比较法之教学方法*

周碧钗 译

比较法之教学方法*

周碧钗 译**

我校为全国素负盛誉之唯一比较法律学院，教学方法自日求进步，故特译马斯莱因史丁氏之著作以为参考。马氏曾荣获马斯柏堪博士奖学金，本文为作者向该基金受托人，提出之第一次报告书，其内容系根据作者在职守二年之经验对“比较法”一名词各方面之意义，阐明注释。——译者识。

一

1937年美国法学院联合会召集圆桌会议，讨论比较法之教学方法。依该次讨论所示，美国比较法教授常在实验各种教学方法，其不确定情形，似由于——至少一部分系由于——不清晰了解主体事实之本质所致。是以对比较法之界限①“界限”原文作“限界”，现据今日通常用法改正。——校勘者注。，有较为清楚之概念，殊为必要。现先将对于比较法之一般概念叙述如下：

（一）最通常应用该名词之场合是在广义方面，观察外国法律之动态，换言之，观察者之注意超过本国法律之外；然此种注意有出于偶然的，有出于系统的。

对于外国法作有系统之观察，其结果或属专论，或属泛论；如为专论，则集中注意力于特定外国法（加拿大的，法国的，回教的）；如为泛论，研究一个以上之外国法（法和德法，拉丁美洲法，英共和联邦法）。

专论观察与泛论观察二者，或以一个或以几个外国法之全部为主眼（如苏俄法律或北欧国家法律），或以若干特定之要目为对象（例如法国法之契约损害赔偿标准，日、法之家制，法、意、德法之侵权行为损害结果责任，及近代民主政治之授权行为）。

此种观察无论其为偶然的或有系统的、专论的或泛论的，苟不变其纯粹叙述之性质，则永不允称其为比较法。其叙述或有趣或有用，但并非比较，彼只能贡献比较法学上所必要材料；因为从事法律比较工作者，非于他国法制有深切之认识不为功。

（二）人们又常以比较法一名词是叙述分析之观察制定法之特定部份，所谓特定部份是指国际贸易法，尤其有时称为国际贸易自治法规。

国际贸易与海运，备有其特殊之交易行为，例如租船运输②“运输”原文作“输运”，现据今日通常用法改正。——校勘者注。特约，出卖人负担价格，保险运费契约，提单及信用证书是。此类交易行为，形式上虽因参与国际贸易各国法律不同，致适用互异，然其吻合一

*译自1938年6月芝加哥大学“Law Review”杂志。原载《法学杂志》第11卷第1期（1939年）。

**周碧钗，东吴大学法学院1939年毕业生，后从事律师工作，是“广州市第一个女律师”。致之程度常使经营贸易者，忽略其背景隐藏之抵触（即其国内法则不同之点）。

商人每避免此困难，诉诸仲裁，虽无统计可据，可谓因国际贸易行为涉讼之事件，其大部份或多数系以仲裁员或仲裁委员会解决之。仲裁机关不适用任何特定国内法，其所准据者，国际贸易一般之通则也。虽然仲裁非完全与国内法无涉，尤以非强迫败诉人，无以使其履行赔偿之情形为然。

近代商法之习惯法则，及该习惯法则与各国内制定法之关系，可供法学者之参考，但彼与比较法，虽间有接触，似仍不宜称为比较法。

（三）有以比较法一词适用于外国法之观察与叙述，其观察与叙述之目的，非法律的，而系取得关于某一种外国人之普通智识。法律为特定民族特殊天才之表现，此其与文学或艺术相同之点。美国人欲了解意大利或德国民族精神，读其诗歌其哲学其宗教固可，研究其法律亦未尝不可，但以研究民族或群落生活各方面后，再研读其法律为佳。法律比文学或艺术，难于入门，故鲜有研究之者，抑且研究之者为无相当法律训练之人类学家、历史学家，或人种学家，如从事研讨之方法适当，可获得比较法学之重要资料。但比较法一词，不应如法律之门外汉所指为外国法之研究。

二

然则何谓比较法？有人主张以科学方法来研究法律，此研究方法是超过分析或分类的叙述或专门应用于一种或数种以上之制定法。

（一）法律为“社会管理及组织”之工具之理论，几为世所公认，但此种意见尚未完全见诸事实，在法学方面，彼乃包含探讨各法律准则及制度之社会功能，但须以下列两问题，决定每一法则及制度有无存在之正当理由：第一，彼于现实社会之功能为何？第二，彼能完满地实践该功能乎？抑或有较为有效之他法则？第二问题非赖其他法制之比较，自无以作答，民族间之差异固多，但自近代文明发生之问题要无空间之别。一国用以适应某社会需求之工具，其适应与否，非探讨认识他国、用以应付同一环境者不可。

法则与制度功能之比较与所谓法则及制度要略之叙述二者之分别，显见于下示例证：（a）考察A至Z各国之婚姻仪式或（b）调查A至Z国之婚姻法则，是否能实践其功能，或不能完成其使命。从事第一种工作者，已走入要略叙述之境界，从事于第二种者，为作功能之比较。

功能比较之要旨有二：（a）为任何科学一般之目的——寻求真理或（b）为一定之立法目的——甲国对于特殊之社会问题（即如以立法或其他法律工具，为贫老者规定收入，以减少老年之恐慌）。未实施解决方法社会前得先事研究他国同一作用之既成工具或以外国同一制度为借鉴，俾克更加了解国内法则及制度之功能。

（二）就比较法适当之意义言，其第二之目的，为决定一般法律之社会功能。依此意义则比较法与法律社会学同义。彼乃着重归纳法，以古今人类之现实研究资料为出发点，以决定在何种情形之下，法律始可成为社会管理及规则之工具。是以法律之发展与气候、人种、地理、宗教哲学、经济情形、政治组织等要素之关系，莫不注意及之。

就其为科学之意义言，法律社会学系社会学一般范围之一部分，因而属于社会科学之范围内。但其与律师使用之法学，决非相同；盖律师使用法学有二重使命：（a）分条整理难于枚举之现存法则，使其形成一种方式，便于应用，不费时力，以寻求其诉讼事件适用之准则。（b）无现成法则，可资适用之诉案。本已定法制之精神，培植司法裁判之技术。故就第一意义言，系分类科学；就第二意义言，系实用艺术。

就它方面言，法律社会学之主体事实是历史所表现之社会现象律，彼力谋发现此现象之根源、发展、衰败情形。其材料虽纵横古今，广括世界，其采用方法非“比较”莫属。

惟现在法律社会学之科学几不存在，各种议题之讨论，间亦有之，但有系统之研究，仅具若干良好之初步工作纲目。法律社会学之问题，叙述犹嫌不全，但核诸实情，自无怪其然。盖社会学系科学之最幼稚者，今犹力图发展其类目及工具。拟于法律社会学方面工作者，不但须熟悉社会科学最近之成功、方法及名词，且应于可能范围内，洞悉各国各民族及各时代之法律。彼须为一社会学家，一法制史学家，一精通数国现代法律之律师；仅提上述种种之条件，即可知此种学者之出现，历史上几可谓绝无仅有，然而一人之所不知，常可求之于通力合作之人群中也。

（三）比较法最后之使用，可引其他科学作周全之解释焉。国内法之种类繁多，有如言语之种类繁杂，法国之律师对于法国制定法之准则搜罗，俾得为有系统之整理；法文之语言学家，对于法文学亦搜罗之，为有系统之整理，尤于法文文法及章法之研究，考其常律也。其他语言学家①“语言学”原文作“言语学”，现据今日通常用法改正。下同。——校勘者注。则从事于别种语言之同一工作。居特定语言之上而发现创设为各种语言学之普通法则，进一步而言之，超乎法、英、印度、哀斯基马人、希太人等文诸形态学之上，建立一语言之普通形态学。该科学无何实质之作用，其唯一目的，系为真理而寻求真理。

法律方面，似亦可容许一相类似之科学焉。每一国内法学家当注意其他法则之结构，且必须建立若干形式的类目，例如物权、债权、财产、侵权行为、契约、权利、权力、特权、免除权、义务、责任等是。又须使用若干概念，如管辖权、经裁判事件、抗辩权之丧失、实体法及程序法等是。其他法律制度亦有确认此同一类目。此等类目为法律所固有乎？有树立一标准法律形态学之可能乎？前人如是企图者有之，此种企图曾特别盛行于19世纪末年，彼时英语国家称之曰分析法理学，德语国家名之曰一般之正义。维也纳学校最近亦曾视之为法律纯正原理之一部分，重振旗鼓，悉心研究，虽然博览世界法制、精通古今文物为其基础者，可谓未之有也。大多数学者系以所谓民法为其分析之客体，其实成功一般法律形态学之途径，必须以古今远近法制结构上形式上之比较为基础始可。

三

决定比较法在美国法学院课程之地位，有数点应注意之者：（a）一般美国法学院之目的，是实际的，例言之，系训练司法人才；（b）须于一定之时期内，三年或四年。虽然长时间职业之目的使法律教育限于严格之职业训练，最近较为深切之洞察，已得良好职业教育之结果，其教授法则之成就，当在为社会管理之工具，而非作为个人自满自足之实体。加之美国法科学校感于司法界伟大之政治力量及其社会责任，对于将来之司法人才，已针对使命，实施训练。因之比较法在编制课程上可占一地位，但吾人不得不审慎考虑者，为应着重比较法何方面，始可希冀最良好之结果。

比较法之意义，就其为国际贸易与习例有系统之观察，其内容各具有充分实用和兴趣之要目，旨在训练国际律师。比较法更为研究他国民族精神之工具，故无论法律社会学家或政治学家，及至凡受教育之人，欲明了吾人之文化者均必读之，是以比较法当在法律教育占一重要之地位。

比较法在大学法律教育之地位，就其为法律法则与制度之功能比较之意义言，其地位范围有相当广阔。——功能教学方法，在美国已有相当之发展，但教授普通法功能比较之困难为个人之时间及智识有限。克服教授外国法律智识之贫乏，为法律研究院之工作。对于外国法律资料有相当认识之教师，若能就其所教授科目，择最利于功能比较之问题而探究，则不难克服时间之限制。所谓最利于功能比较之问题，系指其比较最有利于美国法律法则及制度之分类及认识而言。有种法律其大部分系容易了解，而无须与外国法比较者，同时亦有藉功能比较，于新曙光之下，洞见与美国法制相类似之制度，其能贡献于学者之洞察力，更非普通法法则片面②“片面”原文作“偏面”，现据今日通常用法改正。——校勘者注。之研究所能发现也。

国专家来华教授，最近并于英文、德文、法文之外，添设日文、意文、俄文、西班牙文等课，以善研究比较法学之工具，数年以后，当可成为世界最完善之比较法学研究机关，以与法国里昂比较法学院媲美也。