中国自贸区临时仲裁规则的法律构建

张 建

（中国政法大学 国际法学院，北京 100088）

中国自贸区临时仲裁规则的法律构建

张 建

（中国政法大学 国际法学院，北京 100088）

长期以来，中国仲裁法律与实践的总体态度是否定在中国开展临时仲裁的有效性。2016年，最高人民法院针对自贸区仲裁出具意见，为临时仲裁的引入提供了合法性基础。2017年，珠海仲裁委员会制定《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》，该规则结构科学、条款设计合理，不仅凸显了当事人意思自治原则及仲裁庭自由裁量权的重要作用，而且在程序细节方面大胆创新。从临时仲裁在中国的发展前景来看，短期内其并不能取代或超越机构仲裁，且有待司法机关进一步明确对临时仲裁的审查范围。

临时仲裁；自由贸易试验区；机构仲裁；仲裁规则

一、中国现有的机构仲裁模式在解决国际经贸争议方面的局限性

仲裁，依其组织形式及存续状态的不同，可区分为机构仲裁（institutional arbitration）与临时仲裁（ad hoc arbitration），后者又称为“特设仲裁”“专案仲裁”，特指在当事人未约定仲裁机构的情形下，由临时组建的仲裁庭根据当事人约定的仲裁程序规则或仲裁庭确定的仲裁程序规则解决争议的活动①需要注意的是，区分临时仲裁与机构仲裁的标准并不是所适用的仲裁规则本身，而是该仲裁规则之所以被适用的方式，因为有些仲裁规则不仅可适用于临时仲裁，也可以适用于机构仲裁。例如，1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》专门适用于临时仲裁程序，而该规则在2010年修订后，新版规则不仅可适用于临时仲裁，也可以适用于机构仲裁。。从国际上看，临时仲裁已经存续了数个世纪，且迄今仍然是与机构仲裁并存的争议解决模式[1]40。相比于机构仲裁，临时仲裁的特色与优势即体现在能够为争议当事人提供最大限度的灵活性与意思自治权，据此彰显出商事仲裁程序的可预期性、高效性、当事人充分参与度与仲裁庭自由裁量权的有机糅合。1995年《中华人民共和国仲裁法》（以下简称“《仲裁法》”）的一个显著特点即只承认机构仲裁，而对临时仲裁却未置可否。随着商事仲裁在中国的蓬勃发展，以及中国仲裁逐步与国际化争议解决机制接轨，有关是否应在中国引入临时仲裁的讨论逐渐增多。不过，现有的学术研究与实务讨论在述及中国须引入临时仲裁的必要性时，仅着眼于临时仲裁的优势，如发挥当事人的意思自治、程序灵活性、保密、高效、降低费用与时间成本等[2]。但这种论证思路忽视了一个重要的方面，即中国现有的机构仲裁模式在解决国际经贸纠纷时是否存在不可逾越的局限性？如果中国的机构仲裁模式已经完全足以消化我国自然人与企业在国内外发生的商事争议，那么讨论引入临时仲裁的实践性将大打折扣。退一步讲，如果只是因为机构仲裁在程序方面不够优化，则可以将临时仲裁的优势元素融入机构仲裁体系下，不必做大刀阔斧的改革。笔者基于对中国当前国际商事争议解决的实践进行观察，认为中国现有的只认可机构仲裁、一概排除临时仲裁的模式存在不可逾越的局限性，亦不符合商界社会经济交往的基础规律。具言之，中国的机构仲裁在解决国际经贸争议时至少存在以下缺憾。

其一，中国有二百五十余家仲裁机构，年度受理案件数量及案件标的额均居于世界先列，貌似足以消化中国当事人所遇到的商事争议，但实际情况却并非如此。一方面，中国国内两百多家仲裁机构的发展水平极不均衡、办案质量参差有别、去行政化及民间化程度迥然各异，这使得中国当事人在境外发生争议时、境外当事人在考虑选用中国机构时持存疑态度，中国仲裁的公信力及国际化还大有待发展的空间；另一方面，近些年，随着中国企业走出去的步伐加快，约定境外机构仲裁的案件日渐增多，不仅出现了约定国际机构，如国际商会仲裁院在中国境内仲裁的实践，还出现了纯国内纠纷约定境外仲裁机构的情况，这些“乱象”的涌现既折射出国际仲裁界的竞争跨越了国界限制，也表明中国仲裁界的竞争力尚待强化①有业内人士作过调研，且不论临时仲裁或特殊行业性仲裁，但就机构仲裁而言，也有大量中国内地当事人选择境外机构的实践。例如，据香港国际仲裁中心与新加坡国际仲裁中心的年报显示，中国内地当事人通常是选择香港仲裁或选择新加坡仲裁的最重要的境外当事人。参见林一飞：《中国公司约定境外仲裁若干法律问题》，载《北京仲裁》2014年第3期，第107页。。

其二，在中国仲裁机构主导下开展的程序，具有浓重的诉讼化色彩，这在一定程度上归因于中国《仲裁法》施予仲裁的束缚和监督较为严苛，另一方面则受到制度运行的成本考虑。正如有学者所概括的，理想的仲裁法应符合仲裁自身的规律与特点，而仲裁向诉讼看齐，尽管是仲裁法律化、制度化的捷径，但却极易形成诉讼中心主义，使仲裁程序沦为诉讼的翻版，甚至变相否定仲裁的终局性与独立存在的价值[3]。

其三，一概否认临时仲裁，不合理地制约了当事人选择纠纷解决方式的权利，压制了中国仲裁制度的活力，使中国的仲裁法律体系不够完善。值得注意的是，自改革开放以来，我国先后与其他国家缔结了一百三十多份双边投资保护协定，其中有相当一部分，在投资者与东道国争议解决条款中肯定了临时仲裁的合法性。考虑到在民商事领域，我国《民法通则》与《民事诉讼法》的基本立场是肯定条约的优先适用，因此在条约与国内法出现冲突时，通常无法以《仲裁法》为由拒绝根据条约开展临时仲裁。但国内立法的固步自封，显然不符合本国对外缔约的总体立场，从而使法律秩序断裂脱节、不够明确清晰，且制约着仲裁事业的长足发展[4]。

其四，否认在中国开展临时仲裁的合法性，即否定约定临时仲裁的仲裁协议及临时仲裁裁决，使中国在与其他国家相互承认与执行仲裁裁决时处于自我设限的不利模式，无论是根据《纽约公约》《民事诉讼法》②2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第545条规定：“对临时仲裁庭在中华人民共和国领域外作出的仲裁裁决，一方当事人向人民法院申请承认和执行的，人民法院应当依照民事诉讼法第283条规定处理。”，抑或根据互惠要求，我国法院都不能单纯因为某一外国裁决是临时裁决而拒绝执行[5]。但反过来，由于中国不认可在中国境内进行临时仲裁的合法性，这类裁决在外国将被拒绝承认执行，促使中国单方面承受了认可他国临时裁决的义务。

而临时仲裁在中国的适度引入，无疑能在相当程度上缓和上述局限性。值得关注的是，自2013年9月经国务院批准在上海设立中国首个自由贸易试验区（以下简称“自贸区”）以来，自贸区在制度创新、区域合作、科技进步、产业结构升级等各个方面先行先试，取得了突出的成效，形成了可供复制及推广的经验，为破解中国当前的改革难题提供了有益的思路，因而备受瞩目。截至2016年9月，国务院已先后批准在我国不同省份设立了11个自由贸易试验区，这些区域在全国构建起自贸区网络体系，发展势头强劲，且仍有继续扩张的趋势。随着我国自贸区战略的有效推进，最高人民法院及区域改革方案的决策者也试图就特定范围内的仲裁制度展开大刀阔斧的改革。以上海为例，2013年上海自贸区成立后，以上海国际仲裁中心为主导的当地涉外仲裁机构积极探索，在2014年5月出台了《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》，并于2015年进行了修订，其规则不仅以人本化为理念，而且扩张了仲裁庭的权限，在临时措施决定权、紧急仲裁庭、合并仲裁、开放名册制等方面，充分与国际仲裁的规则相接轨，备受瞩目[6]。值得肯定的是，在上海、广东、天津、福建等自贸区的总体方案中均提及“着力培育国际化和法治化的营商环境”，而自贸区内是否存在完备、健全与国际规则相接轨的争议解决机制，以及能否公平、便捷地处理争议，既关乎法治化营商环境的培育，又关乎自贸区的前途与命运。临时仲裁制度的引入，不仅有助于丰富我国的仲裁法律体系，更能以高效、便捷的方式解决商事纠纷，与自贸区战略紧密吻合[7]。基于此，笔者以自贸区仲裁制度创新为背景，以《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》的制定与适用为中心，从规则的生成与演变入手对中国式临时仲裁的现状进行评析，并就其特色及发展前景进行思考。

值得一提的是，广义的自贸区既包括自由贸易试验区，也包括自由贸易协定区域，两者虽均构成特殊的贸易投资政策安排，但实为完全不同的概念：前者也被称为自贸园区，特指在一个主权国家内部的特定区域范围内实施更为优惠和开放的贸易与投资政策，其是否开放以及开放的水平均由该国政府部门自主决定，所形成的特殊优惠政策是单方给惠，给惠基础通常为国内法律规范；而后者是某一国家或地区与另一国家或地区，通过谈判及缔结自由贸易或投资协定而承诺相互开放，进而形成贸易与投资自由化的区域合作，其给惠基础是各方所达成的双边或区域性自由贸易协定，即国际法律规范。本文讨论的中心仅涉及前者。

二、自贸区开放临时仲裁的合法性基础及其推进过程

（一）中国仲裁立法及司法审查中对临时仲裁的基本立场

仲裁作为私人间、诉讼外、替代性纠纷解决方法，其最初的雏形是以临时仲裁的方式呈现的，机构仲裁是在专业化的常设仲裁管理组织出现后才得以发展起来的，且仲裁机构本身并不审理案件，即使在机构仲裁中，负责审理及裁判纠纷的主体仍然是为特定案件而临时组建的仲裁庭，其在仲裁案件审结后即宣告解散[8]。因此，仲裁在西方国家及国际上的发展趋势是从最初的临时仲裁逐步走向规范化、组织化、体系化的机构仲裁，但二者各有优势，并不是相互取代的关系。时至今日，临时仲裁仍然被世界上绝大多数国家所采用：在部分国家，临时仲裁是商事仲裁的主流形式，例如希腊、葡萄牙、印度；在部分国家，立法甚至仅认可临时仲裁，而不认可机构仲裁的合法性，例如西班牙、挪威。相较于仲裁机构，临时仲裁庭是根据争议双方当事人的协议，在法律规定或允许的范围内，由双方当事人选出的仲裁员自行组成的仲裁庭。临时仲裁庭一般无固定的组织、办公地点、办事人员和仲裁规则，它在审理个案争议并作出裁决后，即行解散[9]173。就优势而言，临时仲裁不仅程序更加灵活便利、费用与成本更加可控，且当事人意思自治及仲裁庭自由裁量权不受机构的干预，裁决对个案的针对性更强，且有助于整体上提升仲裁效率。不过，在中国，临时仲裁曾因缺乏选定的仲裁机构，而被视为无效约定。《仲裁法》第16条第2款要求“仲裁协议应当具有以下内容：……选定的仲裁委员会”，因此，多数观点认为在中国立法未作明确肯定的情形下，国内纠纷约定临时仲裁将因欠缺合法性而被认定无效[10]95。一概排斥临时仲裁的立场无疑太过僵硬，难以满足国际商事交易当事人的需求。最高人民法院曾于1995年10月20日发布了《关于福建省生产资料总公司与金鸽航运有限公司国际海运纠纷一案中提单仲裁条款效力问题的复函》（法函〔1995〕135号），该复函中对海事领域绝对否认临时仲裁的立场进行了“软化”，其中明确：涉外案件的当事人选择在境外进行临时仲裁或非常设仲裁机构仲裁的，原则上应当承认该仲裁条款的效力。此外，在香港特别行政区作出的临时仲裁裁决，也可在中国内地法院得到认可和执行①参见《最高人民法院关于香港仲裁裁决在内地执行的有关问题的通知》（法〔2009〕415号）。。

由以上分析可见，在最高人民法院就自贸区临时仲裁出台特殊规则之前，中国仲裁立法与实践中尚不是完全否定临时仲裁的仲裁协议及仲裁裁决的效力。如果将问题进一步缩小，有一点是肯定的，即此前中国拒绝认可的只是约定在中国境内开展临时仲裁的效力。围绕着中国是否应当引入临时仲裁，各界纷争已久，大体上分为积极赞成与暂缓引入两类立场：前一派观点更多的是从临时仲裁所具有的经济、高效、灵活、自治等特征来探讨其优势，后一派观点则着重从中国当前仲裁体制的成熟度及法院对仲裁监督的严苛程度出发，认为贸然引入临时仲裁的时机尚未成熟②其中，积极赞同并支持引入临时仲裁的观点占多数意见，而主张暂缓引入的观点主要基于，临时仲裁的有效运用以较高的市场经济发展水平和存在信望素孚的专业人士与法治环境为前提，中国当下还不完全满足这些要件，并且，在仲裁当事人缺乏诚实信用的情况下，临时仲裁的公信力大打折扣。。客观上看，相关的讨论并未促使立法者全面引入临时仲裁，这种状况持续了相当长的时间，直至2016年底才有所转机[11]。

（二）最高人民法院出台自贸区司法解释为临时仲裁“松绑”

2016年12月30日，最高人民法院出台了《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（法发〔2016〕34号，简称“《意见》”），其中第 9条就自贸区法院对仲裁协议的效力认定及仲裁裁决司法审查作了特别规定。其中第3款称：“在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效。人民法院认为该仲裁协议无效的，应报请上一级法院进行审查。上级法院同意下级法院意见的，应将其审查意见呈报最高人民法院，待最高人民法院答复后作出裁定。”不过，就临时仲裁的制度设计而言，该《意见》除了明确临时仲裁的主体限于“在自贸试验区内注册的企业相互之间”外，在其他有关问题的指引上尚存在不够清晰和暂付阙如的情况。其一，如何确定“内地特定地点”？其二，如何确定“特定仲裁规则”？其三，如何确定“特定人员”？其四，如何确定临时仲裁的国籍和属性？其五，如何确定负责审查临时仲裁协议及执行临时仲裁裁决的管辖法院？对这些问题，尚待实践给出答案。

第一，“内地特定地点”是指在内地进行临时仲裁的仲裁地点。仲裁地是法律概念，是关乎仲裁协议效力认定、仲裁程序顺利进行、仲裁准据法确定、仲裁裁决司法监督的重要地点。通常，仲裁地可由当事人约定，在当事人无约定的情况下由仲裁庭确定。就商事仲裁而言，仲裁地的确定具有以下功能：一是仲裁程序法通常为仲裁地所在国的法律。仲裁在仲裁地法律框架内进行，仲裁地国的法律规则对仲裁程序规则起补充支持作用，仲裁地国的法院是可以对裁决行使撤销权的法院。二是仲裁地决定仲裁裁决的国籍。仲裁裁决不论在何地或以何种方式签署，均应视为在仲裁地作出，仲裁裁决具有仲裁地所在国的国籍。三是当事人对仲裁协议的适用法律没有明示或默示约定时，仲裁地法通常被视为仲裁的准据法。四是仲裁地国的主管当局在指定仲裁员、审理仲裁管辖权、仲裁员回避替换以及强制证人作证等方面可以为仲裁提供支持与协助。最高人民法院《意见》中“内地特定地点”并非简单的仲裁开庭地点、仲裁庭合议地点、其他程序会议地点或裁决签署地点，尽管这些地点在地理上可能与仲裁地完全重合，但其归属于纯粹的地理与事实概念，既不能决定裁决的国籍，也不用于确定有权对裁决进行追诉的司法机关。例如，根据《联合国贸法会国际商事仲裁示范法》（简称“《UNCITRAL示范法》”）第 20条第 2款，“若当事双方并无相反协议，仲裁庭可决定在它认为合宜的任何地点举行会议，进行其成员之间的协商，或听取证人、专家或当事双方的陈述，或查验货物、财产或文件”。此种裁量权的目的在于使仲裁程序能以最有效、最经济的方式进行，而不在于解决仲裁与仲裁地点之间的法律关系。

第二，对于最高人民法院《意见》中“特定仲裁规则”显然不包括境内外仲裁机构自己制定的用于该机构管理仲裁程序的仲裁规则。由仲裁机构管理仲裁程序的仲裁是机构仲裁，不是临时仲裁。将“特定仲裁规则”理解为前述仲裁规则有违最高人民法院《意见》有限开放临时仲裁的本意。在仲裁机构扮演某种角色的临时仲裁中，仲裁机构的功能是“协助”完成临时仲裁的某种事务（例如协助指定仲裁员）而非“管理”整个临时仲裁程序。简言之，“特定仲裁规则”特指当事人约定的适用于临时仲裁的仲裁规则，即既能适用于临时仲裁又可以被当事人特定化的仲裁规则，包括现存的适用于临时仲裁的仲裁规则和当事人自行制定或者约定由仲裁庭制定的临时仲裁规则。现存的适用于临时仲裁的仲裁规则主要有《联合国贸法会仲裁规则》《伦敦海事仲裁员协会仲裁规则》和一些仲裁机构制定的旨在协助临时仲裁的仲裁规则，包括2017年珠海仲裁委员会制定的《横琴自由贸易试验区仲裁规则》等。鉴于临时仲裁的发展需要，预计将来会有更多的商会、协会或其他社会团体制定临时仲裁规则或示范规则，供当事人选用。

第三，“特定人员”是指临时仲裁庭的组成人员，即仲裁员。仲裁员可以由当事人直接选定，也可以通过仲裁规则予以确定。临时仲裁规则通常对仲裁员和仲裁庭的组成有明确规定。例如《UNCITRAL仲裁规则》第二章“仲裁庭的组成”分别就仲裁员人数、仲裁员的指定方式（包括当事人就仲裁员人选达不成协议或一方当事人逾期不指定仲裁员时，仲裁员指定机关代为指定仲裁员）、仲裁员披露和回避以及替换仲裁员等程序作出了详细规定。当事人为进行临时仲裁，只需约定仲裁员指定机关，即可通过规则的运行来确定特定仲裁员审理和裁决案件。因此，按照常理，最高人民法院《意见》中“特定人员”，既可以是当事人共同约定或提名的仲裁员，也可以是当事人关于仲裁员产生机制的特别约定。从实务意义上看，如果当事人约定了一套成熟的临时仲裁规则，当事人甚至没有必要再专门就仲裁员作出特别约定，但就仲裁员指定机关作出约定则为必须。在许多国家，临时仲裁的仲裁员指定机关可以是仲裁地的法院、某一个仲裁机构或有权威的个人。我国《仲裁法》未就临时仲裁作出规定，因此尚无法院或仲裁机构应当事人请求指定仲裁员、协助临时仲裁的先例。在根据最高人民法院《意见》有限开放临时仲裁的试验活动中，建议考虑自贸区法院或者仲裁地法院可以应当事人请求指定仲裁员、协助临时仲裁的可能性。当然，仲裁机构也可经当事人的选定而成为仲裁员指定机构。

如前所述，在内地进行临时仲裁，首要问题是仲裁地问题。临时仲裁不涉及仲裁机构对仲裁案件的管理，因此我国《仲裁法》和《民事诉讼法》规定的以仲裁机构所在地为核心的司法监督和司法管辖体系将受到冲击，有必要作适当调整以适应临时仲裁。合理的调整方法是，有别于机构仲裁，对临时仲裁建立以仲裁地为核心的司法监督和司法管辖体系。

（三）横琴自贸区发布中国首部临时仲裁规则为程序落地奠定基础

2016年，广东省人民代表大会常务委员会制定了《中国(广东)自由贸易试验区条例》，该条例于2016年7月1日起生效实施，其中第2条第2款明确规定了广东自贸区由广州南沙新区片区、深圳前海蛇口片区、珠海横琴新区片区三部分组成。根据该条例及国务院的相关批文，横琴发布了《广东自贸试验区珠海横琴片区改革创新发展总体方案》，其中第5段专门提到：“发展完善国际仲裁机制……积极推动中国自由贸易试验区仲裁联盟的发展建设……在商事纠纷解决机制上全方位与国际接轨”，足可见其对国际仲裁制度改革的重视程度，以至于将其视为自贸区法制创新的必由之路。2017年3月，横琴新区管委会和珠海仲裁委员会在横琴自贸片区正式发布《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》，该规则已于2017年4月正式生效实施。其制定者称，制定该规则的背景恰恰在于，最高人民法院虽然对临时仲裁“松绑”，但《意见》中要求有效的临时仲裁协议应包括选定的特定仲裁规则，而由于目前我国内地各仲裁机构均没有可运用于临时仲裁的仲裁规则，当事人只能约定境外或域外的仲裁规则方能开展临时仲裁，这使得在现行法律框架下，临时仲裁无法有效“落地”[12]。基于此，横琴自贸区以珠海仲裁委员会为依托，身先士卒，制定了这一规则。作为中国的首部临时仲裁规则，其颁布对中国临时仲裁的切实展开具有里程碑式的意义。与此同时，仲裁规则的“生命”在于有效适用，基于此，中国的商事仲裁从业者及理论界有必要充分熟悉并及时掌握该规则的基本框架、创新点、特色与优势，这是迈向实践的前提。

从条文结构来看，《横琴自贸区临时仲裁规则》分八章共61条，分别规定了总则、仲裁协议、仲裁程序的开始、仲裁庭、审理程序、裁决、送达与期限、附则。相较于国内已有的机构仲裁规则，《横琴自贸区临时仲裁规则》不仅专门针对临时仲裁程序而制定，且各项制度与程序设计彰显了更高的国际性、包容性、开放性，创新与突破甚为明显。相比于《UNCITRAL仲裁规则》等国际上现有的专门针对临时仲裁的特别规则，《横琴自贸区仲裁规则》在以下方面更完善：

其一，更充分的当事人意思自治。自贸区仲裁本就是中国仲裁步入改革“深水区”的“排头兵”，而自贸区临时仲裁又在机构仲裁之外开辟了新的可能，因此可谓特别法中的特别法。前沿制度的独特性使缺乏相关从业经验的当事人及其代理律师无所适从，为了打消其顾虑，《规则》充分考虑了当事人的合意及其心理预期，不仅临时仲裁的启动需要明示的意思表示①《横琴自贸区临时仲裁规则》第3条第1款规定：当事人没有明确选择临时仲裁意思表示的，不视为临时仲裁，不适用本规则。，而且在具体条款及程序设计上更多地赋予当事人以自主决定权，最大限度地减少了对当事人进行程序约束的强制性规定。

其二，赋予仲裁庭独立的自由裁量权，据此作为当事人意思自治缺位时的候补规则。仲裁庭是临时仲裁的核心要素，《规则》赋予了仲裁庭比机构仲裁模式下更大的权限并保障其中立地位，更加充分地体现了临时仲裁独立、高效、快捷、灵活的价值目标。例如，在仲裁地的确定上，第6条规定，如果当事人未事先约定，则由仲裁庭根据具体案情加以确定，如果仲裁庭亦未确定，则仲裁地定为珠海。

当然，《横琴自贸区临时仲裁规则》并非完美，部分措辞及文字表达还略有瑕疵，例如对仲裁协议效力与仲裁协议有效性的表述，没有详加区分；再如，规则中虽然规定了仲裁员在特定情形下有信息披露和回避的义务，但未明确未予披露或未回避的后果及惩戒措施，也没厘清仲裁员责任豁免的边界；此外，规则中将先行裁决与中间裁决作为并列概念，这种设计本是正确的，但将二者置于同一条款中，未免让从业者产生混淆。但这些问题的存在，并非规则制定中所产生的新问题，而是中国仲裁实践中长期未能妥善解决的固有问题，且其并不构成据此规则开展临时仲裁程序的实质障碍，恰相反，只有临时仲裁的实践在中国真正开展起来，这些疑难才有望获得更恰当的解决方案。那么，值得追问的是，当事人应当如何起草临时仲裁的仲裁条款？自贸区临时仲裁在中国的发展前景如何？

三、临时仲裁协议的起草与条款设计

仲裁协议是商事仲裁的基石，这一点，不管就国际仲裁抑或国内仲裁、机构仲裁抑或临时仲裁，概莫能外。那么，在自贸区首开临时仲裁的背景下，当事人如何专门为约定临时仲裁而起草仲裁条款？对此，笔者认为尚不能过于突破现行《仲裁法》第16至20条的框架，临时仲裁条款至少应涵括：请求仲裁的意思表示、仲裁事项、仲裁庭的组成方式、适用的临时仲裁规则、仲裁地等基本要素。据国际通行实践，仲裁庭的组成包括独任仲裁庭与合议仲裁庭（组成人员通常为3人或其他奇数）两类基本模式，为了避免仲裁的意愿因组庭的拖延落空，当事人确实有必要对仲裁员的任命方式作出具体约定。必要时，当事人也可选定某一机构或人员作为仲裁员的指定机构。

具体而言，独任制临时仲裁条款可拟定如下：因本合同发生的任何争议应提交独任仲裁员裁决，仲裁员由当事人协议任命。如无协议，则由某仲裁员作为仲裁员指定机构；仲裁在某地进行；仲裁程序由当事人约定，如无约定，则由仲裁员确定；仲裁裁决是终局性的，对双方均具有约束力。

相比之下，合议制临时仲裁条款可拟定如下：因本合同发生的任何争议在某地仲裁解决。仲裁庭由奇数名仲裁员按下列方式组成：步骤一，当事人各指定一名仲裁员，再由被指定的仲裁员共同确定一名首席仲裁员；步骤二，一方当事人在收到另一方当事人指定仲裁员的通知后数天内未指定仲裁员的，另一方当事人可要求某机构作为仲裁员指定机构指定另一位仲裁员；步骤三，被指定的两名仲裁员在任命后数天内未就第三名仲裁员达成一致意见的，则依任一方当事人的书面要求，由某机构指定第三名仲裁员；步骤四，因仲裁员自身原因造成仲裁员空缺时，采用原任命该仲裁员的方法任命新的仲裁员。仲裁程序由当事人约定，无约定时由仲裁庭确定，未尽事宜适用某临时仲裁规则。裁决是终局性的，对双方均具有约束力[13]。

四、自贸区临时仲裁在中国的发展前景预估

自从最高人民法院发布《意见》后，仲裁理论界与实务界针对中国开展临时仲裁的前景进行了一系列的调研与讨论，有学者甚至参考了《UNCITRAL示范法》《UNCITRAL仲裁规则》《伦敦海事仲裁员协会仲裁规则》等国际文件，拟定了《中国临时仲裁示范仲裁规则》，这些研究，对于临时仲裁在自贸区的落地大有裨益[14]1。但短期来看，临时仲裁的引入是否能取代机构仲裁或成为主流仲裁形态，还不宜过早下结论①2014年11月，瑞福船舶管理有限公司与山东振宏能源有限公司签订《订租确认书》，其中第23条约定：“在中国福建厦门仲裁，适用英国法”。该临时仲裁条款先后在广州海事法院、广东省高级人民法院、厦门海事法院、青岛海事法院四个法院按不同程序经历多次效力认定，不同法院先后认定不一。这一曲折经历也暴露了中国临时仲裁司法审查的尴尬境地，亟待厘清。。且不论在立法尚未修订的前提下，以司法解释的方式僭越立法设定新规的合法性。单就在中国运用临时仲裁的可能性而言，最高人民法院的“首次松绑”并未能当然地使这类仲裁方式摆脱尴尬地位。从适用范围来看，临时仲裁并不能适应所有类型的商事争议，而是更适合标的额较小、时间紧迫的纠纷，绝大多数案源集中在金融、海事海商等领域[15]。尤应注意的是，临时仲裁规则的拟定与实施，无法完全摆脱法院对仲裁的司法监督与制约，其有效适用，也需要考量与现行仲裁立法及相关司法解释的衔接问题。既然最高人民法院有意在自贸区内打开临时仲裁的市场，则自贸区立法及司法部门亦需及时出台并更新配套制度及措施，以弥合冲突，确保仲裁规则与法律体系二者的对接。例如，现行《仲裁法》第58条规定有权管辖申请撤销仲裁裁决案件的法院为仲裁委员会所在地的中级人民法院，但临时仲裁无必然要求仲裁机构提供服务，因此，仍然以仲裁机构所在地作为管辖权标准不符合实情，更妥当的管辖权标准可能是国际通行的仲裁地概念。此外，对临时仲裁裁决的司法审查限度，并不应当比机构仲裁更为苛刻，而应当以程序审查为要点，辅以涉及公共政策的实体审查，如果对裁决所依据的事实认定、证据采信进行全面审查，或将减损仲裁裁决的公信力及其高效快捷的优势，为避免陷入旷日持久的司法审查程序，自贸区司法机关明确审查的范围颇为必要。

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[12]胡钰衎.中国首部临时仲裁规则出炉：《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》4月15日起施行 [N].珠海特区报，2017-03-24.

[13]陈芝兰.中国临时仲裁制度的具体设计[J].云南大学学报:法学版，2007，(1).

[14]高菲，徐国建.中国临时仲裁实务指南[M].北京：法律出版社，2017.

[15]宋薇萍.专家呼吁自贸区建立临时仲裁制度[N].上海证券报，2013-12-23.

（责任编辑：任屹立）

The Legal Construction of Ad Hoc Arbitration Rules in Chinese Pilot Free Trade Zone

ZHANG Jian

（School of International Laws，China University of Political Science and Law，100088,Beijing，China）

Generally speaking，Chinese arbitration legislation and practices denied the validity to operate ad hoc arbitration in China for a long period.In 2016，Chinese Supreme People’s Court issued an “Opinion”on arbitration in Pilot Free Trade Zone，providing the basis for legitimacy of ad hoc arbitration.In 2017，Zhuhai Arbitration Commission drafted “The Ad Hoc Arbitration Rules for Hengqin Pilot Free Trade Zone”in which rules are scientific and articles are reasonable.The drafting not only makes party autonomy and arbitral tribunal’s discretion prominent,but also has some innovative procedural details.From the future perspective,ad hoc arbitration may not replace or bypass institutional arbitration in China in short time，and the scope of judicial review on ad hoc arbitration needs to be clarified by judicial authorities.

ad hoc arbitration；Pilot Free Trade Zone；institutional arbitration；arbitration rules

D996；D925.7

A

1671-0304(2017)05-0066-07

URI：http://kns.cnki.net/kcms/detail/65.1210.C.20171020.1344.012.html

2017-03-05 ［网络出版时间］2017-10-20 13:44

国家留学基金委（留金发〔2016〕3100号）联合培养博士生项目“国际投资仲裁管辖权研究”(201607070108）；中国政法大学博士生创新基金项目“国际电子商务纠纷管辖权问题研究”（2016BSCX16）。

张建，男，蒙古族，内蒙古赤峰人，中国政法大学国际法学院国际法专业博士研究生，瑞士比较法研究所访问学者，主要从事国际私法与仲裁法研究。