接向境外船东主张人身伤亡损害赔偿

刁娅文

(上海海事大学上海201306)

海员外派中存在两种法律形式，分别为对外劳务派遣与对外劳务合作。根据这两种法律形式的区分，外派海员的劳动权利保护以及人身伤亡损害赔偿的保护不同。笔者在结合《中华人民共和国海员外派管理规定》与《对外劳务合作管理条例》以及与劳动关系的相关部门法律法规，深入探讨了外派海员不可以直接向境外船东主张人身伤亡损害赔偿这一历久弥新的法律问题。

海员外派；劳动关系；劳动保护；人身伤亡损害赔偿

一、 海员外派的两种法律形式

海员外派是一种复杂的法律活动，其涉及三方法律主体：外派海员、海员外派机构以及境外船东。他们三者之间能够形成两种不同的法律关系，一种是对外劳务派遣，一种是对外劳务合作。

(一)对外劳务派遣。根据我国《劳动合同法》第五十八条的规定以及《外派管理规定》第二十四条规定，在海员外派机构与外派海员签订劳动合同的情况下为海员提供海员外派服务，属于对外劳务派遣。有学者我国《劳动法》与《劳动合同法》规定的劳务派遣仅适用于用工单位为境内单位的情况，因为《劳动合同法》第二条规定只有我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系适用本法①。这种观点是错误的。首先，《劳动合同法》中的限制的是订立劳动合同、确立劳动关系的企业为我国境内的企业，并非限制对用工单位进行限制。其次，根据《涉外民事法律关系适用法》第四十三条规定，如果仅存在境内劳务派遣不存在境外劳务派遣的话，该法规定劳务派遣情况下的准据法岂不是多此一举？因此，劳务派遣存在境外劳务派遣的情形，海员外派机构与外派海员之间存在劳动法律关系的情况下将海员外派到境外船东的船舶上工作，属于境外劳务派遣。

(二)对外劳务合作。根据《合作管理规定》第二条的规定，在对外劳务合作的情况下，对外劳务合作企业与劳务人员之间不存在劳动关系，其法律地位相当于中介机构。因此，当海员外派机构与外派海员之间没有签订劳动合同的情况下，外派海员、海员外派机构以及境外船东之间产生的是对外劳务合作法律关系。

(三)对外劳务输出与对外劳务合作的区别

1.法律关系不同。在对外劳务派遣的情况下，海员外派机构与外派海员之间签订劳动合同，二者之间存在劳动关系，而外派海员与境外船东之间不存在劳动关系。在对外劳务合作的情况下，海员外派机构处于居间人的法律地位，外派海员与境外劳动机构之间存在劳动关系。

2.收取费用不同。根据《合作管理条例》第二十五条规定：“对外劳务合作企业向与其订立服务合同的劳务人员收服务费”，而根据《外派管理规定》第三十一条的规定，海员外派机构不得因提供就业机会而向外派海员收取费用“。该条规定其实存在适用范围过大的问题。按上述结论，仅有在对外劳务输出的情况下，海员外派机构不得向外派海员收取费用。

3.责任承担不同。在对外劳务合作情况下，海员外派机构仅承担居间人的责任，对劳动者的义务由境外船东负责；而在对外劳务派遣的情况下，海员外派机构承担对劳动者的义务，而境外船东根据我国相关法律规定，在某些特定的情况下需要对外派海员承担责任。

二、 对外劳务派遣中外派海员不可以直接向境外船东主张人身伤亡损害赔偿

在对外劳务派遣中，海员外派机构为用人单位，而境外船东为用工单位，二者与外派海员一起成立劳务派遣法律关系。该情况下需要根据外派海员的伤害是否属于工伤两种情况分别讨论。

(一)工伤。对比《最高人们法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿司法解释》)第十一条第三款规定、本法第十二条规定和《最高人民法院关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定(试行)》(以下简称《海上人身伤亡案件损害赔偿规定》)第一条的规定。这三个规定确定的适用范围与《工伤保险条例》以及《人身损害赔偿司法解释》的适用范围有交叉之处。当外派海员的人身伤亡属于工伤的情况下，不应适用《海上人身伤亡案件损害赔偿规定》来处理，而应该直接适用我国《工伤保险条例》的规定。因此，在这种情况下，按照我国现有的法律规定，外派海员无法直接向境外船东要求人身损害赔偿。

(二)非工伤。在涉及劳动关系的海员人身伤亡损害赔偿时，应当直接适用与劳动者人身伤亡损害赔偿的法律法规及司法解释，不应当适用《海上人身伤亡案件损害赔偿规定》的内容。但是《人身损害赔偿司法解释》第十一条有个模糊之处，即何为雇主？根据《劳动法》以及《劳动合同法》的相关规定，劳动关系的主体应当为用人单位和劳动者。根据文义解释，很难将雇主单独理解为用人单位。而且更为关键的是，在劳务派遣的形式下，用工单位属不属于雇主，应不应当承担赔偿责任？学界对此有两种学说，一种是“一重劳动关系说”②，如果采取“一重劳动关系说”，那么显然境外船东作为用工单位没有与外派海员签订劳动合同，与之没有劳动关系，境外船东不应该承担雇主责任。而另一种学说为“双重劳动关系说”③，外派海员与境外船东之间也存在劳动关系，境外船东需承担按照《人身损害赔偿司法解释》第十一条的雇主责任，外派海员可以直接向境外船东主张人身伤亡损害赔偿。

因此，外派海员无法直接向境外船东要求人身损害赔偿，但是可以向其主张承担补充责任。

三、 结论

第一，考虑到劳动者的特殊性以及对劳动者的优先保护，在涉及劳动关系的海员人身伤亡损害赔偿时，应当直接适用与劳动者人身伤亡损害赔偿的法律法规及司法解释，不应当适用《海上人身伤亡案件损害赔偿规定》的内容。

第二，对于海员外派活动中存在两种法律关系：第一种是对外劳务派遣，第二种是对外劳务合作。二者存在法律关系，收取费用以及承担责任三个方面的不同。

第三，外派海员是否可以直接向境外船东请求权人身伤亡损害赔偿，应当分情况讨论。当属于对外劳务派遣时，属于工伤保险赔偿范围的人身伤亡损害，外派海员应当直接向海员外派机构以及我国的航运公司或者其他相关行业单位等与外派海员具有劳动关系的主张赔偿；不属于工伤的人身伤亡损害，由用人单位承担第一雇主责任且用工单位承担补充责任。

【注释】

①朱中华、潘咏春、王平：《对外劳务输出与劳务派遣的法律适用》，载《国际经济合作》，2010年第3期，第82页。

②董保华：《劳务派遣的法学思考》，载《中国劳动》，2005年第6期，第10页。

③董保华、薛孝东：《论劳动力派遣》，载《人才派遣理论规范与实务》，法律出版社，2006年第1版，第66页。

[1]朱中华、潘咏春、王平.对外劳务输出与劳务派遣的法律适用[J]，国际经济合作，2010(3):82

[2]董保华.劳务派遣的法学思考[J]，中国劳动,2005(6):10

[3]董保华、薛孝东.论劳动力派遣[J]，人才派遣理论规范与实务，2006(1):49

刁娅文(1994-)，女，汉族，山东龙口人，在校生，法学硕士，上海海事大学法学院，研究方向国际法。

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