贪污受贿罪的罪质解析

高新平

(山东政法学院 职务犯罪侦查理论研究中心，山东 济南 250014)

贪污受贿罪的罪质解析

高新平

(山东政法学院 职务犯罪侦查理论研究中心，山东 济南 250014)

罪质是指犯罪本质，犯罪本质在中西方具有不同的理论观点。欲解析我国贪污受贿罪的犯罪本质，必须首先考察贪污受贿罪直接侵犯的犯罪客体；对于贪污受贿犯罪本质来说，贪污受贿犯罪客体是具体的概念，其直观性从一般客体到同类客体再到直接客体逐渐上升，贪污受贿犯罪本质和贪污受贿犯罪客体是一般和个别、抽象和具体的关系；只有准确认识贪污受贿罪的犯罪客体，才能精准把握贪污受贿犯罪的行为本质。因为贪污罪与受贿罪的犯罪客体均是职务廉洁性，所以贪污受贿罪的罪质是对职务廉洁性的实际危害或现实威胁，这是对贪污受贿犯罪行为本质的精准把握。

罪质;犯罪本质;职务廉洁性

所谓罪质，也就是犯罪本质，是某一行为之所以构成犯罪的内在根据与特质。具体到贪污受贿犯罪，其有四个方面的含义：一是贪污受贿犯罪存在的根据，二是贪污受贿犯罪中常在的不变的形体，三是贪污受贿犯罪的根本性质，四是贪污受贿犯罪区别于其他罪名的基本特质。贪污受贿犯罪的罪质，是在展开个罪层面针对贪污受贿犯罪行为本质的研讨之前，有必要先从整体上对犯罪本质理论进行梳理和把握的基本概念。

一、关于犯罪本质理论的中外考察

关于犯罪本质，西方刑法学者的主要观点有：权利侵害说①在中世纪，西方学者坚持犯罪是违反神的意志的犯罪本质观。19 世纪初, 启蒙思想家费尔巴哈提出了“犯罪的本质是对权利的侵害”的论断，有力驳斥了中世纪以来认为的违神论犯罪本质观，具有保障人权和限制国家刑罚权的历史性进步意义。但是，该学说也有其致命的局限性，即，用权利的观念并不能完全说明实定法所规定的犯罪，诸如对宗教的犯罪和对伦理秩序的犯罪就没有侵害权利，此外，对权利只造成威胁而没有形成损害的情况也是犯罪。故权利侵害说因为上述不足而被法益侵害说代替。、法益侵害说②在批判权利侵害说的基础上，德国刑法学家宾丁正式提出了法益学说。宾丁认为，法律规范的保护客体就是法益。张明楷教授这样描述法益：“规范之所以禁止引起某种结果，是因为所禁止的行为可能造成的状态，与法的利益相矛盾，而另一方面，行为前的状态是与法的利益相一致的；不应通过变更而被排除的所有这些状态，具有法的价值，这就是法益。”法益可以分为国家法益、社会法益和个人法益：国家法益是刑法规范所保护的国家利益，社会法益是社会共同体全体成员共同拥有的超越个人利益的法益，个人法益是刑法规范所保护的个人利益。法益侵害说的基本观点是，犯罪是对作为权利对象的、国家所保护的利益造成侵害或者招来危险(威胁)。法益侵害说是当今大陆法系刑法学说关于犯罪本质的主流学说。目前，我国不少学者秉持这种观点，主张用法益侵害说取代我国刑法中的社会危害性说，认为这样可以更有助于揭示犯罪的本质，有助于提升犯罪概念的规范属性，更能平衡刑法的保护机能和保障机能。、义务违法说③该说认为，犯罪的本质非对法益的侵害，而是对义务的违反。这是由德国纳粹时代的刑法学者施卡富斯坦因提出的。该说过分强调国家、社会的利益，而忽视公民个体权利，迎合了德国纳粹独裁政权当时的需要，该观点随着纳粹政权的崩溃逐渐被人们抛弃。、法益侵害与义务违反的折衷说*该说认为，犯罪的本质主要体现在对法益的侵害，但同时也应承认犯罪有违反义务的一面。对此，日本刑法学家大塚仁进行了经典论述：“关于犯罪的本质，基本上要根据法益侵害说，并且考虑到各个罪中法益侵害的样态来认识，但是，对以行为主体一定的义务违反为中心要素的犯罪，为了补充法益侵害说，有必要并用义务违反说。而且，那些只有考虑到行为人的义务违反才能正确把握其性质的犯罪，可以称其为义务犯。” [日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993 年版，第7页。、规范违反说*这是德国刑法学者格吕恩特·雅科布斯提出的机能主义刑法学关于犯罪的违法性本质的解读。雅科布斯认为，犯罪不是法益侵害，而是规范否认，刑法保护的也不是法益，而是规范的有效性。他指出，刑法机能主义指的是这样一种理论，即刑法所要达到的效果是对规范统一性的保障、对宪法和社会的保障。参见[德]格吕恩特·雅科布斯：《行为责任刑法——机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社 1997 年版。、秩序违反说*这是法国刑法理论和刑法实务界关于犯罪的违法性本质的主流学说。法国刑法学家卡斯东·斯特法尼把犯罪定义为“由刑法规定并依据其对社会秩序造成的扰乱进行惩处的行为”，认为犯罪违法性的本质在于对社会秩序的扰乱。[法]卡斯东·斯特法尼：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社 1998 年版，第 6 页。、法律本质说*边泌认为，“犯罪是指一切基于可以产生或可能产生某种罪恶的理由而人们认为应当禁止的行为”。贝卡利亚认为，“一切犯罪包括对私人的犯罪都是在侵害社会”，“什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。这是一条显而易见的真理……”[英]边沁：《立法理论——刑法典原理》,孙力等译，中国人民公安大学出版社 1993 年版，第 1 页。、社会危害与情感综合论*这是加罗法洛的观点：“自然犯罪据以建立的基础不是对权利的侵犯，而是对感情的侵犯”，“犯罪是一种既对社会有害又侵害了一种或两种最基本怜悯和正直情感的行为”。 [意]加罗法洛：《犯罪学》，耿伟等，中国大百科全书出版社 1996 年版，第 67 页。、社会治理契约违反说*周建军：《社会契约、外邦人与犯罪治理协议》，《山东科技大学学报(社会科学版)》2015年第5期。等诸多不同的学说观点。一般认为，目前西方关于犯罪本质论的通说是法益侵害说。

在我国刑法学界，鉴于犯罪阶级性所衍生出来的犯罪本质学说主要有阶级性说，社会危害性说，行为人与国家间的不可调和的对抗性法律关系说，犯罪的阶级性、社会性以及二者之间的对立性统一关系综合说。事实上，上述说法大同小异。当前，我国关于犯罪本质理论的通说可以归纳为“阶级性—社会危害性”说。正如陈兴良教授所指出的那样：“社会危害性突出了犯罪对社会的危害性，而这种危害性又往往被解读为阶级危害性，是犯罪的阶级的体现——阶级性是社会危害性基础。”*陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆 2001 年版，第 155 页。所谓行为社会危害性，是指行为对我国社会主义初级阶段的社会关系造成的实际危害或现实威胁。实际危害是指已经造成的危害结果，如公民人身权利遭受侵害，公私财产权利受到毁坏等。现实威胁则是指犯罪行为所指向的危害后果尚未真实发生的情况，如刑法分则中规定的危险犯。在此种情况下，实际危害结果虽未发生，但由于存在发生这种危害结果的现实危险，刑法上对此种行为仍以犯罪认定。此外，“总则中规定的犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止虽然都没有发生预期的损害结果，但都对某种社会关系造成现实威胁，因而同样具有社会危害性。”*高铭暄、马克昌主编：《刑法学(上)》，中国法制出版社 1999 年版，第 72 页。此外，陈兴良教授坚持犯罪本质二元论，即将犯罪的本质定义为行为社会危害性与行为人人身危险性的统一，主张“在注释刑法学上，则应将社会危害性逐出犯罪概念，而代之以法益及其侵害，将法益侵害作为犯罪的本质特征。”*陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性探讨》，《法学研究》2000 年第 1 期。张明楷教授持相近观点，认为：“刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵害法益，我国现行刑法从许多方面认可了法益侵害说，有利于平衡刑法的权益保护机能与自由保障机能，有利于合理区分刑法与道德，也有利于对行为的社会危害性的正确评价、理解和适用刑法规范。”*张明楷：《新刑法与法益侵害说》，《法学研究》2000 年第1期。上述关于犯罪本质的不同观点，从不同的角度探讨和论证了犯罪的本质，对于我们深化对于犯罪本质的认识均有一定的理论借鉴意义。下面，我们进行贪污受贿的犯罪本质界定工作。

二、关于贪污受贿罪的犯罪本质考察

因为犯罪本质是从所有的犯罪行为的一般概括中抽离出的犯罪行为所共同具有的特性，所以我们可以把全部犯罪行为的共有本质界定为对法益或刑法所保护的社会关系的实际危害或现实威胁。这就带来一个问题：具体到贪污受贿罪，其区别于合法行为、一般违法及其他犯罪的特有罪质是什么呢？笔者认为，欲解决该问题，必须首先考察贪污受贿罪直接侵犯的犯罪客体，即直接侵犯的特定的法益内容，或者说刑法所保护的社会关系的其中一项具体内容。对于贪污受贿犯罪本质来说，贪污受贿犯罪客体是具体的概念，其直观性从一般客体到同类客体再到直接客体逐渐上升，贪污受贿犯罪本质和贪污受贿犯罪客体是一般和个别、抽象和具体的关系，如果讲在区别犯罪行为与合法行为(或一般违法)的层面，贪污受贿犯罪所侵害的一般客体，即对法益或社会关系的侵害，揭示了其一般犯罪的共有本质，那么也可以讲在界定贪污受贿犯罪个罪罪质层面，由于贪污受贿犯罪的直接客体是立法者设立该罪的目的，集中体现了该罪的行为本质，因而由于对贪污受贿犯罪直接客体的不同理解，必然会对贪污受贿犯罪个罪的罪质与犯罪构成要件带来不同认识，并进而影响罪量与刑量的合理配置。*例如，感情投资型受贿犯罪的司法认定，就涉及到对于“感情投资”在传统犯罪构成要件之中的定性问题。参见李琳：《论“感情投资”型受贿犯罪的司法认定——兼论受贿罪“为他人谋取利益”要件之取消》，《法学论坛》2015年第5期。所以，只有准确认识贪污受贿罪的犯罪客体，才能精准把握贪污受贿犯罪的行为本质。当前，我国刑法理论界对贪污受贿罪犯罪客体的认识尚未达成共识，我们有必要在此对贪污受贿罪客体作出一个合理准确的界定。一般来讲，贪污罪和受贿罪的犯罪客体不同，这是目前我国刑法学界的理论通说。但笔者认为，从质量统一论视角予以探讨可以得出不同的结论。

(一)贪污罪的犯罪客体

只有我国与越南等少数国家将贪污规定为贪污罪。在英美法系和大陆法系国家的刑事立法中并无和我国刑法中贪污罪意义完全相同的罪名,其刑法一般将贪污罪规定在侵占罪中。英美法系和大陆法系刑法学中也没有犯罪客体的专用术语，与之相通的只有大陆法系中的法益概念。但事实上，所有犯罪都有其侵犯的客体，我们可以从两大法系关于贪污罪立法体系中窥视出其犯罪客体的具体内容。英国1529年的一项法律中使用了“侵占”一词, 把相关行为纳入偷盗罪的规制范围，未将侵占作为一项独立的罪名，规定的是仆人非法侵犯主人所委托的财物占有权的行为。侵占作为独立的罪名最早出现在1799年的一项法律中，该项法律的行为主体包括仆人、职员以及任何被雇用和受委托的人。英国刑法根据英国1971年《刑事损害法》的规定把贪污行为认定为非法占有罪。*英国《刑事损害法》第3条规定,“监管或支配某物的任何人,在没有合法理由的情况下,蓄意使用该物或促使或允许他人使用它,符合下列条件者即为犯罪:1.使用该物毁坏或损害任何属于他人的财产;2.毁坏或者损害自己的或使用者的财产,在某种程度上他知道可能因此危及其他人的生命”。依照第4条(2)的规定，该罪可判处10年监禁。[英]J.C.史密斯,B.霍根：《英国刑法》，法律出版社2000年版，第822页。美国刑法将贪污行为规定在侵犯财产犯罪中，是指采用欺诈的方式转移了被告对于根据协议所保有的合法的私人财产或其他财产。*刘生荣：《美国刑法大纲》，《刑法评论》，法律出版社2002年版，第274页。德国刑法第246条对侵占罪的规定是“非法剥夺已在自己占有或保管之下的他人财物”，德国刑法理论界普遍认为侵占罪是侵犯财产罪的最基本形态,其他各罪是在侵占罪的基础上增加因素构成的。日本刑法与德国刑法一样只规定了侵占罪，第38章关于侵占罪的规定有3项, 其中的第252条规定的前两项分别是单纯侵占罪和业务侵占罪，这两种侵占罪通常被称为侵占委托物罪, 是基于财物的委托,破坏了委托人与受托人之间的信任关系。通过以上刑事立法，我们可以看出，两大法系中侵占罪的保护法益是所有权及其他本权,行为人主观上具有非法取得的意思,客观上实施了非法取得意思的行为,就有侵害本权的危险,这种行为才是侵占行为。这种学说目前是德国和日本刑法理论的通说,也是两国审判实践所采取的基本主张。但是，通过现象看本质，两大法系中的侵占所有权及其他本权行为之所以成罪，还隐含着一个职权条件，即该行为必须是基于工作和职务关系而形成。“监管或支配某物的任何人”无论与所有权人及其他本权人是雇佣关系，还是委托关系，其之所以能够得以侵犯所有权及其他本权，均是其对以上所有权及其他本权负有工作上的管理职责，都是利用本人职务上的便利条件成罪的。其职务上的便利条件与侵占行为后果是因果关系，职务上的便利条件是因，侵占行为后果是果，侵占罪明显带有渎职性。两大法系刑法所保护的法益明面上是公私财物所有权及其他本权，实际上保护的是“监管或支配某物的任何人”的职务廉洁性。从根本上讲，职务廉洁性才是两大法系刑法所保护的法益。

再把研究视角转向我国。我国刑法学者对贪污罪侵犯的客体一般有单一客体与复杂客体之争，贪污罪侵犯的客体是复杂客体是通说。持单一客体说者认为，贪污罪侵犯的客体是公共财物的所有权。*张军等著：《中国刑法罪名大全》，群众出版社1997年版，第872页。持复杂客体论者表述不一，具体观点分别是：第一，贪污罪侵害的客体是国家机关的正常活动及公共财产的所有权。第二，侵犯的客体是公共财产的所有权和国家机关的正常活动。第三，贪污罪的犯罪客体是复杂客体，既侵犯了公共财物所有权,同时也破坏了国家的财经管理制度,又破坏国家机关及其工作人员的职能形象,但侵犯的主要客体是公共财物所有权。第四，本罪侵犯的客体即公共财物的所有权和国家机关等的正常职能与威信。第五，侵犯的客体即国家工作人员职务行为的廉洁制度和公共财物的所有权。第六，本罪的客体是国家职务的廉洁性和公共财产的所有权。第七，侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财物的所有权。第八，侵犯的客体是职责的廉洁性和公共财产关系。第九，本罪侵犯的客体是国家工作人员的廉洁性和公共财物的所有权。第十，贪污罪侵犯的客体是公职人员的职务廉洁性与公共财物所有权。第十一，本罪的客体是公共职务的廉洁性与公共财产所有权，其中的公职人员职务廉洁性是本罪的主要客体。第十二，犯罪客体是复杂客体,其中主要客体是国家工作人员职务行为的廉洁性,次要客体是公共财产的所有权。第十三，贪污罪侵犯的客体是复杂客体,具体是指国家机关及其工作人员的廉洁性和公共财物的所有权,但主要危害表现在对国家机关及其工作人员的廉洁性的侵犯。第十四，侵害的客体是公共财产所有权与公务员的廉洁性。下面我们评析以上诸观点：对于单一客体说，笔者认为贪污罪侵犯的客体是公共财物的所有权在理论上站不住脚，理由如何秉松教授所示：第一，贪污罪是利用职务上的便利实施的贪利性犯罪,是一种违背职务行为廉洁性要求的犯罪,因此其侵犯的客体应当包括职务行为的廉洁性。第二，从立法规定看,新刑法没有像原刑法那样将贪污罪规定在“侵犯财产罪”一章,而是将其规定在新单独设立的“贪污受贿罪”一章,立法的这一变化正是基于贪污受贿罪有着共同犯罪客体,即职务行为的廉洁性。*何秉松：《职务犯罪的预防与惩治》，中国方正出版社1999年版，第466-467页。对于复杂客体论，前四种观点所包含的国家机关的正常活动、国家机关及其工作人员的职能形象以及国家机关等的正常职能与威信等内容,均属于渎职罪同类客体国家机关的正常管理活动的范畴。关于贪污罪的客体中是否应包括国家机关的正常管理活动的内容,这在我国刑法学界存在肯定与否定两种观点。持否定观点者认为,将国家机关的正常管理活动作为贪污罪的客体是不正确的。因为，第一，贪污罪的犯罪主体不仅仅是国家机关工作人员,还包括更广泛的范围,所以其不可能都侵犯国家机关的正常管理活动；第二，贪污罪是行为人以非法占有为目的而“秘密”进行的犯罪行为,尽管是利用职务上的便利,但在形式上是个人行为,并不是像玩忽职守、滥用职权等渎职犯罪那样,在形式上表现为国家机关的管理活动。*何秉松：《职务犯罪的预防与惩治》，中国方正出版社1999年版，第466-467页。所以,认为贪污罪侵犯的客体包括国家机关的正常管理活动是没有充分理由的。笔者赞同否定者的理由,认为贪污罪客体中不应包括国家机关的正常管理活动内容。后十种观点在表现形式上反映贪污罪客体内容之一的“廉洁性”表述众多, 但笔者认为,“国家工作人员职务行为的廉洁性”这一表述形式最为适宜,它能简练、准确地体现贪污犯罪的本质属性。在表述内容上,贪污罪客体包括两方面内容是全面的、完整的，关键在于如何认识国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财物的所有权这两方面内容的关系。笔者认为，上述所论大体包括层次递进关系和因果关系两种关系。就层次递进关系而言，第一层次是公共财产所有权,第二层次是国家工作人员职务行为的廉洁性，前层为现象, 后层为本质, 由第一层次进到第二层次,就是透过现象特征看到了本质属性；就因果关系而言，公共财物的所有权与国家工作人员职务行为的廉洁性两者存在原因与结果的关系，即由于国家工作人员非法占有公共财物,才侵犯了其职务行为的廉洁性,也就是说，侵犯公共财物的所有权是引起国家工作人员职务行为不廉洁的原因,而国家工作人员职务行为不廉洁的结果则是由侵犯公共财物的所有权所导致的。*王伟：《试论贪污罪》，中国政法大学2005届硕士学位论文，第22-24页。简而言之，我国刑法中的贪污罪侵犯的直接客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。

通过以上比较可知，两大法系国家刑法中的侵占罪与我国刑法中的贪污罪侵犯的直接客体(法益)都是职务廉洁性，只不过犯罪主体和犯罪对象范围具有宽狭之别。因此，我们最终相应地把职务廉洁性界定为贪污罪侵犯的直接客体亦是题中之义。

(二)受贿罪的犯罪客体

大陆法系有关受贿罪客体(法益)的主要观点有：一是起源于罗马法立场的“不可收买说”，即受贿罪所侵害的法益是公务人员所履行职务行为的不可收买性。该学说认为，无论公务人员所履行的职务行为是否正当、合法，只要其存在索要、约定索要或被动收受不正当利益(好处)的行为，即构成受贿罪。*张明楷教授认为，“职务行为的合法、公正性首先取决于职务行为的不可收买性，如果职务行为可以收买，可以与财物相互交换，那么，职务行为必然只是为提供财物的人服务，从而损害其他人的利益，进而导致公民丧失对职务行为公正性和国家机关本身的信赖。” 张明楷：《受贿罪中收受财物后及时退交的问题分析》，《法学》2012 年第 4 期。二是起源于日耳曼法理论的“公正性说”，即受贿罪所侵害的法益是公务人员所履行职务行为的公正性(或纯洁性)；只有当公务人员一方面在事实上已经实施了违法或不正当的职务行为，另一方面又存在索要、约定索要或被动收受他人给予的不正当利益(好处)时，才构成受贿罪。*由于在过往的司法实践中，人们发现“公正性说”无法解决公务人员在正当履职的同时收受他人不正当利益时的行为定性问题，也即“受贿不渎职”时的犯罪认定问题，因此，目前世界各国在受贿罪的刑事立法中一般均没有采用该种学说观点。三是“合并说”，该学说认为受贿罪所侵害的法益同时兼含职务行为的不可收买性与公正(纯洁)性。*大塚仁指出：“既然刑法将贿赂的收受等行为规定为受贿罪的基本类型，那么，其结果是，不管公务员、仲裁人的职务行为是否缺乏公正，也成立犯罪(单纯受贿罪、受托受贿罪、事前受贿罪、使人向第三者提供受贿罪)；如果职务行为的公正性受到侵害，则采取加重处罚的原则(加重受贿罪)。此外，作为派生的类型，也有特别将职务行为的公正受到侵害作为构成要件要素的犯罪(事后受贿罪、斡旋受贿罪)。因此，应当说，受贿罪基本上以违反公务员等的职务的不可收买义务为本质，在加重的、派生的类型中，违反应当公正执行职务行为的义务也是要素。即如果就受贿罪的整体进行考虑，并合考虑职务行为的不可收买性与公正性的立场是适当的。” 张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社 2000 年版，第616 页。四是“信任说”，即受贿罪侵害的是公民对公务人员公正履职行为的应有信任。公务人员一旦在履行公职行为中存在收受他人贿赂的情形，这种信任将不复存在，进而，政府与国家的统治权威也会因此受到不同程度的损害。*“信任说”认为，这种公民对于政府信任与国家权威的情感伤害并不是等到公务人员实际收受贿赂时才发生的，即使公务人员仅表示出有收受不正当利益的主观意愿，这种对信任情感的伤害就已发生。一般认为，“信任说”在德、日两国的具体内容不尽相同。德国的“信任说”认为，受贿罪的法益是公民对于公务人员公正履行公职行为的信任，但不包括公职行为本身是否公正。日本“信任说”则认为，受贿罪的法益是“公务员职务的公正性以及社会公众对于该公正性的信赖”。[日]山口厚：《从新判例看刑法》，付立庆、刘隽译，中国人民大学出版社2009年版，第271页。我国刑法学界关于受贿罪客体主要存在以下几种观点：第一种观点认为，受贿罪所侵犯的犯罪客体是国家机关的正常管理活动。*高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社 1989 年版，第 601 页。该观点在 1979 年刑法将受贿罪规定在渎职罪一章之后成为当时刑法理论界的通说，但并不能揭示受贿罪的本质：国家机关的正常管理活动是绝大部分国家工作人员渎职犯罪所侵犯的同类客体，把所有渎职犯罪所共有的同类客体当作受贿罪所特有的直接客体，不能明确且直接地揭示出受贿犯罪区别于其他渎职犯罪的特殊性，也不能正确地揭示受贿罪的本质特征。第二种观点认为，受贿罪侵犯的犯罪客体是公私财产所有权。*翟高潮：《如何完善受贿罪的法律规定》，《法学》1990 年第 3 期。该观点认为，贪污罪是侵犯财产所有权的犯罪，而我国刑法规定犯受贿罪比照贪污罪论处，说明受贿罪是以身份条件谋取非法利益的财产性犯罪，故受贿罪侵害的客体也是公私财物的所有权。该观点立论前提错误，混淆了受贿罪与侵犯财产犯罪的界限，不能揭示受贿罪的本质特征。第三种观点认为受贿罪的客体是复杂客体，具体存在两种主张：一是受贿罪不仅侵犯了国家机关的正常活动，而且侵犯公私财产所有权；*王作富主编：《经济活动中罪与非罪的界限》，中国政法大学出版社 1996 年版，第 514 页。二是受贿罪不仅侵害了国家机关正常活动，而且主要是侵害国家经济管理的正常活动。*刘国福主编：《最高人民法院、最高人民检察院司法案例评解大全》，中国政法大学出版社 1994 年版，第 1173 页。这两种主张难以成立，因为既侵犯国家机关的正常活动又侵犯公私财产所有权或国家经济管理正常活动的情况在受贿罪中只是一部分，而非全部。第四种观点认为受贿罪的客体是选择性客体，即受贿罪所侵犯的客体是多方面的，除了包括国家机关、国有企事业单位等相关部门的正常公务活动外，还可能包括公私财产所有权及社会经济的正常发展等，就某一项具体的受贿行为而言，对上述客体的侵犯又是有选择的。上述观点意在说明受贿客体的不确定性，本身误读了“选择性客体”法理概念，使我们无法准确把握受贿犯罪与其他犯罪的本质区别，在根本上否认了犯罪客体的确定性，这也就意味着受贿犯罪的本质与特征同样无法确定，故在法理上站不住脚。第五种观点认为，受贿罪客体是公务人员职务行为的廉洁性，*王作富主编：《经济活动中罪与非罪的界限》，中国政法大学出版社 1996 年版，第 517 页。也有表述为国家工作人员职务行为的不可收买性。*张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社 2000 年版，第627页。其认为职务廉洁性是决定受贿罪性质的最本质因素，意在说明国家工作人员职务行为与财物的不可交换性。“廉洁性”说是我国现在刑法理论界和司法实务界关于受贿罪犯罪客体理论的通说。“不可收买性”说弥补了“廉洁性”说在明确性上的不足，两者没有本质上的区别。

我们回头再看两大法系刑法学者关于受贿罪侵犯客体的观点。既然公正说已被弃置，那么合并说亦折翼而废，只剩下不可收买说与信任说之争，两说究竟何者才是受贿罪的犯罪客体呢？笔者认为，这两说是一题两说，相互之间也存在因果关系，不被收买是因，信任是果，只有公务人员不被收买才能被信任，故受贿罪的犯罪客体首先表现为不被收买说。如上所述，不被收买说与廉洁说并无实质区别，而不被收买说是具体化了的廉洁说，故归根结底廉洁说才是受贿罪真正的犯罪客体。这与我国刑法学界的通行观点相符合，因此把职务廉洁性界定为受贿罪的犯罪客体是具有现实合理性的。

三、罪质与罪量统一论视域中的贪污受贿罪犯罪主体考察

马克思主义哲学认为，“任何事物都是质和量的统一，质需要一定的量来体现。”*《〈辩证唯物主义历史唯物主义〉辅导材料》，《江西社会科学》1984 年第 6 期。具体到贪污受贿罪，罪质与罪量统一论的主要内涵是：罪质具有单层性和唯一性，罪量具有复合性和多元性；罪质能够预测与满足贪贿犯罪"职务廉洁性"内蕴要求所对应的显性要素范围，审视潜在事实行为要素成为法定贪贿犯罪构成要素的条件；罪量以外显的复合性模式建构贪贿犯罪罪质的单层性本质，以显性的多元性元素锚定贪贿犯罪罪质的确定性和唯一性。关于罪质的预测功能，其对应受刑罚处罚的贪污受贿罪犯罪主体在范围上保持最大限度的理论认知；关于罪质的审视功能，其对应受刑罚处罚的贪污受贿罪犯罪主体范围在实定化上保持最大限度的现实认定；关于罪量的建构功能，其以叠加与列明的形式设定构成贪污受贿罪犯罪的主体资格条件；关于罪量的锚定功能，其要求内隐的贪贿犯罪客体必须限定犯罪主体的外显形式，设定贪贿犯罪主体的法定范围。根据我国刑法规定，贪污受贿的犯罪概念是定性与定量的统一。关于贪污受贿罪的定性问题，在罪质的视野下只能是侵占、收受、索取财物的行为；关于贪污受贿罪的定量问题，在罪量的视角下，一切具有职权条件的人员实施的侵占其职务所及的公共财物或其他财物的行为均是贪污罪，一切具有职权条件的人员利用职务上的便利实施的收受、索取包括财物在内的利益的行为均是受贿罪。这是法理意义上的界定。在定罪活动中，贪污受贿罪罪质是划定犯罪圈和建构犯罪论体系的逻辑基础，确定具体司法活动相应的价值取向，其功能可以直接解释贪污受贿罪犯罪构成，是确定罪与非罪的逻辑起点。罪质只涉及贪污受贿罪所侵害法益的基本属性，不反映侵害法益的程度大小，犯罪客体的功能仅仅是区分所侵害法益的彼此上。而罪量是体现贪污受贿行为对法益侵害行为的社会危害性程度的实质要求，不仅反映这种危害性的行为属性，还要反映该危害属性的程度高低，达到一定程度者方可构成贪污受贿罪，也就是说，其立法功能体现在对贪污受贿罪保护客体的分类及其在此基础上的立法说明和限制；其司法功能是判断贪污受贿行为的实质违法性和解释贪污受贿罪犯罪构成要件。在量刑活动中，罪质对贪污受贿罪适用的刑罚类别具有框定作用，罪量对贪污受贿罪刑罚的选择和刑期的长短具有决定作用。我们必须立足这些因素来展开对我国贪污受贿犯罪刑法规范的问题反思。

至此我们可以得出结论，贪污罪与受贿罪的犯罪客体均是职务廉洁性；贪污受贿罪的罪质是对职务廉洁性的实际危害或现实威胁，这是对贪污受贿犯罪行为本质的精准把握。该结论不仅具有理论合理性，更具有实践可行性。首先，该结论符合我国刑法设立贪污受贿罪的立法本意。其立法本意是利用刑法维护廉政制度的贯彻执行，严惩职务犯罪行为，促使公务员正当履职和恪尽廉洁义务。这样既突出了贪贿犯罪的渎职性特征，又划清了贪贿犯罪与其他犯罪的界限，强调了贪贿犯罪违反廉洁义务的特殊性，最终使贪贿犯罪区别于其他渎职个罪。其次，该结论是对涵括贪贿犯罪行为本质的恰如其分的提炼，能够准确反映贪贿犯罪共有的社会危害性。再次，该结论有助于扩大贪污受贿罪的规制范围。贪污受贿罪的不法核心在于公务员将其职务作为图谋不法利益的工具，只要具有这样的故意且实施了这样的行为，就能够被纳入犯罪圈的规制。

(责任编辑：迎朝)

2017-05-18

高新平(1968—)，男，山东金乡人，山东政法学院职务犯罪侦查理论研究中心研究员，法学博士，主要研究方向为职务犯罪侦查理论与反腐败法治研究。

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1003-4145[2017]09-0173-06