指导性案例的参照适用问题研究

李艳

指导性案例的参照适用问题研究

李艳*

指导性案例的参照适用是案例指导制度的核心问题，涉及与待决案件相类似的指导性案例的检索、识别和具体参照以及相关法律救济等问题。参照指导性案例时，首先应当对待决案件与指导性案例进行形式比对和价值比对，在此基础上再进行两案相同或相异的正当性论证。此外，主张参照适用指导性案例是当事人一项重要的诉讼权利。

案例指导制度指导性案例参照

一、问题的提出和前提条件

《关于案例指导工作的规定》（法发〔2010〕51号，以下简称《规定》）第七条规定，最高人民法院发布的指导性案例，包括最高人民法院在内的各级法院审判类似案例时都应当予以参照。但是，有关学者调查研究显示，指导性案例的参照援引存在“援引率低”和“援引质量不高”等问题。①参见谢彩凤、赵鸿章：《从“柔性参考”到“刚性参照”：指导性案例应用现状探究及完善——以52个指导性案例的援引情况为分析视角》，载《尊重司法规律与刑事法律适用研究（上）——全国法院第27届学术讨论会获奖论文集》，人民法院出版社2016年版，第405页以下。那么，指导性案例具体如何参照？该问题不仅仅涉及到参照技术问题，还首先建立在指导性案例的体例基础上。具体来说，如果依照现行指导性案例的体例，即“基本案情”和“裁判理由”是在原始裁判文书基础上再创作的结果，且以“裁判要点”为核心和参照部分，那么，指导性案例的参照适用只不过是变相的司法解释适用，②张骐：《再论指导性案例效力的性质与保证》，载《法制与社会发展》2013年第1期。并无任何新意、价值和功能。

换言之，笔者认为：指导性案例应当以原始裁判文书为基础，③张骐老师称之为“主要载体”。参见前引②，张骐文。因笔者认为裁判要点等五部分虽不具有事实上的约束力，但有其存在的价值，应予以保留，故认为可以延用之前的体例，而视原始裁判文书为“基础”；与张骐老师的观点并无实质性冲突。即保留原始裁判文书中法院“经审理查明”的事实认定部分的“基本案情”和“本院认为”的“裁判理由”之完整性；此外，指导性案例“具有事实上的约束力”的部分仅包括“基本案情”“裁判结果”和“裁判理由”；其他五个组成部分，即编号、标题、裁判要点、关键词和相关法条，尤其是裁判要点，并不具有任何约束力。相应地，指导性案例的参照适用也应当建立在比对指导性案例与待决案件的具体案情基础上，论证指导性案例所蕴含的裁判规则和精神适用于待决案件是否正当，最终做出是否援引以支持或区别的结论。

在明确指导性案例的体例后，具体参照适用之时，首先涉及的是指导性案例的识别等具体技术问题。只有在检索并初步确认指导性案例与待决案件为类似案例后，真正的类比或区分工作才正式开始。因此，如何高效、准确地检索并初步确认与指导性案例相类似的指导性案例，需要我们认真对待并予以制度支持。

此外，指导性案例的参照适用还涉及指导性案例的效力。④冯文生：《审判案例指导中的“参照”问题研究》，载《清华法学》2011年第3期。指导性案例有无效力？具有怎样的效力？这些问题直接决定指导性案例的具体参照适用。《规定》第七条规定各级人民法院审判类似案例时“应当参照”指导性案例。如前文所述，笔者认为指导性案例“具有事实上的约束力”，并且仅限于“基本案情”“裁判结果”和“裁判理由”等三部分。因此本文对于指导性案例的参照适用也将建立在此基础上。

最后，指导性案例的参照适用还涉及到法律救济问题。既然指导性案例“具有事实上的约束力”，那么当事人就应当享有相应的法律救济，否则“约束力”就成为“空中楼阁”，无从谈起。因此，本文将进一步讨论当事人可否以法院对指导性案例的不适用或错误适用作为提起上诉甚至提起再审的理由，以及能否要求律师进行民事赔偿等问题。

总之，指导性案例的参照适用是案例指导制度的核心问题，⑤参见前引④，冯文生文。关系到案例指导制度的运行良好与否以及功能发挥问题，涉及问题较多，篇幅所限，本文仅就以上问题一一加以探讨。

二、指导性案例的识别

如何高效、准确地检索并确认与待决案件相类似的指导性案例，是摆在律师、检察官和承办法官以及其他人士面前的第一道难题。所幸的是，我国最高人民法院对指导性案例体例的编写已经为这道难题的解决提供了一定的技术支持。下面分别就指导性案例的检索和初步确认逐一探讨。

（一）指导性案例的检索

曾有过诉讼实务经验的法律人都知道，我们面对一个看似杂乱无章的案件时，首先会抽丝剥茧，梳理出其中存在几种法律关系。法律关系确定后，相应的法律规范的查找一般情况下即可迎刃而解。尔后，会依据相应的法律规范和其他“前见”，⑥[德]汉斯-格奥尔格.伽达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，商务印书馆2010年版。对案件有一个初步的判断，⑦参见苏力：《历史·理论·方法——读梁慧星〈法律解释学〉》，载《批评与自恋：读书与写作》，苏力编，法律出版社2004年版，第6页以下；任强：《判决如何作出——以判断类型为视角》，载《中国社会科学》2007年第3期。并相应对案件事实进行“裁剪”，然后确定双方的争议焦点。最后，便是相关证据的查找、整理以及证据链的构建。当然，这只是一个一般意义上且相对较为简单的“素描”；实践中的情形要复杂得多，比如可能面临法律并无相应规定，或者适用相应法律规范可能会出现严重不正义，等等。但这个一般意义上的简单“素描”并不影响本文的分析，因为参照适用指导性案例时，首先确定法律关系是每一个案件所共通的。在确定待决案件的法律关系之后，我们便可以开始进行相关指导性案例的检索工作了。

在进一步探讨指导性案例的检索之前，我们需要先回顾一下指导性案例的体例。如前文所述，指导性案例由编号、标题、裁判要点、关键词、相关法条、基本案情、裁判结果和裁判理由等八部分组成，其中的标题、裁判要点、关键词和相关法条等四个组成部分对于指导性案例的识别均有所帮助。首先，因为指导性案例的标题一般采用原告诉被告加案由的形式，⑧胡云腾、罗东川、王艳宾、刘少阳：《〈关于案例指导工作的规定〉的理解与适用》，载《人民司法》2011年第3期。而案由则是体现了案件的法律关系；因此，标题对于类似指导性案例的检索可能有所帮助。其次，裁判要点一般是对于指导性案例要点的概括表述，⑨参见前引⑧，胡云腾、罗东川、王艳宾、刘少阳文。相对而言更为具体，对于类似指导性案例的检索和初步确认都有所助益。第三，关键词一般能够反映指导性案例所涉及的主要法律问题，其具体标示顺序一般是案件类别、案由（刑事案例是罪名）以及依次较为具体的法律关系甚至法律问题；⑩参见前引⑧，胡云腾、罗东川、王艳宾、刘少阳文。因此，由于关键词的信息量丰富且检索效率高，一般情况下关键词的检索对于类似指导性案例的检索帮助最大。最后，相关法条一般只列举与裁判要点关系最密切的法律条文，①参见前引⑧，胡云腾、罗东川、王艳宾、刘少阳文。因此其对于类似指导性案例的检索也可能有所帮助。

具体来讲，对与待决案件相类似的指导性案例的检索操作流程大致如下：首先，确定待决案件的法律关系。由于制定法的出发点便是法律关系的类型化，②[德]卡尔·拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版。因此确定待决案件的法律关系可以反映出案件纠纷的类别和性质。其次，依据所确定的待决案件的法律关系，检索指导性案例的标题和关键词；这是因为指导性案例的标题和关键词中包含有案由、案件类别和法律关系等信息。如此，便得到与待决案件相类似的指导性案例的初步范围。

（二）指导性案例的初步确认

然而，上述检索尚不足以满足将与待决案件相类似的具体指导性案例锁定的要求，只是初步确定了大致范围。基于效率考虑，对于指导性案例的初步确认还需借助裁判要点。

正如前文所述，裁判要点并非指导性案例的原始裁判文书所有，而是在指导性案例的产生过程中，对于其蕴含的法律适用规则、裁判方法以及司法理念的提炼和概括。③参见张骐：《试论指导性案例的“指导性”》，载《法制与社会发展》2007年第6期；前引⑧，胡云腾、罗东川、王艳宾、刘少阳文。显而易见，裁判要点的表现形式是“抽象规则”，类似于司法解释甚至制定法。因此，裁判要点的“抽象”与指导性案例的“具象”是截然不同的，对于指导性案例的参照适用不应当简化或异化为对其裁判要点的参照适用。

但是，裁判要点因其抽象性也具有其自身的功能。具体来讲，其功能主要表现在两方面：一方面是在对与待决案件相类似的指导性案例的初步确认中，因其抽象性和简洁性而便于检索和判断，从而提高检索效率，降低参照适用成本，增进社会效益；另一方面是其在一定程度上可以帮助法官、检察官和律师以及其他人士把握指导性案例所蕴含的法律适用规则、裁判方法和司法理念，虽然对指导性案例的参照适用最终还是应当以原始裁判文书为准。

因此，在前述通过确定待决案件的法律关系，并进而检索指导性案例的标题和关键词之后，我们可以先行通过阅读所检索出的指导性案例的裁判要点，判断其与待决案件是否相类似，初步确定与待决案件相类似的指导性案例。当然，我们还可以进一步通过查看相关法条的相关度来确认待决案件与指导性案例是否类似案件。④张志铭老师认为严格来讲应该为“同案”。参见张志铭：《中国法院案例指导制度价值功能之认知》，载《学习与探索》2012年第3期。

三、指导性案例的“参照”

在通过检索指导性案例的标题和关键词，进而阅读指导性案例的裁判要点和相关法条之后，可以初步确定与待决案件相类似的指导性案例。接下来，需要对待决案件与指导性案例进行细致的比对，通过类比推理，⑤参见张骐：《论寻找指导性案例的方法——以审判经验为基础》，载《中外法学》2009年第3期；前引④，冯文生文。最终确定两案是否构成类似案件。一个生效裁判，一方面包含有案件事实部分，另一方面包含有法律评价部分；并且，对于案件的法律评价有时并非完全基于法律的明文规定，还蕴含了承办法官的价值判断和其他考量。⑥参见李桂林：《论普通法的类比推理》，载《法律方法》（第八卷），第48页以下；张骐：《司法判决与其他案例中的法律推理方法研究——说理的艺术》，载《中国法学》2001年第5期；[美]理查德.波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版；Benjamin N.Cardozo,The Nature of Judicial Process,Yale University Press,1921.因此，相应地，对待决案件与指导性案例的比对也应当分别进行形式比对和价值比对。

（一）司法中的类比推理

在进一步分别讨论待决案件与指导性案例的形式比对和价值比对之前，我们需要简单了解下司法中的类比推理。了解司法中的类比推理需要从制定法对社会关系的调整方法和司法中的类比推理两方面入手。

首先是制定法对社会关系的调整方法。简单说来，制定法对社会关系是通过类型化和结构化的方式予以调整。⑦参见前引②，拉伦兹书。具体而言，制定法首先将社会关系划分为公法、私法、社会法等大的部类，进而在每个部类下面再次细分，依此类推。最终，社会关系被细分到一种被称之为“法律关系”的程度，其名分也被取而代之。另一方面，为了区分各种具体的“法律关系”，在每一种法律关系中，又由若干“构成要件”所组成，如主体要件、客体要件、客观要件、主观要件等，甚至会将这些要件进一步细化为若干要件。换言之，这是一种格式化和嵌套式的调整方法：它将纷繁复杂的社会生活简化为若干可识别的标准，比照该等标准对之进行“裁剪”，直至其被“嵌套”至某一现存的“格子”里。当然，有时难免出现某种行为实在找不到合适的“格子”可供安置，那就是法律漏洞出现了；也难免出现不同的“格子”相互抵触，那就是法律冲突出现了；也难免出现不同的“格子”均可适用，这就是竞合产生了。但是，无论怎样，以层级式的“格式”来“裁剪”事实并进而“嵌套”其却始终是最基本、最常见的调整方法。

其次是司法中的类比推理。所谓司法中的类比推理，简单说来，是指比照两个案件之异同，如果两案相似之处比相异之处重要，则后案可以比照前案之裁判结果进行裁判。⑧雷磊：《类比法律论证——以德国学说为出发点》，中国政法大学出版社2011年版，第11页以下。如前所述，由于制定法的类型化和结构化的调整方式，制定法国家对类比推理往往从案件的构成要件进行具体比照。⑨参见前引②，拉伦兹书。但在判例法中,类比推理是指“将一项从先例提炼出来的论断视同一项法则并将它适用于后一类似的情境之中。具体而言,这一过程分为三步,即首先要提炼出个案之间的相似之处,然后总结出先例中蕴涵的相关法则,最后将此法则运用于当下的个案之中”；②[美]艾德华·列维：《法律推理引论》，庄重译，中国政法大学出版社2002年版，第2页。换言之，在判例类比推理中，是案件的整体比照和具象比照，并需要提炼出先例中蕴含的“裁判理由”。①参见[美]阿伦·法恩兹沃思：《美国法律制度概论》，马清文译，群众出版社1986年版，第70页；[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第356页。而案例指导制度相对而言，更接近于判例法中的类比推理，因其同样立足于“先例”及其所蕴含的裁判理由。②于同志：《论指导性案例的参照适用》，载《人民司法》2013年第7期。

类比推理在司法中具有重要意义。主要由于两点原因：其一是人类天生具有比对心理，“相似情形相似处理”是人们普遍的正义观，中国人甚至“不患寡而患不均”；其二是人类本能地具有“迁移能力”，将已知的类推适用于未知的，一般情形下不但往往有良好的效果，甚至还大大提高效率，“比葫芦画瓢”比比皆是。因此，在司法中运用类比推理，一方面可以在一定程度上保证公平、正义，另一方面还可以提高司法效率，增进社会效益。事实正如考夫曼所总结的那样：“在法之中，当为与存在既非同一亦非相异，而是类似地联系在一起，也可以说，法的现实性本身是根基于一种类推，因此法律认识一直是类推性的认识，法原本即带有类推的性质。”③[德]考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第43页以下。

然而，需要注意的是，判例的类比推理并非简单的案情比对。为说明此点，需要先明了判例类比具体情形：如果先例的案情有甲、乙、丙、丁四个重要情节，而后案的案情有甲、乙、丙、戊四个重要情节，那么需要衡量甲、乙、丙的相同是否重于丁与戊的相异；如果相同重于相异，则两案构成相似案例，先例所蕴含的裁判规则和精神可以适用于后案；如果相异重于相同，则两案应加以“区分”，先例所蕴含的裁判规则和精神不得适用于后案。④[美]史蒂文·伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1999年版，第31页以下、第89页。那么，如何判断相同之处与相异之处孰重孰轻？这其实涉及到类比推理背后的价值判断问题。换言之，类比推理并非只是简单的形式类比，而是形式类比和实质类比交融于一体。

（二）指导性案例的形式比对

大陆法系国家普遍存在案例指导制度或者与其相类似的制度，⑤参见最高人民法院课题组：《关于德国判例考察情况的报告》，载《人民司法》2006年第7期；王玧：《判例在联邦德国法律制度中的作用》，载《人民司法》1998年第7期；刘飞：《德国“法官造法”的功能解构》，载《华东政法大学学报》2009年第1期；[美]Mary A.Glendon,Michael W.Gordon,Paolo G.Carozza：Comparative Legal Traditions（比较法律传统），法律出版社2004年版，第130页以下；薛军：《意大利的判例制度》，载《华东政法大学学报》2009年第1期；[日]后藤武秀：《判例在日本法律近代化中的作用》，载《比较法研究》1997年第1期；解亘：《日本的判例制度》，载《华东政法大学学报》2009年第1期。无论是出于“类似案例类似处理”的考虑，还是出于有学者认为更确切的应该是“同案同判”的考虑，⑥参见前引④，张志铭文。首先需要处理的都是对待决案件与指导性案例在事实方面的形式比对。⑦梁迎修：《判例法的逻辑——兼论我国案例指导制度的构建》，载《法律方法与法律思维》，法律出版社2002年版，第141页以下。但是，在具体操作中，对于两案事实如何进行比对？应该从哪些方面入手？怎样判断两案事实是否构成“相似”或“不同”（即“区分”）案件？这些都是需要认真研究并在实践中逐步完善的问题。

就笔者所搜集到的文献看，许多学者主张比对待决案件与指导性案例案情中的“构成要件”。⑧例如前引⑤，张骐文。笔者认为这种观点仍旧是立足于制定法的思维方式，而非判例法的思维方式。如前所述，制定法主要以类型化和结构化的调整方式来解决问题。⑨参见前引②，拉伦兹书。因此，如果一个案件有对应的、明确的法律规定，以“构成要件”来比对案情并无明显不妥。然而，依据《规定》第二条之规定，能够成为指导性案例的案件，从另一个角度看是需要参照指导性案例的案件，有些是“疑难复杂或者新类型的”，即法律可能尚未明文规定的案件；在这些案件中，显然很难再以制定法中的“构成要件”来比对，或者说即使称之为“构成要件”也已然不是制定法普遍意义上的“构成要件”。⑩参见前引②，拉伦兹书，第258页。

还有部分学者主张比对待决案件与指导性案例的“争议焦点”。①例如前引④，冯文生文。所谓“争议”焦点，是指该案中当事人之间存在争议的问题，可能是事实认定问题，也可能是法律适用问题。而一个案件的案情是由当事人存在争议的情节和不存在争议的情节所共同构成。换言之，“争议焦点”只能让我们看到具体几棵树木，而难见森林。此外，即便是相似案件，由于发生于不同当事人之间，甚至发生于相同当事人之间，其“争议焦点”也完全可能不相同，甚至不相似。因此，仅仅比对待决案件与指导性案例的“争议焦点”可能会造成以偏概全或者有所遗漏的后果，难以达到比对的预期目的。

笔者认为，对于待决案件与指导性案例的事实比对问题，应当尽量抛开制定法的类型化和结构化的思维方式，代之以判例法的类比思维方式，具体比对两案的所有具体情节，“具体问题具体分析”。然后判断哪些事实更为重要；所谓“判断重要程度”，“就是判断在案件的许多事实中那些事实可以证明把该案归于一法律类别。”②参见前引④，伯顿书，第117页。郝方昉老师曾举例细致比对过案件事实，进行了很好的示范。③郝方昉：《同案同判与案件区别技术——以“所有权人非法取回被扣押之财产的行为定性”为例》，载《人民司法》2011年第19期。换言之，这种方法类似于一种名叫“找别扭”④“找别扭”是一种游戏者需寻找出两个相似图案不同之处的游戏。的游戏：细细考察两个案件的具体图景，然后再综合衡量其异同。

以指导案例1号为例加以说明。由指导案例1号原始裁判文书中的事实认定部分，⑤详见上海市第二中级人民法院(2009)沪二中民二(民)终字第1508号《民事判决书》，http://www.shezfy.com/page/sssw/index. html pm=d0&lm=12&ajsj=%E7%BB%88%E5%AE%A1&ajnh=2009&ajzh=%E6%B0%91%E4%BA%8C%EF%BC%88%E6%B0% 91%EF%BC%89%E7%BB%88&ajbh=1508&wsnr=&x=19&y=8#，2013年4月3日访问。我们可以得知指导案例1号具有如下重要情节：（1）涉案房屋原产权人之一李某某分别于2008年9月26日、10月1日、10月19日委托中原公司、汉宇公司和立好信公司出售涉案房屋，即李某某还委托了除中原公司外的其他两家公司出售同一涉案房屋；（2）立好信公司、汉宇公司、中原公司分别于10月22日、11月23日、11月27日，为陶某某或曹某某实地察看涉案房屋提供服务，即在中原公司带陶某某实地察看涉案房屋之前，其他两家公司已经带曹某某或陶某某察看过涉案房屋；（3）中原公司报价是165万元，即中原公司的报价远高于涉案房屋的最终实际成交价138万元；（4）中原公司仅为陶某某提供了一次实地察看涉案房屋服务，之后并未与陶某某有过任何联系，即中原并未对涉案房屋的实际成交付出努力，产生其他成本；（5）在汉宇公司的居间下，陶某某和曹某某与出卖方于11月30日最终以138万元成交，即涉案房屋的最终成交由汉宇公司而非中原公司居间促成；（6）陶某某其后依约向汉宇公司支付了佣金13800元，即陶某某最终实际支付的房款加上佣金共计1393800元，仍远低于中原公司的报价165万元。

下面，让我们分别设想两个待决案件甲案和乙案，并分别将之与指导案例1号比对事实。甲案中，立好信公司和汉宇公司与涉案房屋原产权人之一的李某某签署委托授权协议以及带领陶某某或曹某某实地察看涉案房屋时间均发生在中原公司带陶某某实地察看涉案房屋之后，且中原公司能够证明涉案房屋信息首先由陶某某提供给其他两家公司而后才发生委托授权出售事宜；其他情节相同。比对甲案与和指导案例1号，我们可以看出两案的相异之处非常重要，因为它表明了陶某某“利用”了中原公司的信息，从而其行为构成“跳单”，因此违约并应当向中原公司支付违约金。乙案中，陶某某最终以163万元的价格购买涉案房屋，并向汉宇公司支付佣金16300元；其他情节相同。比对乙案与指导案例1号，我们可以得知陶某某只是以略低于中原公司的报价成交，但实际成交价款加上所支付的佣金仍低于中原公司，尤其是陶某某对涉案房屋的信息是在中原公司带领其实地察看之前即已获悉；因此，我们可以认定两案是“同案”，应当“同判”。

由此可见，对于判例事实的比对，必须全面、细致地考察两案的具体情节，并综合衡量异同之轻重。并且这种对于具体情节的考察，既不应当局限于所谓的“构成要件”，也不应当局限于个案的“争议焦点”。“细节决定成败”，细节同样决定异同。

（三）指导性案例的价值比对

不过，如前所述，仅仅进行形式比对是远远不够的，因为类比推理的背后蕴含着价值判断。⑥参见前引⑥，李桂林文，第48页以下；前引⑥，张骐文；前引⑥，波斯纳书；前引⑥，Cardozo书。之所以类比推理蕴含价值判断，是因为法官对于案件的裁判不仅涉及到对法律事实的认定，而且是对案件在法律意义上的评价；而评价必然基于法官包括但不限于价值观、道德观和政策考量在内的“前见”⑦参见前引⑥，伽达默尔书。甚至“偏见”。甚至仅仅是对于事实的认定也充满了价值判断：哪些情节重要？哪些情节不重要？哪些情节应该被认定为法律事实？等等。因此，有学者甚至指出实际情况是“先定后判”。⑧参见前引⑦，苏力文。例如，在“泸州二奶继承案”⑨四川省泸州市纳溪区法院（2001）纳溪民初字第561号《民事判决书》；泸州市中级法院（2001）泸民一终字第621号《民事判决书》。中，遗嘱继承人的“二奶”身份需不需要纳入法律事实？该情节重不重要？该案最终以遗嘱违背了“公序良俗”而被认定无效作出终审判决。事实上，对于该情节的认定与考量正是体现了承办法官的价值观和道德观。

下面再以著名的麦克洛克林案⑩[美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第22页。加以说明。麦克洛克林案前后经历的三审裁判结果及相应的裁决理由各不相同。初审法院认为先前案例的判决理由是“行为粗心大意的人仅就其对他人所造成的能够合理预见到的伤害负责”，而麦克洛克林太太的精神损害是肇事司机所不能合理预见的；上诉法院则出于政策性考量：“扩大责任的范围若将不在事故现场的亲属所遭受的损害也包含在内，则会给整个社会带来各种不利后果”；但是，上议院却又认为应当基于道德理由“当事人在精神遭受损害的情况下，应当得到赔偿”，因此认为本案中原告到场时间与先例案件事实之间的差异并不重要。①参见前引⑥，李桂林文，第48页以下。换言之，该案三次裁判，无论是对于事实情节重要性的认定，还是对于案件的法律评价，始终贯穿着价值判断或实质判断。

由此可见，价值判断贯穿于案件事实认定和法律评价始终；类比推理不仅要进行形式比对，更要进行价值比对。否则，很可能仅仅得到“先例”的“皮相”，而与其所蕴含的裁判规则和精神相去甚远；并且还很有可能偏离正义，正如麦克洛克林案的一审裁判那样。

（四）指导性案例的援引与论证

在查找到与待决案件相似的指导性案例并将之与待决案件相比对过后，对于可以构成“同案”作为支持理由的，应当加以援引并说明理由；对于表面相似但实质不同的案件，也应当加以援引并予以“区分”论证；对于构成“同案”但有充分理由不予参照适用指导性案例的案件，更应当对指导性案例加以援引并充分论证“背离”之正当性。换言之，正如张骐老师所总结的那样，指导性案例的援引与论证包括三种“支持性引证、区别性引证和背离性引证”。②参见前引②，张骐文。那么，具体实践中，又当如何援引和论证呢？

首先是援引问题。援引问题包括两个层面的问题：一是是否必须引用指导性案例作为说理依据？二是如果引用，应该在裁判文书的何处引用？《规定》第七条规定“应当参照”指导性案例。如何理解“应当参照”之“应当”？最高人民法院认为参照不同于法律和司法解释的适用，可以在裁判文书中予以引用作为说理依据，也可以不予引用。③参见“用好用活指导性案例努力实现司法公正——最高人民法院研究室负责人就案例指导制度答记者问”，最高人民法院网：http://www.court.gov.cn，2011年12月24日访问。笔者同意这种观点，原因有二：一是出于公平正义考虑，对于“区别性”和“背离性”的指导性案例必须予以援引并充分说明理由，而对“支持性”的指导性案例可以不予引用，也能够保证司法的公平、正义；二是出于司法效率考虑，对于“支持性”的指导性案例如果不予引用仍旧可以充分说明裁判理由的话，不予引用可能在一定程度上节约时间，从而提高司法效率。因此，对于“支持性”的指导性案例可以不予引用，但对于“区别性”和“背离性”的指导性案例却必须予以引用并充分说明予以“区别”或“背离”的正当理由。

如果引用指导性案例，应该在裁判文书的说理部分予以引用并说明理由。④傅郁林：《建立判例制度的两个基础性问题——以民事司法的技术为视角》，载《华东政法大学学报》2009年第1期。这是由指导性案例的效力和功能所决定的。由于指导性案例并非正式法律渊源，仅仅是非正式法律渊源，因此不能作为法律依据在裁判文书中加以援引。但是，指导性案例又具有其独特而又重要的功能，对于后案甚至未进入诉讼的纠纷、行为都有一定的参照和指引作用；并且我国最高人民法院案例指导制度还具有一定的“制度支撑”。⑤参见前引②，张骐文。因此，指导性案例作为支持性、区别性或背离性理由予以援引时，应当在裁判文书的说理部分即“本院认为”部分加以引用并说明理由。

其次是论证问题。鉴于指导性案例对于后案具有参照作用的其实是其所蕴含的裁判规则和精神，⑥参见前引①，法恩兹沃思书，第70页；前引①，达维德书，第356页。因此援引指导性案例时必须首先提炼出蕴含在指导性案例中的裁判规则和精神。尔后再进行事实比对甚至价值比对，综合衡量两案的相同之处和相异之处，论证两案相同或相异，最终得出指导性案例所蕴含的裁判规则和精神是否应当适用于待决案件的结论。换言之，对于指导性案例的论证有三个重要环节：一是两案的事实比对和价值比对过程，并对之予以综合衡量；二是对于指导性案例所蕴含的裁判规则和精神的提炼过程；三是对于指导性案例是否应该作为待决案件的支持性、区别性或背离性理由的最终说明。⑦参见前引②，张骐文。总之，对于指导性案例的援引不应是简单地认为两案相同或相异从而适用与否，而应建立在对两案事实情节的细致比对和价值比对基础上，并予以充分的正当性论证。

综上所述，指导性案例作为非正式法律渊源，不能作为法律依据予以援引；但因其具有独特的功能和价值，具有事实上的约束力，应当在待决案件裁判文书的说理部分予以援引和论证。不过，出于司法效率考虑，对于支持性的指导性案例可以不予援引。援引指导性案例时，必须基于对待决案件与指导性案例的事实情节比对和价值比对的基础上，进行两案相同或相异等充分的说明与论证。

（五）其他制度支撑

通过以上分析，不难看出案例指导制度的良好运行还需要其他相关制度支撑，特别是裁判文书的撰写与公开，以及指导性案例数据库的建立和指导性案例的汇编出版。

首先，裁判文书的撰写应当加强说理程度。对于裁判文书应当加强说理程度，学者们已有较为充分的分析和论证。⑧例如傅郁林：《民事裁判文书的功能与风格》，载《中国社会科学》2000年第4期。具体到案例指导制度，裁判文书的说理更有着特别的意义：一方面，前案加强说理，可以为后案的参照提供依据；另一方面，后案对前案的参照或区别或背离加强说理可以增加其正当性。可喜的是，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条已明确规定，判决文书应当写明作出该判决的理由，包括判决认定事实的理由和适用法律的理由。

其次，最高人民法院应当建立指导性案例数据库，并定期汇编出版指导性案例。⑨参见前引⑤，傅郁林文；前引③，张骐文；丁文严：《案例指导制度背景下人民法院案例系统的构建》，载《法律适用》2013年第1期。由以上分析我们可以看出，完善的指导性案例数据库和汇编对于检索、识别与待决案件相类似的指导性案例意义重大：一方面，完善的指导性案例数据库和汇编可以帮助相关人士提高检索效率，方便司法参照和学术研究，大幅降低社会成本；另一方面，在具有制定法传统的中国，指导性案例的现行体例，尤其是标题、关键词和裁判要点等，可以帮助相对而言具有较强的“嵌套”思维的法律人检索和把握指导性案例，便于参照适用，而完善的指导性案例数据库和汇编则是必不可少的途径。

由此可见，相关的制度支撑对于案例指导制度的良好、高效运行意义重大。这也是笔者为什么赞同指导性案例现行编写体例的主要构成成分原因之所在：虽然标题、关键词和裁判要点等不应当具有事实上的约束力，因此严格来讲不应该成为指导性案例的组成部分；但是这些成分对于指导性案例的参照适用也有其自身的价值和功能，因此笔者认为可以予以保留。总之，案例指导制度良好、高效的运行还需要更多其他相关制度的支撑，需要我们在实践中不断探索和完善。

四、相关法律救济研究

既然指导性案例“具有事实上的约束力”或“具有一定制度支撑的说服力”，⑩参见前引②，张骐文。那么在后案与其相违背时，如果没有充分的正当理由，相关当事人即应当享有相应的法律救济。如此，才能保证案例指导制度的功能和价值的发挥，进而保证“同案同判”或“相似情形相似处理”的司法正义。但是，指导性案例作为非正式法律渊源，如果后案裁判并无正当理由却与之相违背，该错误的性质是什么？当事人能否将与指导性案例相违背作为提起上诉甚至提起再审的理由？在由于律师的过错致使后案与指导性案例相违背或因未援引支持性的指导性案例而败诉时，后案当事人能否要求律师承担赔偿责任？这些问题都具有重要的现实意义，值得进一步探讨。

（一）对指导性案例参照适用错误的性质

如前所述，指导性案例分别可以作为支持性、区别性和背离性理由，对之加以引用和论证；①参见前引②，张骐文。其中，对于支持性的指导性案例可以不予引用；而对于区别性和背离性的指导性案例加以引用时，必须在比对两案的事实情节和价值之基础上，充分说明正当性理由。相应地，对指导性案例参照适用的错误也就存在两种类型：一是未对指导性案例加以援引，但与现行有效的指导性案例所蕴含的裁判规则和精神相背离；二是对指导性案例予以引用，但其区分或背离理由不成立或不充分。总之，对指导性案例参照适用的错误都是因为与现行有效的指导性案例相违背却无正当理由。

那么，当待决案件与现行有效的指导性案例相违背却无正当理由时，这种错误的性质是什么？笔者认为，指导性案例虽不属于正式法律渊源，与之相抵触不属于严格意义上的“法律适用错误”，但也不属于法院认定事实错误或不清；并且指导性案例“具有事实上的约束力”，后案裁判时“应当参照”；因此，当待决案件与现行有效的指导性案例相违背却无正当理由时，比照认定为“法律适用错误”较为妥当。

（二）当事人的程序性救济权利

当事人的程序性救济权利对于指导性案例的广泛适用相当重要：不仅可以督促审判法院履行职责，而且可以调动当事人主张“参照”指导性案例的积极性。如前所述，指导性案例“具有事实上的约束力”，后案裁判时“应当参照”；因此，当事人可以主张在裁判文书中参照指导性案例。②参见前引④，冯文生文。换言之，主张参照适用指导性案例是当事人的一项诉讼权利，应当由相关程序予以保障。

首先，当事人可以主张在裁判文书中参照指导性案例，法院应做出回应。③参见前引④，冯文生文。如认为待决案件与指导性案例明显属于“异案”，应当向当事人释明；如无正当理由，应当在裁判文书中予以参照适用。④参见前引④，冯文生文。当然，如前所述，该参照可能是支持性的援引和论证，也可能是区别性或背离性的援引和论证。如果原审法院无视当事人对指导性案例进行参照的主张，应认定为侵害当事人的诉讼权利。冯文生老师认为，法院无视当事人参照案例的主张“属于妨碍当事人行使辩论权”。⑤参见前引④，冯文生文。笔者同意该观点，因为是否援引指导性案例直接关系到当事人辩论权的具体行使。

其次，当事人认为一审法院对指导性案例应当参照而未予参照或者参照不当时，有权提起上诉申请。二审法院可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项⑥《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项：“（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”认定为“严重违反法定程序”，从而发回重审。当然，如前所述，当待决案件与现行有效的指导性案例相违背却无正当理由时，该错误比照认定为“法律适用错误”较为妥当；因此，依据二审法院在事实清楚或自行查明事实的情况下可以直接改判的立法精神，二审法院也可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项⑦《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：“（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”。认为原审裁判“适用法律错误”，直接依法改判、撤销或变更。

最后，当事人认为原审法院对指导性案例应当参照而未予参照或者参照不当时，有权提起再审申请。如前所述，原审法院无视当事人对指导性案例进行参照的主张，应当认定为侵害当事人的诉讼权利；因此，当事人可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项⑧《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项：“（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的”。申请再审，人民法院应当受理。⑨参见前引④，冯文生文。如果当事人虽未主张或者已经予以参照但参照错误，如前所述应比照认定为“法律适用错误”，则当事人可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项⑩《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项：“（六）原判决、裁定适用法律确有错误的”。申请再审，人民法院同样应当受理。

总之，主张参照适用指导性案例是当事人一项重要的诉讼权利，直接关系到当事人辩论权的行使。人民法院对于当事人要求参照适用指导性案例的主张应当做出合理的回应。当事人认为法院应当参照而未予参照或者参照不当时，有权提起上诉申请和再审申请，人民法院应当受理。

（三）律师的赔偿责任

上述当事人的程序性救济权利固然可以在一定程度上保障当事人的诉讼权利和实体权利的实现；然当事人是否可以要求存在过错的律师弥补其损失？换言之，当由于律师的过错致使后案与指导性案例相违背或因未援引支持性的指导性案例而败诉时，后案当事人能否要求律师承担赔偿责任？

有些大陆法系国家对该问题的回答是肯定的。①例见前引⑤，最高人民法院课题组文；前引⑤，王玧文。至于我国是否应当借鉴之，笔者认为对于这个问题的解答需要立足于我国法律规范。《中华人民共和国律师法》第五十四条明确规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。”由此可见，在我国，当事人可以依据律师因过错而未能主张参照适用指导性案例或者参照不当要求赔偿其产生的损失；但是，相对于当事人而言，承担赔偿的责任主体是律师事务所，而非律师个人。②其实，这也正与代理合同当事人一方是律师事务所而非律师一脉相承。

结语

综上所述，指导性案例的参照适用是案例指导制度的核心问题，涉及与待决案件相类似的指导性案例的检索、识别和具体参照以及相关法律救济等问题。参照指导性案例时，首先应当对待决案件与指导性案例进行形式比对和价值比对，在此基础上再进行两案相同或相异的正当性论证。此外，主张参照适用指导性案例是当事人一项重要的诉讼权利。本文仅就指导性案例的参照适用问题进行了初浅探讨，相信随着我国案例指导制度在各级法院具体适用的推进，相关实务工作者和学者会对之作出更为深入研究。

（责任编辑：卢护锋）

*北京炜衡律师事务所律师。