民法总则视野下表见代理认定刍议

(西北政法大学 陕西 西安 710063)

民法总则视野下表见代理认定刍议

徐强勇

(西北政法大学陕西西安710063)

司法实践中认定表见代理，基本没有将被代理人的原因作为独立的要件，基于保护交易安全兼顾被代理人利益的立法目的，司法实践中不应该忽视被代理人的原因，应该将被代理人与代理人的代理权表征的关联性作为认定表见代理的要件，并将其解释为已经包含在现有构成要件的相对人具有合理信赖之中。

表见代理；民法总则；司法实践；关联性

一、《民法总则》出台前的规定及争议

表见代理，是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权代理的，该代理行为有效。《民法通则》对表见代理制度没有规定，《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”

在《合同法》起草过程中，学说上就已形成“单一要件说”和“双重要件说”两种观点:前者认为表见代理的成立仅要求相对人无过失地信赖代理人享有代理权;后者认为表见代理的构成除要求第三人善意无过失之外，还要求被代理人对权利外观的发生有过失。

按照《合同法》第四十九条的表述来看，最终选择了“单一要件说”，2009年最高人民法院印发了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知，也是“单一要件说”的例证。“单一要件说”与“双重要件说”的分歧点就在于表见代理的认定，是否需要考虑被代理人的原因，被代理人的原因又可细分为“过错说”、“归责说”、“风险说”。

二、《民法总则》的规定

对于表见代理制度中，是否应该考虑被代理人的原因，《民法总则》对此没有规定，而是继续沿用了《合同法》第四十九条的规定。

值得注意的是《民法总则草案(一审稿)》第一百六十八条、《民法总则草案(二审稿)》一百六十七条、《民法总则(三审稿)》一百七十六条，都没有完全继续沿用《合同法》第49条的规定，而是在《合同法》第四十九条的基础上进行规定。

2015年6月24日，中国法学会民法典编纂项目领导小组和中国民法学研究会组织撰写的《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿》第一百六十八条第一款，第一百七十条的规定也是与《民法总则》三次审议稿相一致的，排除适用表见代理的情形。

因此可以看得出来，本次《民法总则》的立法过程中，立法者的确对表见代理制度中被代理人的原因进行了考虑，但是最终通过的《民法总则》继续沿用了《合同法》第四十九条的规定。

三、司法实践中的处理

本文以中国裁判文书网为案例检索工具，以表见代理为关键词，选取法院层级为最高人民法院作出的判决或者裁定共一百份，通过分析筛选，其中有41份没有对表见代理进行展开论述或者不是争议焦点，甚至在整个判决书或者裁定书中“表见代理”一词的出现频率仅为一次，所以笔者对该41份判决予以排除。检索对象中的55份判决认定“表见代理”采用了“单一要件说”，采取单一要件说法院认为表见代理的构成需要：“(一)客观上代理人具有使相对人相信其具有代理权的外观表象。(二)主观上相对人是善意且无过失。”

可归纳为双重要件说共有4份，第一，赵宝燕与中国工商银行股份有限公司广元鼓楼支行金融借款合同纠纷[(2014)民四终字第48号]；第二，鄂州中博经济贸易有限公司、达拉特旗物华煤炭有限责任公司等与张增华一般买卖合同纠纷申请再审民事裁定书[(2013)民申字第828号]；第三，湖北楚龙实业有限公司与老河口市图书馆合资、合作开发房地产合同纠纷申请再审民事裁定书[(2014)民申字第2013号]；第四，陈文清与汕头市达濠建筑总公司买卖合同纠纷审判监督民事判决书[(2015)民抗字第2号]。

四、比较法上的立法体例

结合法国、德国、及我国台湾地区以及我国现行法和司法实践分析，我国现行《合同法》第49条和相关司法解释，以及各级人民法院所形成的判例，对于表见代理的判断，在形式上与法国民法类似，仅限于代理权外观与第三人的合理信赖，不以被代理人的原因为独立的构成要件。

五、结论

从《合同法》到《民法总则》，司法解释的文义以及大部分司法审判实践的做法中均没有将被代理人的原因产生代理权表征作为表见代理的构成原因，但不能就此认为，我国的表见代理制度无需考虑被代理人的原因。尽管表见代理制度的主要目的在于对善意第三人的保护，但也不应该忽视了被代理人的利益权衡，应该考虑代理人的代理权表征与被代理人之间的关联性，将本人关联性内置于第三人的合理信赖，就可以达到表见代理制度保护交易安全兼顾被代理人利益的立法目的。在司法实践中，应该将:“(一)行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等,假冒他人的名义实施民事法律行为的;(二)被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗,或者与行为人特定的职务关系已经终止,并且已经以合理方式公告或者通知,相对人应当知悉的;(三)其他情形。”从表见代理的适用中排除出去，因为上述情形所形成的代理权表征均与被代理人不具有关联性，相对人就不具有合理信赖的理由。

[1]王利明:《民法总则研究》，中国人民大学出版社2012 年版，第 663 页.

[2]罗瑶：法国表见代理构成要件研究——兼评我国《合同法》第49条[J].比较法研究,2011,(04):56-70.

[3]冉克平：《代理授权无因性的反思与建构》，载《比较法研究》，2011年第4期，第56-70页.

[4][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论下》王晓晔等译，法律出版社2003年版，第886-887页.

[5]王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2014年版，第451页.

徐强勇(1990.06-),男,陕西安康人,西北政法大学2016级法律硕士研究生在读。