基于本土资源的良法善治问题

朱李越　王少波

摘要 国家制定法律的目的是依法而治还是仅仅将法律作为一种统治的工具，法治国家的建设，是探究建设一个怎样的国家，权力与法律的关系应该如何平衡。社会主义法治国家的建设中，如何处理良法与善治的关系，具有中国特色的法治的条件是什么。本文欲从本土资源的角度探讨良法善治，促进我国法治工作的完善。

关键词 良法 善治 标准 本土资源

中图分类号：D920.0 文献标识码：A DOI：10.1938/j.cnki.1009-0592.2016.12.281

一、问题的提出

良法是相对于恶法而言的，二战结束后，对法西斯战犯的审判中，其提出的辩驳理由是恶法亦法，由此产生了一场实证分析法学派与自然法学派的论战。以哈特、奥斯汀等为代表的实证分析法学派的观点是恶法亦法，法的本身并不区分善恶，只要具备形式上法就是法律，拉兹提出法治只是形式概念，不需具备实质内容的法治内容，换言之他们所认为法律的实然和应然是两个问题，不可混淆。而以富勒、德沃金等为代表的自然法学派则反对实证分析法学派的观点，他们认为恶法非法，法应该包括基本的正义、公正、平等基本概念和精神。

两个学派虽然观点相互排斥，但仍有相同之处，立法者进行立法必然会包括立法者的自我价值，社会基本价值，需要符合社会的发展规律，对于实证主义的立法者在进行立法时同样会囊括社会的基本伦理和价值，而这其中的伦理价值往往与良法有失偏颇。良法更加注重形式与内容上的合乎道德性。

我国需要妥善地解决法治问题，才能为社会主义建设打下良好的基础，在解决法治问题之时必然涉及良法与善治的问题，合理处理两者的关系才能保证国家社会的稳定。

二、良法之标准

（一）观点学说

良法与否，尚需标准界定，亚里士多德亚里士多德从主体、形态、稳定性角度阐述良法，具有一定的可采性。英国学者戴西提出法治的三个要求，其一常规法律绝对地位，限制政府权力；其二法律面前人人平等，尤其是官员无特权；其三是宪法并非私人权利的原因而是结果。国内学者黄文艺认为法治包括了可预期性、普遍适用性以及解决争议有效性。

（二）我国良法之标准

1.合乎经济发展之规律：

我国坚持马克思主义中国化的观点，马克思认为法治根植于社会的物质生活条件，归根到底是由社会物质基础决定的。马克思提出法“不过是一些生产的特殊的方式，并且等候生产的普遍规律的支配”。我国《宪法》第六条：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。”

马克思看待立法者的观点是立法者并不是在创设法律，而是在表述法律，表述的法律是一条符合本国国情的规则，规则的运行就是按照规律的发展运行，我国目前市场经济的发展基础地位转为决定地位，在市场资源分配方面，需要符合经济的发展规律，兼顾公有制和其他所有制形式，根据经济的发展情况适时调整相应法律，保障市场主体地位，保证市场主体拥有自主决定权，维护自身合法权益，实现经济效益最大化。

2.合乎內容公益之规律：

《宪法》第五十一条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”所谓公共利益是指社会不特定多数人的基本利益，公共利益限定于某一特定范围，涵盖的内容也仅限于基本利益，例如财产权、生命权、安宁权、言论自由权等。良法之所以须符合公共利益，是因为社会共同体，经济学假设人是理性的，以追求利益最大化为目标，每一个人都会在利益的驱动下追求，势必会侵害他人的合法权利，因此每一个将自己的一部分权利放弃或让渡，即禁止权利滥用，行使权利要求按照法定的程序在法定的许可范围之内规定行使，该制约正是因为公共利益的存在。

个人权利并不是永远与公共利益保持一致的，当个人的权利与公共利益产生冲突时，个人权利是否应当服从于公共利益，如何处理两者的关系。我国在2004年宪法修正案对《宪法》第十三条第三款进行修改，修改为国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。换言之，对个人财产的征用或征收必须是在为了公共利益，反对为了经营或者逐利等目的而对个人财产进行征收征用。有的地方政府藉公共利益的名义征收征用，实则为房地产开发商，这是违背我国宪法的违宪行为，其背后隐含宪法解释不足的问题，尽管部门法践行宪法，但我国目前仍然存在部分法立法过程一贯性差的问题，部门推诿责任、多头执法等问题，“在现行中国法中，有宪法、55部公法法律、87件行政法规、9部司法解释规定了公共利益；关于公共利益的用法及类似表述有近20种”，良法的构建虽不能一蹴而就，部门法的立法宗旨和立法目的虽有不同之处，但须注意制定法解释的体系性和统一性。

3.合乎形式要件之规律：

形式和内容是辩证法的一对基本范畴，法律作为维护社会公平和正义的工具，与其他事物一样都包括形式与内容，在法学上称为“实体”与“程序”，实体是权利和义务，例如物权、债权、请求权或接受教育的义务等，程序是保证实体权利实现的方式，这也是人们关注程序的原因，承载着实体权利实现的有效载体。我国自古以来有“重实体，轻程序”的传统，统治者注重实体，而不顾程序的问题，认为只要能达到既定的目标，可以灵活变通，程序被习惯取而代之，这不同于西方社会的程序优于实体，培根在《论司法》中说：“一次不公的裁判比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的裁判则把水源败坏了。”裁判的过程是运用司法的过程，公正的程序法对于法官的裁判起着至关重要的作用。

良法需要在实体内容及其实现进行规定。程序正义是实体公正的保障，一个人能够认罪伏法，主要是通过证据方面无瑕疵来保障其基本权利。法具有可诉性，所谓诉就是要求有一种可靠的途径使权利得到实现。德国社会学家韦伯曾说：“法律是‘形式的，是指在实体和程序两个方面只有具有确凿的一般性质的事实才被加以考虑。这种形式主义又可分为两种。具有像感觉资料那样能被感知到的有形性，才可能是法律与之有关事物的特征。这种坚持事实外部特征的做法，譬如用特定词语表达，在文件上签署姓名，表示固定意义的特殊象征性行为，都体现了极其严格的法律形式主义。另一种类型的形式主义法律表现为通过从逻辑上分析意义来揭示与法律相关事实的特征，以及被明确界定的法律概念是以高度抽象的法规形式构成的和应用的。”韦伯所言的第一种类型描述的是法律行为在作出后具有不可逆的情形，在满足法定条件的时即可生效，第二种类型从人类认识事物的方式是由表及里，由此及彼，透过现象认识本质的，法律制定是从具体到抽象，从实物到概念的过程，所谓的自然程序公正，运用法律的手段将日常生活的公正概念抽象化为法规而形成。

三、审视中国

（一）熟人社会的中国

中国的国家治理环境，缺乏西方的法治思维和系统的法治体系，法治精神缺失，这不是短时间内形成的。中国自古以来，应对的社会现实是幅员辽阔，人口众多，民族结构复杂，因而建立君主专制的政治制度，历经的封建社会形态长达2000多年。中央强调通过德治进行国家治理，地方实行郡县制，同时乡村由自己的村规民约，村民之间存在矛盾，并非直接寻求官方解决，而是由家族有权威的长老，有地位的绅士，有学问的知识分子进行调解，将矛盾化解在基层的调解。

西方国家在治理国家的问题上，无论是中央还是地方，与中国迥然不同。西方社会注重契约，他们认为政府是国民与统治者达成契约而产生的，人与人之间的交往同样需要契约来维系。可以被认为是中西方的重要区别，产生差异的原因多种多样，诸如经济、人口、教育等。因此在中国，视为熟人社会，往往强调的是通过社会群体进行调解和和解。相反，在西方国家，是一个生人社会，人们的交往往往需要一种合同即契约的形式进行交流，对于调解和和解等矛盾化解的方式并没有使用得太多，对其他的方式不甚了解，这也导致中西方的法治思维和矛盾解决机制的不同，中国呈现出的是多元化的方式，而西方国家的方式相对中国较少。

（二）司法制度

封建制度下的中国，法律方面往往涉及的是刑法，民法等私法领域少之又少，私法领域上的契约、婚姻等本属于私法的问题也会被划归刑事领域，出现刑民不分，民事问题刑法化，私权利难以得到合法保护，公权力对私权的干预过多。但随着封建制度的分崩离析，西方法律思想逐步在中国传播，刑民分离，公私分开。直到新中国成立后，我国的宪法修正案修正的部分也仍然是对行政权管得太宽太多的问题，行政法中的行政处罚、行政许可、行政强制三部法律的行政主体范围缩小，以及新一届政府就任后，李克强总理提出深化改革简政放权，2013年3月14日《国务院机构改革和职能转变方案》国务院批准《2015年推进简政放权放管结合转变政府职能工作方案》，其本质是让市场的归市场，政府的归政府。

合理合法的限制行政权，强化私法，注重个人权利的制度安排，而不是强化公权力对私法领域的干涉，中国社会没有经历“守夜人”的过程，若依旧弱化私人权利会使得国富民弱，故此，在制度安排上，要注重私法的建设。从我国的国情出发，“要重视与法之执行相适应的软法、自治的法、民间法、文化氛围等的力量”。

法律是治国之重器，良法是善治的前提，若是没有法律，尤是没有良法，善治就是空谈。良法谓之正义，亚里士多德如是说，正乃不偏不倚，义乃公正合宜，从世界各国的法治发展情况来看，各国都正在朝着多元化的方向发展，韦伯曾提出三种权威型理论，我国目前仍然可以适用传统型，这一模式来源于传统和习俗，我国的法治需要结合中华民族的傳统习俗，同时注重程序的设置，尤其在现代社会，公权力与私权力的界限要求公权力介入范围有限，因此在不同的社会背景下，我们所要求的制度安排不同，我国的司法改革正在如火如荼的进行，顶层设计的来源不仅是前沿的理论，同时要兼顾我国的本土资源，如此良法才可善治。