浅析商标“反向混淆”侵权认定问题

(延边大学法学院 吉林 延边 133002)

浅析商标“反向混淆”侵权认定问题

刘丽伟

(延边大学法学院吉林延边133002)

文章首先对“反向混淆”的概念进行界定，进而分析我国商标“反向混淆”侵权的目的性、主体性以及后果特征，并指出商标“反向混淆”侵权认定中的两个问题。将商标“反向混淆”明确为新《商标法》中的商标侵权形式之一，并提出了认定商标“反向混淆”侵权的五个因素，以期为我国商标“反向混淆”侵权的认定提供有效参考。

反向混淆；商标；《商标法》；侵权

一、商标“反向混淆”的概述

美国托马斯·麦卡锡教授在《商标与不正当竞争》一书中对反向混淆分析如下：“当在后使用者的广告宣传和市场推动足以淹没商标权人的声誉时，消费者就会误将商标权人的商品当做在后使用者的商品。”中国社科院知识产权研究院黄晖博士对“反向混淆”作如下定义：“一些大公司故意使用小公司的商标，通过对市场的狂轰滥炸，这些小公司不可能再使用其商标。”但是，商标侵权采的是无过错责任原则，反向混淆亦属于商标侵权行为的一种，所以非主观故意的情况下仍会构成反向混淆商标侵权，此定义显然不够周全。在司法界，重庆市一中院杨光明法官认为，反向混淆是指在先商标权人市场地位较弱，在后使用者市场地位较强，知名度较高，在后使用者的使用行为让消费者产生一种错误印象，误认为在先商标权人提供的商品或服务源于在后使用者。

国际国内对反向混淆的概念并权威统一的规定。笔者比较赞成如下定义：反向混淆作为商标混淆理论的延伸和拓展，指在后的较高知名度或较大规模商标使用者在相同或类似商品上使用了与在先的注册商标权人相同或近似的商标，致使消费者误认为在先的商标权人提供的商品来源于在后的商标使用者或认为两者之间存在某种关联。反向混淆并不会导致在后使用者搭便车，因为在后使用者自身的知名度和影响力远远高于在先商标权人，但会导致在先商标权人市场控制力减弱、声誉降低等。对行业而言，最终形成“大鱼吃小鱼”的现象。而防止该现象的发生正是反向混淆理论构建的宗旨。

二、我国商标“反向混淆”侵权的特征

首先就是商标目的性。正向混淆的侵权目的主要在于通过“搭便车”的方式而进行牟利，而反向混淆的侵权目的主要在于实力雄厚的侵权人试图淹没商标权人的商标所指功能，并意图剥夺其进入新市场的空间和能力。

再者其侵权主体具有特殊性。在反向混淆的侵权案件中，一方面，提起侵权之诉的原告往往是实力弱小的企业，外界形象的将其描述为“蚊子叫板大象”的故事；另一方面，反向混淆的侵权主体往往是实力比较雄厚的大企业，采用“以大欺小”的侵权模式。因此，在反向混淆的侵权案件中，诉讼主体的特殊性往往会成为该侵权类型的基本标识。

最后体现损害后果的多样化。在反向混淆的侵权案件中，商标的侵权行为不仅将会割裂商标权人所事先建立起来的在一定消费者心中的稳定认知，而且将会剥夺其进一步开拓市场的空间和能力。其给商标权人带来一定的正外部效应远远小于其负外部性。

三、商标“反向混淆”侵权认定中的问题

(一)《商标法》现有规定缺少相关规定 。目前《商标法》中对于商标侵权的认定主要为两种：双重相同标准和混淆可能性标准，其中不少学者认为即使是在双重相同标准适用的情况下，还是应该考虑混淆可能性，因为导致相关消费者混淆是法律认定侵权的根本标准，如果不存在混淆，法律就无须规制。笔者认为商标反向混淆侵权的认定应该可以适用目前《商标法》中的“混淆可能性”标准。但是由于商标反向混淆与正向混淆在混淆方向上的差异，导致了在混淆可能性认定因素的考量上有许多与正向混淆中不同的地方。比如在商标显著性的考虑上，就不应该重点关注涉案商标的商业显著性，而应该关注在后标识的商业显著性，因为在后标识显著性越高，相关公众对在后标识的知晓程度越高，对涉案商标以及包含该商标的商品来源的混淆概率越高。目前我国《商标法》以及相关法律法规中没有对于商标反向混淆侵权认定考量因素的规定与指导，笔者认为这方面的缺失会导致司法实践中在侵权认定方面的困难。

(二)我国目前判决中存在差异。目前现有的商标反向混淆侵权案件多发生于《商标法》修订之前。这些判决中在反向混淆是否构成侵权以及侵权认定考量因素上存在争议。多数案件采用了《商标法》(2001)中正向混淆侵权的认定因素——双重相似标准，但是对该标准适用的考量因素存有不同。由于《商标法》修订不久，修订后判决的商标反向混淆案件较少，仅有“非诚勿扰”案一例，在该案中侵权认定采用了双重相同标准，对于混淆可能性的分析较少，目前司法界对于商标反向混淆侵权认定存在争议。

四、商标反向混淆侵权认定的要素

(一)混淆可能性的存在。无论是正向混淆还是反向混淆，首要前提是能够产生混淆可能性，这也是商标反向混淆与其他类型的商标混淆所具有的共性。新《商标法》将“混淆可能性”列为商标侵权认定的重要构成要件，认定的基本要素也是判断商标是否反向混淆所应关注的重点内容。首先，后商标使用人的标识与先商标权人的商标是否相同或近似。这应以商标整体呈现的印象为判断原则，对主要部分进行比对。其次，对商品类似的认定。这也应在考量商品物理近似的基础上，结合商品销售渠道和宣传方式来综合判断。如果双方的商品类似程度越高，且又附着近似商标，产生混淆的可能性就越大。如果二者的商品或服务是不同类的，是不会产生反向混淆的可能。

(二)实际混淆的证据。上述的混淆可能性仅说明极有可能造成混淆。而在实际主张认定商标反向混淆的侵权中，如果没有实际造成反向混淆的证据，只能从其他各种相关因素中推断相关公众在两个商标之间发生反向混淆的可能性；如果有证据证明已经发生了实际的反向混清，这将非常有利于支持商标反向混淆侵权的成立。

(三)后商标使用人的商标强度。所谓商标强度，是指商标的显著性以及其在消费者心目中所留下的印象。这个因素最能体现其个性的因素。在传统的商标正向混淆中，先商标权人的商标以驰名商标、著名商标居多，其商标强度大于后商标使用人。在商标反向混淆中，后商标使用人的商标强度是能否造成先商标权人市场影响力被削弱或淹没的关键。后商标使用人商标强度越大，先商标权人对其商标的自主控制力就会越弱，市场影响力就越容易被淹没。这与上文所阐述的后商标使用人的市场地位强于先商标权人的特征是一致的。因此，后商标使用人的商标强度大于先商标权人是构成商标反向混淆的一个判断要件。

(四)对先商标权人造成的影响。在反向混淆中，要求消费者确实就商品来源发生混淆，并且造成了危害结果。这种危害不同于正向混淆，不再是利用商标权人的声誉和强大的市场占有率来搭售自己的商品，而是拥有强大经济实力的后商标使用者将先商标权人的商标占为己有，造成合法的商标权人与注册商标之间的特定关系被割裂，造成了先商标权人商誉和身份的淹没、弱化，从而压缩先商标权人正常运行的品牌空间。

(五)后商标使用人的主观意图。在反向混淆中，后商标使用人的主观意图一般分为两种情况，一种情况是恶意使用，处心积虑地希望把先商标权人的商标占有己有；另一种是过失使用，即后商标使用人在使用之前检索或注意不周，并不知道先商标权人已经注册商标。主观意图无论是出自于恶意还是过失，都应受到法律的惩戒。因为规制商标反向混淆所保护的是注册商标所有人在市场中拥有的独立身份并开拓自己的市场份额。因此，后商标使用人是否存在恶意不影响反向混淆的成立。当然，在确定侵权赔偿责任时，应当考虑后商标人的主观意图。

[1]成龙.商标反向混淆侵权的理解与适用[J].法治工商，2016，(03)：54-56.

刘丽伟(1992-)，女，汉族，河北邯郸人，延边大学法学院法律(非法学)硕士研究生。