法律方法论学科的拓展——2016年中国法律方法论研究报告

孙光宁 陈金钊

法律方法论学科的拓展
——2016年中国法律方法论研究报告

孙光宁 陈金钊

在建设“双一流”背景之下，法律方法论作为一个独立法学分支学科的属性日益提升，2016年度的丰硕成果能够作为佐证。在理论基础方面，法律方法论不仅探究了以法教义学为代表的历史渊源，还持续关注了法治建设的重大现实问题。在法律方法论的分支学科中，法律解释学强调了制度完善和综合解释方法的运用；法律论证理论仍然凸显着法律修辞的研究成果，并继续与中国法治特点相结合；法律逻辑学强调了作为方法论的形式逻辑。在部门法方法论的研究中，突出的特点是行政法方法论产生了较多成果。基础理论和分支学科的提升与完善，都充实着法律方法论作为独立学科的地位。

法律方法论； 法律解释学； 法律修辞学； 法律逻辑学； 法教义学

自从《统筹推进世界一流大学和一流学科建设总体方案》公布以来，国内高校对于“双一流”的关注持续升温。如何建设成为世界一流学科，这一课题对于国内法学研究者来说也同样是重大挑战。法学学科的整体建设需要各个分支学科的共同发展，而法律方法论已经展现出蓬勃发展的良好势头，我国有关卓越法律人才教育培养的政策文件明确要求法科教育应该重视实践环节的教学、开发法律方法论课程。2015年下发的《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》规定，今后的国家统一法律职业考试内容，增加中国特色社会主义法治理论，着重考查宪法法律知识、法治思维和法治能力，以案例分析、法律方法检验考生在法律适用和事实认定等方面的法治实践水平。这意味着法律方法论作为独立分支学科的属性不断增强。在建设“双一流”背景下，作为分支学科的法律方法论，已经被越来越多的法学研究者所认识和认可。运用法律方法论作为分析进路和基本立场，开始呈现出更多的自觉与主动。已经有部分高校在博士和硕士研究生招生中开设了法律方法论专业，就是对其独立学科属性的充分肯定。当然，法律方法论的独立学科属性并非是要取代原有的其他法学分支学科，而是在与其他分支学科结合的过程中展现自身独特的立场和理念。因此，法律方法论的学科体系呈现出“总-分”的特点，前者主要包括理论基础和理论体系，后者则体现为部门法方法论。2016年中国法律方法论的研究成果，也可以分为以上三个方面。为了集中展现法律方法论的研究成果和学科属性，2016年度研究报告将主要聚焦于法学类CSSCI来源期刊(包括扩展版)和集刊。

一、法律方法论的理论基础：从探究历史到关注现实

(一)历史探究

关于法律方法论的历史探究，近几年的突出特点是对法律教义学的挖掘及现实意义的展开。从发

展历史来看，法律方法论的理论渊源最早可以追溯到古希腊和罗马时期，当时兴盛的诉讼活动提供了大量以技巧为主要表现形式的法律方法，特别是法律解释和法律修辞。在当代，法律方法论的理论渊源主要吸收了德国和美国学者的成果。尤其是前者，在术语概括和理论体系等方面贡献颇大，以至于很多德国法理学教科书中都将法律方法论作为重要章节进行讲授，法律方法论的理论基础也由此奠基。2016年中国法律方法论的研究成果中，也有这个方面的介绍和分析。舒国滢教授在《德国1814年法典编纂论战与历史法学派的形成》一文中，回顾了萨维尼和蒂堡之间就法典编纂进行论战的历史。他认为，这一论战推动了历史法学派的形成和发展；同时，萨维尼以自己的学说阻却德国民法典在19世纪早期问世，为德国法学赢得了积蓄力量，实际上最终使德国法学家们(尤其是“学说汇纂派”的学家们)真正成长起来，在19世纪中后期完成“学说汇纂体系”(潘德克顿体系)的建构，使德国在政治统一后具备了编纂伟大法典的能力。法典不立，法学反而兴盛*舒国滢：《德国1814年法典编篡论战与历史法学派的形成》，《清华法学》2016年第1期。。这一点对于当前极受关注的民法典制定来说，也颇有借鉴意义。

对于学说汇纂体系的继续延伸和发展，舒国滢教授在《19世纪德国“学说汇纂”体系的形成与发展——基于欧陆近代法学知识谱系的考察》一文中进行了持续研究。对于法律方法论(法学方法论)的发展而言，其中普赫塔教授占有重要地位。普赫塔将学说汇纂学中的严格概念形式主义带到完全支配性的地位，它与优士丁尼法的教义学阐释的区别在于“概念建构、推释和体系论”，其目的不是解释“(古代)罗马的情形”，而是“用来适应现代的、德国的情形”，其所描述的是“一幅现代社会的法律划分的图景”。以普赫塔为代表的学说汇纂学的勃兴在法学家群体内部形成一种法学及法学方法论更新与建构(生产)体系的理论自觉与集体冲动，并在19世纪的德国学者中持续发酵*舒国滢：《19世纪德国“学说汇纂”体系的形成与发展：基于欧陆近代法学知识谱系的考察》，《中外法学》2016年第1期。。从理论形态上看，普赫塔有关一般法学的观点和方法论学说属于“法学实证主义”，普赫塔虽然在精神层次和观照能力与乃师萨维尼尚不可相提并论，但自19世纪30年代起，其在体系和概念建构上显示出的逻辑力和民法学方法上的影响力上均超过了萨维尼*舒国滢：《格奥尔格·弗里德里希·普赫塔的法学建构：理论与方法》，《比较法研究》2016年第2期。。

法律方法论的理论基础之一就是法教义学，在国内法学研究中对该理论的关注，从其与社科法学的争论中持续升温，表现为2014年以来国内涌现了大量以教义学为标签的论文*焦宝乾：《我国部门法教义学研究述评》，陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第19卷)，济南：山东人民出版社，2016年，第394-407页。。在此背景下，更多德国法学研究中关于法教义学的成果更多地被介绍。例如拉德布鲁赫的《法教义学的逻辑》一文，系统介绍了其所认识的法教义学，认为法教义学可以被界定为关于实定法秩序之客观意义的科学，包括三个层级：法律学解释、建构和体系化*拉德布鲁赫：《法教义学的逻辑》，白斌译，《清华法学》2016年第4期。。卜元石教授在《法教义学与法学方法论话题在德国21世纪的兴起与最新研究动向》中认为，德国法学界在坚持对法教义学进行研究的同时，也进行了深刻的反思；而德国的主流观点认为，法学方法与法教义学无法严格区分，二者对于与法律文本打交道的实践工作都是不可或缺的。同时，德国对于法学方法与法教义学之间的关系直到今天也还没有给出一个令我们中国读者满意的明确答复。最重要的原因可能在于，法教义学的方法对德国法律工作者来说是不言自明的，是一种所谓的传承的，却又缺乏明确表达的隐性知识*卜元石：《法教义学与法学方法论话题在德国21世纪的兴起与最新研究动向》，《南京大学法律评论》2016年春季卷，第3-22页。。

国内法学研究逐渐强调了法教义学上的自觉，在德国法学中已经成为一种既定的背景知识。在这个意义上，从强调到隐性是一种发展的必经阶段，现在对法教义学的强调更多的是一种对依法办事的重视，当法学理论和实务不再特别强调法教义学的时候，依法办事很可能就已经蔚然成风。当然，同德国法学界一样，国内学者也对法教义学进行了反思。刘涛博士在《法教义学危机？——系统理论的解读》中，从外部观察的视角探寻了法教义学在现代功能分化社会中的困境和出路，为法教义学与社科法学之争提供了有益的智识资源*刘涛：《法教义学危机？——系统理论的解读》，《法学家》2016年第5期。。

在法律方法论发展的脉络中，除了法教义学发挥着重要作用之外，其建立和展开的逻辑前提，是法治尊重法的一般性。这一问题尚未完全引起法律方法论研究者的重点关注，但是，对其研究已经初露端倪。西方国家借助法的一般性走向形式法治，进而提出对法治思维和法律方法的倡导；但是在中国，具有辩证特质的实质思维却消解了法的一般性*陈金钊、宋保振：《法的一般性对法治中国建设的意义》，《南京社会科学》2016年第1期。。这也属于法律方法论发展的历史经验之一，值得中国法治在运用法律方法论时重点借鉴。在弘扬法教义学研究的背景之下，我们需要研究法律运用的推理方式。为树立法律推理的权威，就需要开展法律的一般性对法治意义的研究。这主要是因为，一般优于个别是三段论推理的理论预设，法律的一般性是三段论推理展开的逻辑前提。因而对法教义学的强调，不仅是对法的一般性的尊重，更重要的是提供了法治实现的思维方式的路径。在实现法治的过程中，需要三段论式的思维方式。这是对司法规律或执法规律的尊重。在对司法规律的审视中，法律思维规则的重要性被重新提起。

(二)关注现实

法律方法论强调为司法裁判和决策提供思路和参考，对法治实践中既存的各种问题保持高度关注，这种立场决定了其高度现实性的特征。在中国语境下，法律方法论为法治实践(尤其是司法实践)服务，成为研究者经常持有的主张。例如陈金钊教授认为，法治中国通过重视法治意识形态转变思维方式，来保障法治思维、法治方式和法治能力等水平的提升。这些方案都是推进法治实现的战略性思考，只是我们需要注意，在推进战略的同时也需要与战术配合*陈金钊：《实施法治中国战略的意蕴》，《法商研究》2016年第3期。。法律方法是实现法治战略的“战术”，西方是先有细腻的法律方法或技术，然后才出现了法治战略。然而在中国，是国家开启了法治战略。法治战略中如果没有法律方法就难以推进法治，因而需要把法治战略与法律方法、技术结合起来*陈金钊：《法治战略实施的“战术”问题》，《法学论坛》2016年第9期。。在微观层面上，法律方法是以法律思维规则为核心的法律运用方法，具有统合功能的法律思维能够协调多元规范之间的冲突，促成法律规范与其他社会规范的融贯，化解各种价值的冲突与矛盾*陈金钊：《多元规范的思维统合——对法律至上原则的恪守》，《清华法学》2016年第5期。。

具体到司法领域中，法律方法能够发挥重要作用，学者们的研究也对此高度关注。孙笑侠教授认为，在个案司法过程中，规则与事实的不对称关系虽然催生了法律方法的运用，但也把法律方法运用中的难题推给法哲学。根据司法标准、司法主体与司法行为这三个要素，可以发现三对并存的基本范畴，即规则至上与结果导向、职业主体与民主参与、消极克制与积极能动*孙笑侠：《基于规则与事实的司法哲学范畴》，《中国社会科学》2016年第7期。。司法同时具备法理功能和社会功能，我们应当突出司法的法理功能，减少司法社会功能的扩大化误读；确定二者边界的考量因素之一就是法律方法*孙笑侠：《论司法多元功能的逻辑关系——兼论司法功能有限主义》，《清华法学》2016年第6期。。侯健教授的观点与前述立场有着内在一致之处，他认为司法过程中存在的反思平衡既可以看作一种思维过程，也可以视为形成判断的方法，还可以视为法律判断与其他要素之间关系的状态。法律判断过程通常并非只运用某种单一的方法，而是涉及诸多方法的有意无意和综合的运用。反思平衡代表着诸多具体法律方法的集合*侯健：《法律判断过程中的反思平衡》，《清华法学》2016年第5期。。如果将视野进一步聚焦，这几年在国内法学研究中出现了不少借助于法律方法的理论资源研究案例指导制度的成果，这也是法律方法论直接关注法治现实的集中表现*刘克毅：《法律解释抑或司法造法？——论案例指导制度的法律定位》，《法律科学》2016年第5期；曹志勋：《论指导性案例的“参照”效力及其裁判技术》，《比较法研究》2016年第6期；周翠：《民事指导性案例：质与量的考察》，《清华法学》2016年第4期；孙光宁：《指导性案例裁判要旨概括方式之反思》，《法商研究》2016年第4期。。

值得关注的是，在2016年中，法律方法论在理论基础方面的研究有了一定扩展，比较典型的是在立法和地方法治中出现了方法论的理论探索。例如刘风景教授认为，长期以来，法释义学刻意构建、维持着一种只有审判方法的理论体系，无视或轻视立法问题。立法释义学的特征是以维护法律稳定性为基调，以法律实现为目标，以立法技术为主要内容。在我国，构建立法释义学的主要理由是立法的先导地位，法治系统内部的协调一致，法律创制内在地需要法释义学*刘风景：《立法释义学的旨趣与构建》，《法学》2016年第2期。。葛洪义教授则扩展了“方法论”的内涵，他认为作为方法论的地方法治，强调给予分散、权利、地方、边缘、法制、自下而上等更为积极的关注，从中挖掘法治发展的细节因素*葛洪义：《作为方法论的“地方法制”》，《中国法学》2016年第4期。。推动法治中国建设，需要抓住地方法治实践这一关节点，把法治建设的着力点放在地方和基层*葛洪义：《多中心时代的“地方”与法治》，《法律科学》2016年第5期。。

法律方法论研究对现实的关注主要表现在，从方法论的角度积极探寻法治思维、法治方式的本身的完善以及对现实思维方式改造的意义，指明在有权力的主体中形成“像律师那样思考”对法治的积极意义。很多研究者意识到，法治思维虽然属于政治思维，但法治思维的基本走向不是偏向政治权力，而是要限制权力。法治思维的方法论基础是法律思维。全面推进法治中国建设离不开对法律、法治修辞的研究。法律方法论研究需要解释法治话语在法治战略中的地位。另外，对现实关注还表现在对案例指导制度的法律方法论角度的研究。从以上分析可以看到，法律方法论在法治战略中具有十分重要的地位，是构建和完成法治蓝图的重要手段和方式。虽然法律方法论并非像创设制度一样对法治进程发挥直接的作用，但是，缺少了方法论的支撑，法治建设的很多具体工作和任务都难以落实和贯彻，尤其是在司法领域之中。掌握了法律方法论的法治实践者，能够透彻理解法治的宏观意图和微观操作，也能够真正践行法治思维。在最近几年的法律方法论研究中，都存在着对法律思维规则的重视，虽然这个方面的研究成果有待进一步细化和检验，但是，其对法治建设的巨大价值已经得到了充分肯定，法律方法论的研究者也应当在此方面继续努力。

二、法律方法论的理论体系：多个分支学科的共生发展

只有在发展过程中具备比较完备的理论体系，独立的学科才能被认可和确定。在近代法理学的发展过程中，分离命题就具有这样的历史意义。对于法律方法论来说，从20世纪九十年代开始，以法律解释学的发展为开端，法律方法论自身的理论体系经过学者们的不断探索，已经初具规模。更重要的是，结合中国的法治进程，国内相关研究探索形成的法律方法论理论体系，融合了德国和美国研究的成果，使得法律方法论的研究呈现出中国独有的一些特征。

(一)法律解释学——解释规则的整理与解释方法的综合运用

法律解释方法在法律方法论的体系中，具有最为悠久的历史和完备的体系，也一直是学者们关注的传统重点领域。在2016年中，法律解释学的研究成果可以在本体、技术和制度三个层面进行概括。

在本体层面上，谢晖教授对其《论解释法律与法律解释》一文进行了扩展，审视了解释学法学和法律解释学之间的区别，认为两者无论在研究对象、学科分类、社会(学科)功能以及解释特征上都是明显不同的*谢晖：《解释学法学与法律解释学》，《法学论坛》2016年第1期。。这一成果进一步扩展了法律解释学的范围，在法哲学层面上继续为法律解释学正本清源提供了重要的思路。同样借助于哲学解释学视角，李广德博士强调了法律文本理论对法律解释活动的重要影响，这样可以在交叉学科视野下继续展开法律解释学的研究*李广德：《法律文本理论与法律解释》，《国家检察官学院学报》2016年第4期。。在学科交叉的视角下，陈坤博士分析了语言哲学中的三种所指理论并不适合于法律解释，在法律解释又应当明确规则中词项所指的背景下，一般法律词项的所指是由立法意图、客观知识与语言惯习共同决定的*陈坤：《所指确定与法律解释——一种适用于一般法律词项的指称理论》，《法学研究》2016年第5期。。在法律解释学的研究中，积极吸收其他学科的成果，已经成为一种常态，主要是语言学、符号学、诠释学等。

在技术层面上，法律解释的大多数具体方法已经得到了充分阐释，这个方面的成果在2016年度中较少；相应地，学者们更多地关注法律解释方法的应用问题，尤其是在司法过程中的综合运用。文义解释在适用上的优先性已经得到普遍认可，徐明教授认为传统的文义解释方法主要是语义分析，具有不少局限性，应当引入和强化语用学分析法*徐明：《文义解释的语用分析与构建》，《政法论丛》2016年第3期。。此外，合宪性解释方法在2016年中也持续受到关注，例如黄晓亮博士考察了世界上主要存在的4种死刑合宪性解释的路径，并提出以人权作为死刑合宪性解释的立场对于形成一种尊重生命和人格的文化，引领公众对死刑树立起理性的认识发挥着不可替代的作用*黄晓亮：《死刑合宪性解释:从立场到路径的比较与反思》，《法学论坛》2016年第1期。。在2015年的刑法学研究中成果中，也多次出现了合宪性解释的身影，二者的结合原因大致在于刑事司法对罪刑法定、谦抑性和法律价值判断的强调。白斌博士也借助于合宪性解释方法，探讨了刑法中对“假药”的相关规定在一定程度上违背了宪法，不利于传统医药的发展*白斌：《传统医药在现行法秩序中的困境及其突围——以“假药”的合宪性解释为例证》，《华东政法大学学报》2016年第1期。。杜强强博士则在更多部门法领域中分析了合宪性解释方法的实践，认为最高人民法院虽然不赞成直接援引宪法，但是其通过文义转换等方式，在实质上运用了合宪性解释方法，进而实现了个案正义。这种解释方法对于我国司法实践来说具有重要价值*杜强强：《合宪性解释在我国法院的实践》，《法学研究》2016年第6期。。

除了以上专题研究某一具体解释方法之外，2016年度中对于法律解释方法的综合运用成为一个显著特点。曹磊博士对于法官运用多种法律解释进行了细致的实证调研*曹磊、宋保振：《法官运用法律解释方法的实证分析》，陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第20卷)，济南：山东人民出版社，2016年，第105-118页。。魏治勋教授借助于法律工程思维，提出了对法律解释方法体系进行整合的方案*魏治勋：《法律工程视野中的法律解释方法体系建构》，《法学论坛》2016年第5期。。宋保振博士则具体针对指导性案例32号，运用多种解释方法进行了分析，认为该案的裁判结果能够形成融贯的解释论证系统，其背后显现的是对法律解释规制进行细致研究的必要性*宋保振：《法律解释方法的融贯运作及其规则——以最高院“指导案例32号”为切入点》，《法律科学》2016年第3期。。在多种法律解释方法的背后，存在着运用的宏观指向，后果取向就是其中之一；杨知文博士认为，后果取向是把对裁判的影响或后果预测纳入法律含义的辐射范围，目标是要探明经得起某种后果评价的法律意旨；从具体根据和操作形式上看，后果取向法律解释的运用方法可以厘定为基于禁止性后果而为的解释、基于积极后果而为的解释和基于优势后果而为的解释三种路径；对这种解释思维和方法的运用关键是要秉持法律人应有的法治立场*杨知文：《后果取向法律解释的运用及其方法》，《法制与社会发展》2016年第3期。。从以上的研究成果可以看到，随着法律解释学在国内研究的持续深入，单一具体的解释方法已经不再成为研究的重点，如何将多种解释方法融入司法过程之中，如何通过多种解释方法的运用来形成优质裁判结果，成为法律解释在技术层面上发展的主要方向。

在制度层面上，法律解释学的研究仍然聚焦于司法解释制度。世界各国的最高司法机关都会有特定的方式对各级法院产生影响，利用判例是主要方式，而发布司法解释这种规范性文件，则几乎成为中国司法领域中独有的方式。虽然以往对司法解释的研究成果也有不少，但是，在司法体制改革背景下，多种创新司法制度都和以往的司法解释制度之间产生着相互影响。因此，学者们也从新的视角重新审视司法解释制度。王成教授认为，最高人民法院的司法解释存在着效力不明、游离于法律解释之外等缺陷，引发了法律规范适用的冲突，立法机关和最高法院都应当就此缺陷进行制度充实和完善*王成：《最高法院司法解释效力研究》，《中外法学》2016年第1期。。同样针对最高人民法院的司法解释，徐凤副教授认为脱离个案的抽象司法解释有侵犯和僭越立法权之嫌，且与立法机关“宜粗不宜细”的原则性立法形成恶性循环；最高人民法院的抽象司法解释有继续存在的必要，但应尽量抑制和减少抽象司法解释活动，加大指导性案例的供给*徐凤：《我国法院司法解释制度的反思与完善》，《法学杂志》2016年第5期。。孙谦大检察官主要分析了最高人民检察院的司法解释在本质上体现了法律监督属性，具有体制合理性、功能正当性和实践必要性*孙谦：《最高人民检察院司法解释研究》，《中国法学》2016年第6期。。此外，目前法律解释制度的主体包括立法机关和司法机关，还有学者将二者进行统筹考虑之后提出制度完善意见。杨建军教授认为，将来应当在增强立法解释有效性的同时，合理规范“立法性”的司法解释，建立良性互动的法律解释体系，进一步引导和规范地方机关的法律解释，加强法律解释的规范化管理*杨建军：《现行法律解释机制的完善》，《政法论丛》2016年第2期。。刘风景教授则建议，在司法解释的诸形式中，对“规定”来说，实体性的应予废除，程序性的可以保留，“批复”应逐步被指导性案例所替代，“解释”可以保留，但其内容与体例都需改变。全国人大常委会应明确《立法法》第104条与《关于加强法律解释工作的决议》的关系，强化对司法解释的备案审查，加强法律解释，提高立法质量*刘风景：《司法解释权限的界定与行使》，《中国法学》2016年第3期。。结合以往关于法律解释制度的研究成果，学界主流的意见是倾向于改造现有的司法解释制度，不但应当准确确定其效力，更应当减少以规范性文件的方式规定抽象内容，同时强化指导性案例的作用，并在个案中赋予地方法院和法官更多的解释权力。在员额制、司法责任制、司法职业保障机制和案例指导制度等创新司法制度的共同作用下，司法解释制度的改造和完善比以往更具有必要性和可行性。

(二)法律修辞学(法律论证理论)——西方理论与中国实践的融贯

法律论证理论作为战后新兴的研究领域，备受法律方法论学者的重视，该理论与批判性思维等论域密切联系。但是，在这一主题之下的研究成果比较分散，尚未形成如法律解释方法那样操作性较强的成果。虽然复杂的学理设计能够细致深入分析司法过程，但是，过于复杂而缺少明确步骤的成果容易使得司法者望而却步，难以发挥直接的影响效果。这一点对于强调实务、尚未与理论界融合成紧密共同体的中国司法界来说，尤其如此。在经历了几年的研究热潮之后，专门论述法律论证的论文成果偏少。比较有代表性的是杨洪教授的《司法论证的逻辑结构与可能》，该文基于阿列克西论证理论中关于内部证成和外部证成的区别，分析了药家鑫案中的法律论证形式和内容*杨洪：《司法论证的逻辑结构与可能——以阿列克西法律论证理论为例》，《法学》2016年第4期。。由此可见，如何使得法律论证理论更“接地气”，与中国司法理论进行深度融合，是法律论证研究者所面对的重要课题。

如果将外部证成和内部证成的研究视野进一步扩大可以看到，强调利用法律之外的资源进行证立的外部证成，与中国传统文化有着很多契合之处，例如“法律不外乎人情”；但是，强调严格运用法律的内部证成，则在目前法治进程中尚未全面贯彻。如何抵御法外因素的不当干扰，在司法过程中严格依据法律进行裁判，是法律方法论能够给法治建设做出的重大贡献，这一点当然不仅仅限于法律论证理论的研究。法律方法的运用是法律思维的主要内容，从法律论证的角度来看，法律思维的特征正是论证思维，强调命题或者结论都必须建立在一定的理由之上，并且具有融贯性、可废止性或者可接受性等特征。这个方面的研究虽然在前几年的法律论证基础理论研究中有所涉及，但是其深化研究成果却比较缺乏，应当引起法律方法论研究者的重视和继续关注。

法律论证的主要进路包括逻辑、对话和修辞。其中，对话方法强调程序，而逻辑方法与法律推理研究在很多方面重合。相应地，法律修辞的研究成为近三年中法律论证理论中发展特别迅速的分支，全国性的法律修辞学专题会议也已经多次举办。从往年中国法律方法论研究报告中也可以看到，基于法律修辞视角的分析已经不仅仅限于法律论证的研究，而是扩展到多个部门法之中，这一趋势在2016年度的成果中也有所体现。谢晖教授延续了对制度修辞的研究，认为法律在实质上是基于价值、事实以及与此相关的利益的博弈结果或博弈的规范表述，是一种制度修辞；从这一视角可以帮助我们反思法律信仰、法律拟制和法律虚拟等问题*谢晖：《从制度修辞视角看法律信仰》，《北方法学》2016年第6期；谢晖：《论法律拟制、法律虚拟与制度修辞》，《现代法学》2016年第5期。。张西恒博士基于新修辞学基本原理和立场，对“司法修辞就是虚饰”命题进行了反击*张西恒：《司法就是说谎？——新修辞学对司法虚饰命题的反击》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第19卷)，济南：山东人民出版社，2016年，第199-209页。。部门法中运用修辞视角的代表性成果为周林刚博士的《中国宪法序言正当化修辞的时间意识》，该文分析了历次宪法文本序言中对时间维度的表述，提取了其中能够进行正当化证明的因素，对于宪法文本乃至于其他法律文本的完善都有借鉴意义*周林刚：《中国宪法序言正当化修辞的时间意识》，《中外法学》2016年第3期。。

(三)法律逻辑学(法律推理理论)——逻辑与法律运用的有机结合

对于具有强烈法教义学属性的法律方法论来说，逻辑的运用一直备受推崇，逻辑方法也贯穿于法律方法的整个理论体系之中，尤其是直接表现在法律推理理论之中。同时，中国司法从传统到现代的发展中，逻辑方法的运用也有着不同的特点。2016年中国法律方法论研究在法律逻辑学方面的主要成果可以分为两个方面。(1)挖掘传统司法中的逻辑因素。如陈小洁教授认为，在与人情、天理的复杂关系中，古代司法判例灵活地处理了律法背后的逻辑问题；而当代司法中强调逻辑有余而情理因素略显不足，实现二者的结合才能更好地处理案件*陈小洁：《清代司法判例情理表达的内在价值及现代启示》，《法学》2016年第11期。。此外，在微观层面上探讨传统司法中对类推(比附)的适用，也是近几年中的重要话题之一*白雪峰、陈加奎：《比附援引法律制度的历史考察：对于重构我国现代类推制度的启示》，《河北法学》2016年第2期。。(2)现代逻辑在司法过程中的引入和分析，是目前法律逻辑学更为关注的内容，在2016年度也产生了不少成果。雷磊博士从逻辑的角度分析了法律规范之间的冲突问题，在分析凯尔森相关理论的基础上，他认为，逻辑只适用于语义学规范的领域，规范冲突可以被直接呈现或还原为逻辑矛盾的两种基本形式，即道义内部矛盾(反对性矛盾)与道义外部矛盾(对立性矛盾)*雷磊：《法律规范冲突的逻辑性质》，《法律科学》2016年第6期。。此外，对于从一般法律规范到个别法律规范的逻辑推断，雷磊博士认为这一过程之所以存在，原因是前者在语义上蕴含着后者，这使得作为前提之一般法律规范的逻辑值可以传递给作为结论之个别法律规范。逻辑推断对于司法裁判具有理性拘束与评价的作用*雷磊：《走出“约根森困境”？——法律规范的逻辑推断难题及其可能出路》，《法制与社会发展》2016年第2期。。现代逻辑学中对于推理形式的研究比较全面，多种推理形式也逐渐受到了学者的重视。例如，齐建英博士基于会话结构中的合作原则，分析了作为法律推理方法的一般会话含义推理；这一推理形式的有效性以逻辑有效性为基础，以程序有效性为核心，以语言有效性为前提*齐建英：《论一般法律会话含义推理及其有效性》，《法学论坛》2016年第2期。。汪诸豪等翻译的艾伦教授的《司法证明的性质：作为似真推理工具的概率》则借助于贝叶斯分析的概率论，对似真推理进行了分析，并认为它不能被简化为数字和数学公式*艾伦：《司法证明的性质：作为似真推理工具的概率》，汪诸豪等译，《证据科学》2016年第3期。。

法律方法论对法律逻辑学的研究中，应当明确区分方法论和认识论，特别应当强调重视形式逻辑的运用，进而形成符合逻辑要求的裁判结果。这一点与上文中强调法治中的内部证成是一致的。以往受到逻辑思维的影响，法律方法论的研究在一定程度上并没有将方法论和认识论进行细致区分，这一点在最近几年的研究成果中逐渐得到了改善。从法治要求的角度来说，辩证思维存在着不小的局限性，更应将其作为认识论来对待。要将中国法律方法论的研究继续引向深入和全面，就应当自觉减少辩证思维的消极影响，严格从方法论的角度展开细致分析。

(四)其他法律方法——通过完善司法决策推进法治

法律方法论的以上几个分支学科，受到了更多学者的关注，相应的成果也更加丰富。除此之外，法律方法论还有一些其他的分支或者说具体的法律方法。虽然关注度并不太高，但是对于完善整个理论体系来说也是相当必要的。(1)法律发现方法(法律渊源理论)。马驰博士认为应当从认识论的角度重新审视法律渊源，法律渊源在性质上仍然属于法律，它是法律认识中的特定阶段，在法律认识中呈现出层级化的特征*马驰：《法律认识论视野中的法律渊源概念》，《环球法律评论》2016年第4期。。王利明教授专门论述了作为民法渊源的习惯，强调新民法典中应当有习惯的一席之地，在适用中应位列规则之后，原则之前*王利明：《论习惯作为民法渊源》，《法学杂志》2016年第11期。。在中国传统社会中，习惯一直发挥着法律渊源的作用，武乾教授对清代江南民间慈善习惯法进行了细致分析，认为这些习惯法推动了江南地方慈善立法的创新，而且初具了社会法的雏形*武乾：《清代江南民间慈善习惯法与传统法源结构》，《法学》2016年第12期。。同样是分析习惯法作为法律渊源，宫雪助理研究员以民事执行制度的变迁为视角，探讨了英国历史上的习惯法对普通法的深远影响*宫雪：《英国法中的习惯法渊源——以民事执行制度的变迁为视角》，谢晖等主编：《民间法》(第17卷)，厦门：厦门大学出版社，2016年，第374-384页。。(2)漏洞补充方法。蔡元培博士研究了我国审查证据证明力的“印证模式”，认为该模式存在着诸多漏洞，填补的方式是将其与心证相结合，使得主观判断和客观判断相结合*蔡元培：《论印证与心证之融合——印证模式的漏洞及其弥补》，《法律科学》2016年第3期。。(3)利益衡量方法。王虹霞博士分析了普通法系中法官在个案中进行利益衡量的实践，认为其中的利益可以分为由法律的确定性所服务于的社会利益和由正义所服务于的社会利益；判定利益的优先性仍然需要遵循特定标准，包括法律标准和社会标准*王虹霞：《司法裁判中法官利益衡量的展开——普通法系下的实践及其启示》，《环球法律评论》2016年第3期。。韩焕玲博士分析了离婚案件中涉及的物质、情感和责任等复杂利益关系，提出了在此类案件中进行衡量所应当遵循的原则*韩焕玲、赵玉增：《试论离婚诉讼中的利益衡量》，陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第20卷)，济南：山东人民出版社，2016年，第363-377页。。

从以上对于法律方法论理论体系研究的现状可以看到，法律解释、法律论证和法律推理仍然占据着主要地位，其他方法则关注度较低。特别需要指出的是，从比较的视角来说，国外法律方法论的研究成果中，并不对以上理论体系做出特别严格的区分，解释、论证和推理经常同时出现在统一成果之中，诸如“解释性论证”、“论证式推理”等*阿迪奥达托：《法律论证中的修辞三段论》，王伊林译，陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第20卷)，济南：山东人民出版社，2016年，第10-24页。。国内法律方法论的情况与上述不同，比较细致区分各个分支部分。个中原因大致在于，国内法学研究受到了系统论的深刻影响，法律方法论的体系建构也类似于部门法的体系建构；西方学者更多地是以问题为中心，通过综合运用多种法律方法来透彻分析问题。从建构独立学科的角度来说，在以上两种倾向中，过于严格的区分法律方法论的各个分支，并不利于个案问题的全面分析；强调这些分支部分之间存在区别，有利于形成法律方法论独特的学科体系，有利于国内法学研究和实务界更好地接受和认可法律方法论的学科地位。由此，在面对不同层次的研究主题时，法律方法论研究者应当采取不同的态度：个案分析时强调实用主义，任何可资使用的方法皆可“物尽其用”；在从宏观上探讨法律方法论的整体结构和走向时，则需要强调诸如解释、推理和论证之间的区别。这种研究方式能够推动法律方法论研究价值的最大化。

三、部门法方法论：法律方法论分析视域的扩展与延伸

作为独立学科，法理学研究的是各个法律部门中的共性问题、一般问题。作为法理学的一个分支，法律方法论也带有此种特点。从近几年研究现状来看，越来越多的部门法研究成果中渗透着法律方法论的精神，越来越多的部门法研究者以更加积极的态度运用法律方法论作为分析工具来处理和解决部门法中的问题，经常能够取得良好效果。

(一)宪法法学方法论(宪法解释学)：释宪机制的完善及其个案化

宪法学的研究呈现出解释学、政治学和社会学等诸多视角的分野，其中高度关注宪法文本的倾向带有明显的教义学色彩，经常以宪法解释学的名称出现，也是宪法学研究中自觉运用法律方法论程度最高的分支流派，在2016年中产出了不少成果。上官丕亮教授充分肯定了宪法解释的价值，认为广大司法工作者和行政执法者在适用法律处理具体案件时，应当开展“依宪释法”，即依照宪法的规定及其精神来解释所要适用的法律条款，使宪法在法律适用中得以间接实施*上官丕亮：《法律适用中的宪法实施：方式、特点及意义》，《法学评论》2016年第1期；上官丕亮：《法律适用中宪法实施的正当性、合法性与可行性》，《法学论坛》2016年第2期。。作为解释的对象，宪法本身应当具有法律性(规范性)，陈端洪教授认为凯尔森的基础规范理论只是在形式逻辑上预定了宪法的效力，人民集会的假定可以解释宪法效力的起源*陈端洪：《宪法的法律性阐释及证立》，《清华法学》2016年第2期。。刘国博士分析了对解释宪法机制产生影响的主要因素，包括政治制度、法律传统和思想文化；对于我国全国人大常委会解释宪法来说，需要平衡其政治合法性功能和现实有效性价值*刘国：《释宪机制的影响因子及其中国构造》，《中国法学》2016年第1期。。翟国强研究员从宪法解释的角度，对设立跨行政区划人民法院及其职权定位等问题进行了探讨，认为需要立法机关根据宪法对现行的法院组织法进行修改和完善*翟国强：《跨行政区划人民法院如何设立？——一个宪法解释学的视角》，《法商研究》2016年第5期。。汪进元教授分析了利用宪法进行个案解释的基础问题，认为案件事实给定了求证的起点和目标，既定规范预设了求证的方向和边界，技术规范指明了求证的路径与方法。提高宪法规范的可适用性、推进技术规范的法律化以及释宪程序的民主化等，是控制恣意释宪的主要途径*汪进元：《宪法个案解释基准的证成逻辑及其法律控制》，《中国法学》2016年第6期。。

(二)行政法学方法论：部门法方法论研究的突升领域

在前几年的法律方法论研究中，与行政法学相关的成果很少；这种情况在2016年度中有所改变，行政法学中直接使用法律方法论作为研究工具和视角的成果明显增多。例如叶金育博士肯定了国家税务总局具有一定的法律解释权*叶金育：《国税总局解释权的证成与运行保障》，《法学家》2016年第4期。。与之相关，曾远博士生以立法意旨作为税法解释类型化的标准*曾远：《论税法解释类型化方法》，《现代法学》2016年第1期。。对于行政案件中的解释，于立深教授认为对于其中的不确定法律概念，应当综合行政解释、技术标准、裁量基准、专家意见使不确定法律概念的解释进一步法定化，主张常识性的经验判断与专业论证相结合，注重不同文化形态和政府规制目标下的不同理解*于立深：《行政事实认定中不确定法律概念的解释》，《法制与社会发展》2016年第6期。。黄琳博士生以指导性案例40号为例，分析了行政机关做出的解释违背了立法原意，因此应受到司法机关的否定评价*黄琳：《违背立法原意的行政解释之司法修正——以孙立兴案为分析对象》，《政治与法律》2016年第2期。。李振涛博士结合新型行政诉讼案例，论证了目的解释有利于缓解资本市场新型案件与相对稳定的制度设计之间的紧张关系，并建议在内幕交易等新型案件的司法应对中引入目的解释方法*李振涛、刘园园：《目的解释如何展开？——以杨某诉中国证监会的行政诉讼判决为分析对象》，陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第19卷)，济南：山东人民出版社，2016年，第341-349页。。黄娟博士提出了行政赔偿诉讼中混合过错的认定及其解释方法*黄娟：《行政赔偿诉讼中混合过错的认定与解释方法》，陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第20卷)，济南：山东人民出版社，2016年，第274-287页。。行政法解释涉及司法机关、立法机关和行政机关等多个主体，其研究具有多层次的特点；特别是涉及行政行为的解释，问题更加复杂多样。相比于以往，行政法学的研究中更加重视法律方法论的引入，使得法律方法论与部门法的结合又有了新的扩展领域。

(三)刑法方法论(刑法解释)：教义学基础与解释立场的交织

由于强调罪刑法定原则，刑事法律的研究一直比较严格充分地体现了法教义学的特征，自然与法律方法论的结合也非常丰富，2016年的研究成果也继续证明这一点。很多研究专门罪名的论文直接以教义学为标题，含有非常丰富的法律方法论理论应用*周啸天：《身份犯共犯教义学原理的重构与应用》，《中外法学》2016年第2期；王霖：《网络犯罪参与行为刑事责任模式的教义学塑造》，《政治与法律》2016年第9期；卢勤忠：《涉典当犯罪的法教义学分析》，《法学》2016年第3期；贾文超、王瑞君：《危险方法的刑法教义学分析》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第20卷)，济南：山东人民出版社，2016年，第251-262页；李翔：《虚假诉讼罪的法教义学分析》，《法学》2016年第6期；陈兴良：《贪污贿赂犯罪司法解释：刑法教义学的阐释》，《法学》2016年第5期；马春晓：《使用他人许可证经营烟草的法教义学分析——以集体法益的分析为进路》，《政治与法律》2016年第9期；刘军、管亚盟：《刑法扩张的法教义学反思》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第19卷)，济南：山东人民出版社，2016年，第243-256页。。除此之外，刑法方法论主要以刑法解释的名称展开相关研究。例如，同样是针对如何限制解释兜底条款的问题，王安异教授认为鉴于兜底条款较低的可预测程度，对具体问题应采用各种解释方法，遵守这些方法的位阶，予以层层解析，以防出于抽象目的或政策而进行的随意解读*王安异：《对刑法兜底条款的解释》，《环球法律评论》2016年第5期。。蔡道通教授则专门针对经济犯罪中的兜底条款，认为必须采取最严格的解释立场，以维护基本的刑法安全与市场主体的经济自由;对于立法与司法解释涉及的已经远离“文本”含义射程的“其他”内容，应当自解释施行后才具有效力*蔡道通：《经济犯罪“兜底条款”的限制解释》，《国家检察官学院学报》2016年第3期。。再如，多种解释方法如何在刑法中适用，2016年度中学者们也展开了继续研究。对于目的解释方法，王祖书博士认为其功能不是补充刑法漏洞，而是承载刑法价值评价*王祖书：《刑法目的论解释的功能界定》，《北方法学》2016年第2期。。对于合宪性解释方法，陈璇研究员认为可以将其用于对正当防卫限度的判断，也符合比例原则的要求*陈璇：《正当防卫与比例原则——刑法条文合宪性解释的尝试》，《环球法律评论》2016年第6期。。孙谦大检察官则运用了多种解释方法分析了援引法定刑的刑法解释如何在个案中展开*孙谦：《援引法定刑的刑法解释——以马乐利用未公开信息交易案为例》，《法学研究》2016年第1期。。肖志珂博士则反思了刑法解释方法之间的位序关系*肖志珂、赵运锋：《刑法解释方法位序检讨》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第19卷)，济南：山东人民出版社，2016年，第291-304页。。蒋太珂博士提出了应当将建构刑法解释方法规则视为独立于实质解释与形式解释的第三条道路*蒋太珂：《刑法解释论的第三条道路——刑法解释规则的建构》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第20卷)，济南：山东人民出版社，2016年，第263-273页。。

此外，对于刑法解释的整体定位和走向，学者们也提出了颇有见地的观点。劳东燕博士认为，正在转向功能主义的刑法解释论具有目的导向性、实质性、回应性与后果取向性的特点。由于倡导司法能动，功能主义的刑法解释论有助于解决风险社会背景下刑法体系的自我演进问题*劳东燕：《能动司法与功能主义的刑法解释论》，《法学家》2016年第6期。。刘艳红教授分析了刑法解释中的实质解释立场，认为它更注重严格控制解释的尺度，要求行为必须达到值得刑罚处罚的法益侵害性才能被认定为该当于客观违法构成要件，必须达到值得刑罚处罚的非难可能性才能被认定为该当于主观有责构成要件*刘艳红、冀洋：《实质解释何以出罪——以一起挪用“公款”案件为视角的探讨》，《法学论坛》2016年第6期。。张建军博士倡导突破传统刑法解释观，控、辩、审三方通过参与、博弈，不断消除前见，实现“视阈融合”，并最终达成一种经由法官统合的共识性理解。在形成共识性的解释结论时，解释者既要保证解释结论形式的合法性，又要保证解释结论实质的合理性以及合目的性*张建军：《互动解释：一种新的刑法适用解释观》，《法商研究》2016年第6期。。当然，刑法解释自身也存在着一定风险，左坚卫教授认为如果解释者忽视对刑法人权保障的功能，就有可能出现压制人权的风险，需要将刑法解释权还给法官并限制其自由裁量权*左坚卫、王帅：《论刑法解释的人权压制风险及其纾解》，《法学杂志》2016年第3期。。

(四)民法方法论(民法解释学)：民事法律问题的解释论分析

与刑法学研究类似，民法方法论多是以民法解释学的名称展开研究，以梁慧星教授的《民法解释学》为代表。在2016年的研究成果中，也有一些直接以教义学作为研究视角的论文，比较有代表性的是对意思表示的解释，赵毅博士从古罗马法教义学出发，专门研究了如何对“意思”进行解释*赵毅：《“意思”的诞生——基于罗马法教义学的考察》，《北方法学》2016年第6期。。崔建远教授则分析了民法典总则草案中的意思表示解释规则，认为应增设以法律的任意性规范、可推断的意思表示、补充(性)解释的解释规则以及沉默表示着何种意思的解释规则*崔建远：《意思表示的解释规则论》，《法学家》2016年第5期。。针对意思表示中的“知道与可以合理地期待知道规则”，张金海博士认为表示的客观文义具有初步的优先性。表意人如欲胜诉，需要举证他的意思不同于客观含义，并且受领人知道或者可以被合理地期待知道他的意思。前期的磋商、当事人之间确立的习惯做法以及缔约后的行为是适用该规则时的主要参考因素*张金海：《论意思表示解释中的“知道与可以合理地期待知道规则”》，《政治与法律》2016年第4期。。此外，民法解释学的研究还对体系解释方法有所关注，许中缘教授以民法典为背景分析了如何运用体系解释说明《合同法》第51条的含义*许中缘、黄学里：《民法典视角下〈合同法〉第51条的体系解释》，《法学论坛》2016年第5期。；陈永强教授则批判了法释[2012]8号第10条，认为该条规则是以单一要素为基础的解释，应当结合多种要素进行综合解释*陈永强：《特殊动产多重买卖解释要素体系之再构成》，《法学》2016年第1期。。

结语：法律方法论成为独立学科的期待与可能

法律方法论已经成为最近十几年中法学研究的理论增长点之一，将其列为独立法学学科有着比较充分的理由。一方面，在建设“双一流”的背景下，能够与国际相关学科直接对话交流的学科具有先发优势。战后国际法理学研究中出现了对法律方法论的明显关注，多次世界法哲学大会都以法律方法论或者其分支理论作为会议主题。由于研究体系的差异，国外学者并未直接将法律方法论列为独立的法学学科。但是，德国和美国等国家的法学理论中已经出现了大量关于法律方法论的研究成果，这些经验都证明了法律方法论的巨大理论与实践意义，将其列为独立的法学学科是相当必要的。另一方面，从前述研究现状和发展趋势可以看到，法律方法论已经初步具备了成为独立学科的一些基础条件，包括扎实严谨的理论基础，丰富全面的理论体系，以及在部门法中的普遍扩散和影响，这些已有成果既有和法学理论学科类似之处，同时又在很多方面超越了单纯的法理学研究。从以上意义来说，将法律方法论列为独立学科还是相当值得期待的，这不仅有利于推动法律方法论研究，更有利于丰富中国法治理论，推动其与世界法学研究的交流，树立中国法学理论的独立与自信。

[责任编辑：李春明]

The Expansion of Legal Methodology as a Discipline of Law——2016 Chinese Legal Methodology Research Report

SUN Guang-ning CHEN Jin-zhao

(Shandong University at Weihai, Weihai 264209, P.R.China;East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042, P.R.China)

As a discipline of law, legal methodology has been enhanced by the works printed in journals 2016. In fundamental research, legal methodology has focused on legal dogmatics and some real problems in the construction in Chinese rule of law. As to some sub-disciplines, legal hermeneutics is mainly about the comprehensive usage of interpretation methods; legal rhetoric is still the fundamental topic in legal argumentation theory; legal logic has stressed formal logic. Also, one important improvement lies in the study of legal methodology in administrative law. The fundamental theory and sub-disciplines can stand for the individual position of legal methodology in the legal research.

Legal methodology; Legal hermeneutics; Legal rhetoric; Legal logic; Legal dogmatics

2017-01-15

国家2011计划司法文明协同创新中心研究成果；国家社科基金青年项目“指导性案例在统一法律适用中的运用方法研究”(15CFX006)。

孙光宁，山东大学(威海)法学院副教授，博士生导师(威海264209; zhenzheng3000@163.com)；陈金钊，华东政法大学法律方法研究院教授，博士生导师(上海200042; jzchen@sdu.edu.cn)。