电信网络诈骗犯罪的行为特征与司法适用

2017-04-02赵学军

汕头大学学报（人文社会科学版） 2017年12期

赵学军

（汕头大学法学院，广东汕头 515063）

近年来，随着电子通讯技术的发展，电话、网络等现代通讯工具已经成为人们日常生活中不可缺少的部分。然而，这种新型设备在给人们生活带来便捷的同时，又成为犯罪分子侵害社会的重要工具，给社会稳定和人们的财产安全造成很大危害。其中，不可忽视的电信网络诈骗便是利用电信设施骗取公民财产的重要危害手段。而电信网络诈骗是一种有别于传统诈骗的新型犯罪方式，有必要对其行为方式进行研究，从而采取针对性的司法适用措施，实现有效的犯罪惩治。

一、电信网络诈骗犯罪的现实状况

电信网络诈骗是犯罪分子利用电子通讯设备向不特定人员传递虚假信息，从而骗取钱财的犯罪类型。从近年来全国电信网络诈骗犯罪形势来看，主要呈现出以下特点：

（一）发案率居高不下

我国电信网络诈骗犯罪发生于1997年，最早是从台湾兴起的，因此又称“台湾式诈骗”。[1]起初犯罪案件主要集中在东南沿海一带，此后逐渐扩展到北京、上海、广州等中心城市。自从电信网络诈骗犯罪开始在我国出现后，就以迅猛的速度增长。以北京地区为例，仅到2009年，北京市的电信网络诈骗已经超过盗窃类犯罪的发案数，其发案率居于所有刑事犯罪的首位。2012年5月以来，北京市电信网络诈骗发案较为突出，日均数十起，高发案类型依次为：网络购物类诈骗占总数的38%、冒充熟人类诈骗占26%、冒充公检法机关类诈骗占22%。[2]2013年共立诈骗案件2.8万余起，诈骗案件中占比最高的是电信网络诈骗，1.8万余起电信网络诈骗案占诈骗案件总数的64%，同比上升0.7%。[3]而到2015年前三个季度，北京市就发生各类电信网络诈骗案件2.7万余起，其中百万以上案件120余起，[4]即发案数已经接近2013年度全年电信网络诈骗案件数。近年来，我国电信诈骗案件每年以20-30%的速度增长。[5]电信网络诈骗犯罪势头仍然是有增无减，《2016中国电信诈骗形势分析报告》显示，仅2016年8月，360手机卫士就为全国用户拦截各类骚扰电话34.3亿次，平均每天拦截骚扰电话约1.11亿次；其中，共拦截诈骗电话4.45亿次，占到了当月骚扰电话拦截总量的13.0%，平均每天拦截诈骗电话约1435万次。

（二）社会危害性普遍较大

电信网络诈骗是一种利用电信网络设备进行的犯罪活动，与普通诈骗犯罪相比具有更大的社会危害性，主要体现在三个方面：一是电信网络诈骗对象具有不特定性，由于电子通讯设备的利用使得犯罪分子与被害人之间无需面对面，双方互不了解对方的真实情况，因而犯罪分子不可能只针对某一具体个人实施诈骗，而是向不特定个人发送信息、拨打电话，从而严重干扰了广大群众的正常生活。二是诈骗金额相对较高。犯罪分子在电信网络诈骗中往往以被害人全部财产作为诈骗对象，通过编造恐慌信息、虚构个人信息泄露或惹上官司等方式诱使受害人转出全部财产，因而受害人一旦受骗，其损失数额就是巨大的。如在一起公安部联手台湾、菲律宾警方破获的特大跨国网络电信网络诈骗案中，仅一名北京市民就被骗走1355万元，“话务员”陈某一次就得到了24.2万元的提成[6]。三是侵害客体具有多重性，电信网络诈骗犯罪分子为了提高诈骗成功率，经常通过现代电信技术手段，将被害人接收显示到的电话号码设置为当地司法机关的办公电话号码，然后冒充司法机关工作人员进行分工协作，从而大大增强了迷惑性，这便使得这类犯罪的侵害对象不只限于公民的财产权，而且严重损害了司法机关的声誉及正常工作，具有更大的社会危害性。

（三）犯罪类型不断翻新

电信网络诈骗最初是以中奖诈骗、消费信息诈骗的形式出现的，继而又出现了电话欠费、电话退税等诈骗形式。近年来，随着电信通讯技术的发展，电信网络诈骗手段也不断翻新升级，欺骗性也越来越强。如近期出现的新的诈骗类型包括冒充客服人员假装交易出现异常的“网络交易异常类诈骗”、假借给网店刷信誉来诈骗求职者钱财的“刷信誉诈骗”、冒充权威分析师提供假消息的“网络投资类诈骗”等。[7]为全面了解电信网络诈骗犯罪类型，笔者经过对中国裁判文书网上发布的255份判决书的统计，发现当前网络诈骗犯罪类型主要包括以下类型：（1）网络假冒型诈骗，占22.0%；（2）网络购物型诈骗，占21.6%；（3）网络中奖型诈骗，占 16.9%；（4）网络交友型诈骗，占 7.8%；（5）网络兼职型诈骗，占7.1%；（6）网络贷款型诈骗，占5.9%；（7）网络游戏型诈骗，占 5.1%；（8）虚假投资型诈骗，占4.3%；（9）提供违法服务型诈骗，占3.9%；（10）其他形式诈骗，占 5.5%。

另外，在不同类型的电信网络诈骗案件中，不容忽视的是犯罪嫌疑人冒充公检法人员编造种种虚假理由欺骗、恫吓受害人，使得他们在一时的轻信、慌乱中丧失了巨额的钱财。而且，由于老年群体接受新信息能力较弱，加上对电信网络诈骗不了解，因此老年人便成了骗子作案的重点目标。

二、电信网络诈骗犯罪的行为特征

一般来说，诈骗罪的基本过程分为五个阶段：行为人实施欺骗行为—对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识—对方基于错误认识处分财产—行为人或第三者取得财产—被害人遭受财产损害。[8]电信网络诈骗属于诈骗犯罪的一种类型，自然也脱离不了该种构造特点。但毋庸置疑的是，电信网络诈骗是信息时代条件下借助网络通讯手段实施的新型犯罪类型，不可避免地具有区别于传统诈骗犯罪的构造特点。具体来说，网络诈骗犯罪主要在上述第一和第三阶段表现出差异性。

（一）诈骗行为的虚拟性

作为诈骗罪的一种犯罪类型，电信网络诈骗与普通诈骗的区别主要在于是否借助网络电子通讯设施。根据通讯手段的类别划分，电信网络诈骗大致又可分为电话诈骗、短信诈骗和网络诈骗等三种形式。但无论通过何种形式实施诈骗，行为人均是利用技术手段制造的虚拟场景欺骗受害人。由于电信网络诈骗行为的虚拟性特征，使诈骗犯罪活动出现了新的变化：第一，借助网络通讯工具实施诈骗活动，使电信网络诈骗具有无需与受害人见面的“远程非接触式”特点。这一特点决定了犯罪分子实施诈骗犯罪不受空间距离上的限制，可以在任意地方实施。因而电信网络诈骗的实施者为了逃避打击，常常租住在偏远地区对受害人进行诈骗，如曾经在一段时间里，广东茂名、海南儋州、广西宾阳这三个地区是北京地区电信网络诈骗的主要源头，能占到北京地区电信网络诈骗的两成以上。[9]与此同时，犯罪分子甚至在境外租用房屋及通信线路，组织相关人员使用旅游签证出境，实施跨国诈骗活动，具有较强的隐蔽性，极大地增加了司法机关的打击难度。因而，在已破获的电信网络诈骗案件中，被抓获的犯罪分子大多是犯罪团伙中的下线人员，如“取款员”“话务员”等，真正的幕后策划人员难以被绳之以法，且携款潜逃而无法追赃。第二，通过技术手段制造的虚拟场景与社会现实存在很大不同，其既可以展现真实的一面，还可以进行技术掩盖，呈现出与真实情况完全不同的虚假现象。如行为人利用改号器拨打电话时，可以在接听电话中显示所需要的各种号码；又如，行为人可以将事先拍下的视频录像植入正在进行的另一视频聊天中，使受害人对聊天对象产生错误认识，等等。所以，与传统诈骗犯罪相比，电信网络诈骗不但能够对事实内容进行虚构，而且还可以虚构制造事实的人。这种社会交往方式的变化对习惯于传统社会生活的人来说，是很难适应的，他们会不自觉地将虚拟场景等同于社会现实，从而在不知不觉中上当受骗。第三，网络通讯手段具有延伸空间的放大功能，能够导致某一特定行为产生更大的行为效果，从而形成诈骗行为的网络异化现象。如，网络通讯工具能够进行短信群发，使原本一个人接收的短信发送行为产生数人、数十人甚至数百人、数千人接收的效果。因而在这种情况下，特定诈骗行为的作用大小无法根据传统社会条件下的行为效果进行评价，必须结合电信网络犯罪环境重新衡量。

（二）犯罪行为的离散性

电信网络诈骗与传统诈骗相比具有行为离散性的特点，即整体行为较为分散，往往由不同的行为人分别实施相互联系的不同行为。这一特点是由电信网络诈骗活动的复杂性和技术性所决定的。首先就复杂性而言，电信网络诈骗通常具有较多环节。行为人先是通过网络或通讯工具与受害人进行接触，然后虚构事实引诱受害人上当，受害人上当后将资金转入行为人指定的账户，最后进行逐个账户取款。这一行为过程往往分为“一线”“二线”“三线”等不同阶段，涵盖了购买设备、拨打电话（群发短信）、假冒身份虚构事实、骗取钱款、转账取款等行为过程。而且为了增强欺骗效果，行为人通常还要扮演不同角色来欺骗被害人。如在“酒托”诈骗类型中，组织者通常雇佣“键盘手”以虚假的女性身份与男性进行网络聊天，获取被害人信息后由“传号手”传递给“酒托女”，“酒托女”再以“键盘手”身份引诱被害人到指定场所消费。又如在电话诈骗过程中，具体实施诈骗的“话务员”中也往往分为三线人员，一线冒充电信工作人员，二线伪装成办案民警，三线假冒检察官或者法官。其次就技术性而言，电信网络诈骗是一项利用技术手段实施的犯罪行为，必然离不开技术设备和手段。如通过QQ聊天方式诈骗的行为人往往需要盗号软件的支持；利用网络虚假信息诈骗的行为人往往需要制作虚假网站，并进行网络推广和链接；利用拨打电话诈骗的行为人往往需要改号器来变更显示号码，等等。

鉴于电信网络诈骗的复杂性和技术性要求，实践中单靠个人的力量难以实现，因而绝大多数的犯罪以团伙作案的形式出现，由团伙成员进行分工协作。如有的进行组织、策划，指挥整个犯罪活动的开展；有的提供技术支持和保障，负责建设、维护硬软件技术平台；有的负责拨打电话、发送信息，诱骗受害人交出钱款；有的负责洗钱，将受害人账户中或者转出的资金从一个账户分散至多个账户，方便即时取现；有的负责取款，通过ATM机或者银行柜台提取账户中的资金，并进行转移。据统计，北京法院有50%以上的电信诈骗案件出现三人及三人以上的诈骗团伙。[5]另外，对于团伙成员的管理常以企业化的运作模式进行，如成员入伙常是以公司招聘的方式；入伙后进行“业务”培训，传授诈骗技巧；分赃时根据个人“业绩”进行提成或者分红。

（三）行为结果的延迟性

根据笔者对中国裁判文书网上公布的255件电信网络诈骗犯罪案件的统计，发现电信网络诈骗犯罪中单纯以电脑作为犯罪工具的仅占1.6%，而同时以电脑和银行卡作为犯罪工具的比例高达52.5%，另外，除了利用电脑、银行卡还同时使用电话作为犯罪工具的比例达到了45.9%。这样一来，银行卡的使用率就高达98.4%。这说明，电信网络诈骗犯罪中，接近全部的行为人是通过银行卡接收赃款的。这就意味着，电信网络诈骗犯罪所指向的赃款并不是随着受害人的财产处分行为马上进入行为人的手中，而是增加了一个银行卡中转环节。而且，为了防止受害人发现被骗后申请金融机构冻结该银行卡账户，继而会将赃款以金字塔的形式迅速转移到数个二级、三级账户中，从而使赃款最大限度地避免被冻结和追回。

另外在实践中，电信网络诈骗行为人为了防止公安机关利用银行卡信息查获到本人，其指定用于接收赃款的银行卡大多并不是本人所办理，而是通过冒用他人身份证办理或者来自网络购买，所以进入上述银行卡中的赃款仍然处于他人名下。在这种情况下，行为人为了真正将赃款变为个人财产，还必须进行取款或者刷卡消费。所以，无论是赃款接收后的转账，还是此后实施的取款亦或是刷卡消费，都使诈骗行为的结果形成了时间上的延迟，不可能像传统诈骗犯罪所具有的取得赃款的同步性。

三、电信网络诈骗犯罪的司法适用

鉴于电信网络诈骗犯罪在行为方面的独特性，导致司法适用中产生了较大分歧。从近年来电信网络诈骗犯罪的审理情况看，实践中需要探讨以下几个方面的适用问题：

（一）共同犯罪的成立范围与主从犯的认定问题

由于电信网络诈骗行为具有离散性特征，团伙成员分工负责、相互配合，具有较高的组织化程度，因而多被认定为共同犯罪。然而，电信网络诈骗涉及人员范围较广，如既有具体实施者，也有联络协助者，还有提供物质帮助者、事后取款者，他们是否都成立共同犯罪，以及在共同犯罪中处于怎样的地位，需要加以明确。

1.关于共同犯罪的成立范围。在电信网络诈骗中实施组织、策划和进行诈骗的具体实施者，应当被认定为共同犯罪一般不存在争议。但是对于为电信网络诈骗活动提供帮助条件的人员是否属于共同犯罪则需要加以区分，这些人员包括提供信用卡、网络技术支持的人员、对新招募成员进行培训的人员、为诈骗分子提供饮食、住宿的人员等。对于此种情况，只要明知他人实施诈骗犯罪仍为其提供帮助的人员就成立共同犯罪，否则不予认定。但需要注意的是，这里的“明知”包括确定性明知和不确定性明知两种情形，确定性明知是非常明确地知道他人实施诈骗，而不确定性明知则是对于他人实施的诈骗并不是明确地知道，但其根据相关情形能够认识到他人在实施诈骗，这也同样构成“明知”。这里还要注意的一点是，提供帮助条件的人员如果在开始时不知道他人在实施诈骗，但在提供帮助过程中发现了自己正在帮助他人实施诈骗的，如果其不予制止并继续提供服务，此时属于上述司法解释中的“明知”，应当认定为共同犯罪。

但对于同样是为诈骗活动提供帮助的取款人员是否属于共同犯罪，在实践中存在较大争议。如有学者对“北大法意”中包含“电信诈骗”判决书统计发现，在62个案例中，有50个均将帮助取款人之帮助取款行为认定为诈骗罪，有12个认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。[10]实际上，导致分歧的原因在于对取款行为是否属于诈骗犯罪的加功因素存在不同认识。同意认定为共同犯罪的观点是出于取款行为具有加功作用的认识，不同意者则认为取款行为仅是事后协助处理赃款，对诈骗犯罪没有加功作用。笔者认为两种观点并不矛盾，将其结合起来正是认定取款行为是否属于共同犯罪的判断依据。基于此，如果取款行为人事先与诈骗人同谋，则取款人的行为就成为诈骗犯罪活动的一部分，构成共同犯罪；否则，仅是事后知道而协助取款的，不能认定为共同犯罪。

2.关于主从犯的认定。由于网络诈骗行为的虚拟性特点，传统意义上的犯罪行为在技术手段的作用下出现了变异，即网络技术的进步特别是进入第三网络代际之后，网络参与主体捆绑更加紧密，网络帮助犯对犯罪结果所创造的贡献通过网络空间的放大器作用往往会超越正犯，如深度链接行为、网络软件著作权侵害行为、网络病毒软件提供行为等均是其适例。[11]因而在这种背景下，原有的主从犯认定标准便受到了挑战。

实践中，电信网络诈骗罪主从犯认定较为棘手的难题主要体现在“话务员”和提供特殊帮助人员身上。首先，“话务员”对于自己实施的诈骗行为存在主观明知，同时又积极通过电话与受害人接触，因此有观点认为，拨打电话实施具体诈骗行为的人员应被认定为电信网络诈骗的主犯。[12]笔者认为对此不能一概而论，因为实践中大多数“话务员”只是实施电信网络诈骗活动的一个环节，虽然这一环节直接针对被害人，但由于电信网络诈骗活动是多个环节相互作用的结果，单纯针对被害人的拨打电话并非属于核心功能，而且他们在整个诈骗团伙中仅处于附属地位，所得收益也相对较低，因而没有必要将其认定为主犯。从近年来的法院审理情况来看，许多“话务员”是被认定为从犯的，这种做法较为符合罪刑相适应原则。其次，在涉及网络这一全新领域的犯罪中，帮助者的行为危害性可能远远超过了实施具体犯罪行为人的危害性。[13]如电信网络诈骗中改号软件提供者的作用是不可替代的，因为电信网络诈骗的最大特点就是通过电信技术手段诱使受害人上当受骗，因而在这一过程中，将主叫号码修改为任意号码的行为实施者对于诈骗活动的成功与否发挥着决定性的作用。基于此种考量，当帮助犯对危害结果发生所具有的作用大于正犯时，与其相匹配的刑罚也应大于正犯。

（二）既遂未遂认定

财产犯罪中的犯罪既遂一般以犯罪人是否实际取得财物进行判断，而犯罪未遂则是犯罪行为已经对一定数额的财物着手实施，因意志以外的原因而未得逞。然而，尽管电信网络诈骗属于财产犯罪的一种类型，但由于其是利用电信设备实施的非接触式诈骗，犯罪分子不是直接从受害人手中取得钱款，而是通过获取对方账户信息或诱使对方将钱款转入指定账户后再进行转移取现，这种特殊的犯罪过程决定了其难以根据以上标准认定犯罪既遂与未遂。因为在没有提出具体诈骗数额又没有诈骗成功的情况下，无法根据指向的数额认定诈骗未遂；也无法在获取受害人账户信息或受害人已经将钱款转入指定账户，却没有实际控制的情况下认定为诈骗既遂。

电信网络诈骗中犯罪分子一般是通过掌握受害人账户信息或者诱使受害人将钱款转入指定账户的方式来非法占有他人财产，在认定时要区分不同情况。首先，如果行为人诱使被害人存入的账户是被害人所有，并同时被行为人所掌握，一旦犯罪分子控制了被害人的账户实际上也就控制了他人财产，因而也就构成了犯罪既遂。这就意味着没有必要等到犯罪分子将账户中的钱款转移取现后再认定为犯罪既遂，否则在犯罪分子不取现的情况下就一直无法认定犯罪既遂，而此时的受害人大多已经损失了财产，这显然不利于保护被害人的合法权益。但需要注意的例外情形是，当犯罪分子掌握受害人账户信息时如果没有进行账户更改，此时的受害人实际上同时也掌握着账户中的钱款，其并没有丧失对自己财产的控制，因而此时犯罪分子被查获的应当认定为犯罪未遂。其次，如果行为人诱使被害人转入的账户是行为人所掌握且非被害人所有，此时一旦钱款转入就意味着被行为人实际控制，即便此后行为人再次进行分级转账，雇佣取款人取款等诸多环节，但行为人实际控制并导致被害人失去财产的危害结果已经客观出现，应当认定为犯罪既遂。

（三）犯罪数额认定

电信网络诈骗犯罪中的犯罪数额认定遵循共同犯罪中的犯罪数额认定理论，即对电信网络诈骗团伙中的首要分子，应当按照团伙诈骗的总数额认定；对电信网络诈骗犯罪中的其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的共同诈骗的数额认定；对电信网络诈骗犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同诈骗的数额确定数额，对此一般没有争议。但实践中存在分歧意见的是拨打电话人员的犯罪数额认定问题。第一种做法是将诈骗团伙的全部数额认定为每个拨打电话人员的犯罪数额，第二种做法是仅将拨打电话人员实际参与诈骗的数额认定为他们的犯罪数额。这两种不同的做法对于同样是受雇佣并均被认定为从犯的电信网络诈骗被告人来说，显然对于前者来说是不公平的。

刑法理论中关于诈骗共犯数额如何认定存在如下几种典型观点：一是“责任说”，即所有共同诈骗犯罪分子都应当对他们共同诈骗的全部总额负责；二是“独立责任说”，即每个犯罪成员仅对他们自己实际所得的数额负责；三是“综合责任说”，即应当根据犯罪成员的实际所得数额和在共同犯罪中的地位、作用来综合认定犯罪数额。[14]如果对号入座，显然第一种做法采用了“责任说”，即不管各个拨打电话人员在犯罪中的实际作用，均对全部总额负责。第二种做法既不符合“责任说”，也不符合“独立责任说”，因为拨打电话人员仅能拿到诈骗成功数额的提成，也即实际所得的数额远低于所参与诈骗的数额。而比较起来较为符合“综合责任说”的观点。首先，拨打电话人员的所得仅限于其参与诈骗成功的情况，也即只能在自己诈骗成功的情况下才能取得提成。其次，拨打电话的人员除了自己参与的诈骗活动以外，对于他人实施的诈骗活动没有施加作用力，因而他人的诈骗数额与自己的行为不具有因果关系。最后，拨打电话的人员之间并不意味着均构成共同犯罪关系，即便他们共处于同一个犯罪团伙之内，相互之间如果没有相互配合实施某一具体诈骗行为，也就不成立共同犯罪。所以，电信网络诈骗中按照“综合责任说”认定拨打电话人员诈骗数额的做法是符合罪刑相适应基本原则的。

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［5］罗书臻.最高人民法院通报电信诈骗犯罪典型案例[N].人民法院报，2016-10-08（1）.

［6］裴晓兰.特大跨国电信诈骗案11人获刑受雇赴菲律宾打电话骗同胞北京一市民被骗1355万[J].中国防伪报道，2013（1）：20-21.

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