越轨性社会热点问题与刑事立法

刘 伟

(山东政法学院 刑事司法学院，山东 济南 250014)

·法学研究·

越轨性社会热点问题与刑事立法

刘 伟

(山东政法学院 刑事司法学院，山东 济南 250014)

当前我国正处于社会越轨行为的高发期，越轨性社会热点问题是社会越轨行为与社会热点问题的理论结合，良好的刑事立法活动会对处置越轨性社会热点问题产生积极有效的推进作用，反之，不符合刑事司法发展规律的刑事立法活动则会对处理越轨性社会热点问题产生消极的破坏作用，两者之间具有科学的法理逻辑关系。树立科学的刑事立法理念对于正确处理越轨性社会热点问题是否入刑的问题具有非同寻常的认识意义。至关重要的是确立“一个前提”和“一个原则”。一个前提是指切实遵循刑法历史发展客观规律的前提；一个原则是严格遵守与坚持刑事法典发展性与稳定性并重的原则。遵循和坚持刑事法典发展性与稳定性并重的原则应包括两个方面的要求：一方面应重视对越轨性社会热点问题的关注，发挥刑事立法对法益的保护和对公民价值行为取向与行为标准的规范引领作用。另一方面，刑事立法的稳定性、明确性和相对独立性又决定了越轨性社会热点问题不能左右和影响刑法的根基与立场，以期避免刑事立法的扩大化或者不当修正。

越轨性社会热点； 刑事立法； 客观规律； 发展性； 稳定性

“刑法修正案九”作为建国后对刑事法典一次性幅度与力度最大的修订早已尘埃落定，修改法条高达52条，其中最大的亮点表现在分则部分，新增加了15个法条和20个罪名，对17个罪名的犯罪构成作了扩张性规定，充分彰显了越轨社会行为入罪扩大化的发展趋势，使得刑法在社会生活中的规制范围不断扩充。也正是由于这种“入罪”的扩大与“范围”的扩充，使刑修九从草案出台到正式施行，一直处于理论界与实务界激烈辩争的漩涡之中。认真探究现象的本源，会发现刑修九扩大与扩充的内容主要是针对当前越轨性社会热点问题所作出的回馈与反应。何为越轨性社会热点问题？它与刑事立法之间的逻辑关系以及应有之义究竟如何？在未来的“刑修X”中，又有多少越轨性社会热点问题将会被逐渐纳入刑事法典？这些问题已然成为未来构建我国刑事实体法体系亟待解决的核心问题。

一、越轨性社会热点问题的属性、成因及特性分析

(一) 越轨性社会热点问题是社会越轨行为与社会热点问题的理论结合

毋庸置疑，现阶段我国正处于社会越轨行为高发的敏感时期。其主要原因就在于国家正值经济变革发展、制度改革创新的历史转型期。无分中外，任何一个转型期社会的鲜明特征就是“崭新的社会规范将要逐步替代陈旧的社会规范”①郭星华：《社会失范与越轨行为》，《淮阴师范学院学报》2002年第1期。。在这个独特的发展历程中，不可避免地会出现社会规范的功能弱化与适用混乱，从而诱发规范对社会行为约束力(控制力)削弱乃至失控的现象，最终形成社会失范状态。这就是社会学中社会失范理论的核心内容。该理论最早由法国社会学家迪尔凯姆所倡导，主要阐释与表达的是一种对个人意愿与社会行为之间的调节缺乏规范，制度化程度相对较低而丧失整体性的混乱无序的社会状态，并且相信此种社会状态具有可持续性，并最终导致对人类外在行为和对社会集体道德的约束性严重弱化。社会失范是历史发展与社会进步历程中的正常现象，不应当被过分解读。尤其是在当前信息大数据化、自媒体传播常态化、经济高速发展与群体心理焦虑的特殊时期，社会主体的行为规范由一元演变为多元，行为规范对道德与行为的影响力和调控力双双下降，社会失范现象便自然产生。社会失范是社会主体主动进行行为选择的结果，是公众基于适用社会公认的合法化手段将会于己不力，甚至不能实现自己目标的情境而作出的“理性”判断，正是在这样的判断下，社会公众会采取一个共同反应，那就是社会越轨行为。*郑杭生：《社会学概论新修》，中国人民大学出版社1997年版，第456-457页。

显而易见的是，所有的社会越轨行为均是对正常社会规范的悖逆与侵犯，而其中最为严重的当属行为作用力强、破坏性大，能够对其他社会成员乃至整个社会形成威胁或者造成危害、招致损失的背离性越轨行为。在法律规范的视野与范畴内，这些背离性越轨行为一般会以形形色色的违法犯罪的形态出现，成为事关国家公共秩序和公民个人日常生活的严重社会问题。

社会学理论认为，一个问题之所以能够在本质上归属于社会问题，必须满足三个要件，即能否导致社会运行失调、是否足以影响到大多数社会公众的根本利益或者生活、是否符合整个社会的主流价值标准与规范。*朱力：《大转型———中国社会问题透视》，宁夏人民出版社1997年版，第17页。而社会热点问题是指数量占据优势的社会成员群体所关注的一些特定社会现象，在某一段时期(时间可长可短，往往依据事件性质和发展结局确定)内成了受到舆论关注与社会热议的焦点话题。显而易见，社会问题并不全是社会热点问题，但社会热点问题毫无疑问地应归属于社会问题。*朱庆跃：《马克思主义中国化视域下当前社会热点问题的破解路径探析》，《探索》2015 年第3 期。社会热点问题类型多样，密集分布在从国家政治制度到公众个体生活的各个层面，从结构样态和产生原因上进行分析，可以分为结构性( 通常是指由于某些国家政策与制度层面的流弊或者缺陷所导致的，在性质上属于基础性的) 、变迁性( 通常是指由于社会环境变化而引发的社会转型中相伴而生的附属物) 、越轨性( 通常是指由于社会个体自身所采用的过激性的行为所引起的偏差) 、道德性( 通常是指由于社会精神文明和道德层面建设的不完善而诱发的) 四种类型。*朱力：《大转型———中国社会问题透视》，宁夏人民出版社1997年版，第35-36页。其中与社会主体所实施的行为直接相关的就是越轨性社会热点问题。

综上所述，所谓越轨性社会热点问题就是由社会个体实施的，对正常社会规范和其他成员乃至整个社会秩序足以形成风险或者直接造成危害的社会越轨行为，逐渐发展成被整个社会成员群体予以关注的特定社会现象，并经媒体传播扩散后，在某一特定时间(时期)内成为舆论关注与社会热议的社会焦点问题。越轨性社会热点问题将越轨社会行为与社会热点问题紧密结合在一起，是两者的理论结合物。

(二) 越轨性社会热点问题的成因分析

在每一种社会结构形态下，都存在着越轨性社会热点问题，而在转型期的社会大背景下尤甚。其因有三：

原因之一在于随着社会生产力的高速发展，旧有的经济制度与生产方式不断变革，社会财富与物资资源持续不断地进行分配重组，传统的习俗规范与道德、法律秩序不断受到冲击，这些要素结合在一起共同作用于每一个社会自然人的思想信念，并逐渐影响和改变其社会认知与内心心态，进而引起社会个体采取“要么是顺应，要么是对抗”的种种社会行为。顺应性社会行为反映的是关系的和谐，而那些具有共性特征的对抗性社会行为往往集中体现在各社会阶层与群体共同关注的矛盾点上，反映的是矛盾的存在与激化，一般以关系国计民生、人权自由、家庭幸福、福利保障、经济收入和治安稳定等热点问题为代表，牵涉面广，涉及到个人生活的每个层面,切实契合着民众的普遍关切；原因之二是社会行为主体及行为方式的变化导致了越轨性社会热点问题的频发。主要是由于不同阶层的公民个人主体意识崛起，思想呈现出复杂多变、多元化的态势，个体社会需要结构发生改变，价值观差异与冲突增多，在负面社会心理影响下更加容易诱发越轨性社会热点问题；原因之三是网络与自媒体的传播规模与影响力与日俱增，公众参与社会热点问题的途径和积极性陡增。由于转型期社会的不确定因素增多，来自政治、经济、文化的变数与压力使公众群体的不安与焦虑感增强，再加上便捷的传媒方式与信息传输给社会群体提供了自由表达思想和进行诉求传递的渠道，此时若有一些事关自己或者足以刺激自己神经的热点事件出现，便如同直接打开了舆论的堤坝，公众群体参与讨论与发表见解的热情将更加高涨。*王强军：《刑法修正之于社会舆论: 尊重更应超越》，《政法论丛》2014年第3期。在互联网时代，伴随着信息传播方式与传播路径的多样化，信息输送的速度越来越快，波及的范围也呈几何式倍增，普通社会公众的心态、理念和行为越来越容易受到舆论媒体的掌控和影响，社会公众情绪也越来越容易盲目顺应网络舆情的节拍，已然成为引发社会关注、激化社会情绪与加剧社会矛盾的重要环境因素。

(三)越轨性社会热点问题的特性分析

越轨性社会热点问题具有自身特有的社会属性和法律属性。作为社会问题的特殊类型，社会属性一般包括四个方面的内容：其一是所涉内容复杂多样且极为多变，主要是指其涵盖范围的广泛和随着社会经济的发展而不断变化的特性；其二是热点传播的快速与无法预测性以及权威部门的管理失控性，主要是指越轨性社会热点问题能够在自媒体时代通过各种媒介迅速推开且不容易为政府所掌握，尤其是在借力于新媒体的传播环境下。有学者总结认为新媒体是影响信息社会一种重要权力形式，是由不特定的、处于未知状态的非固定人员所支配与控制，这些权力主体是分散与流动的，在权力运行时没有中心话语权，因而权威部门根本无法掌握新媒体的权力关系网络，所以容易处于失控状态。*蒋超：《微观权力视角下的新媒体与公民社会》，《政法论丛》2016年第5期。其三是反映社会矛盾的直接性与突出性，主要是指越轨性社会热点问题最能够直接代表与体现集中爆发的社会矛盾；其四是感性因素强和易被操纵性，主要是指越轨性社会热点问题往往具有思想活跃、参与随性、自由表达的特性，非常容易被怀有不良意欲甚至别有用心的群体或个人利用或者控制的特性。

在法律属性上，越轨性社会热点问题主要包括三个方面的内容：其一是强调人权保障的倾向性，主要是指几乎所有的背离性社会越轨行为都与公民的基本人权有关，而之所以成为社会关注的热点，也在于公众民意对于人权保障的渴望与追求；其二是涉法性现象突出，主要是指越轨性社会热点问题往往处在相关立法与司法解释的空白点上，具有司法实践争议性强、解决困难的特性；其三是法律关系复杂多样性，是指越轨性社会热点问题成因复杂，类型多样，要素多元，各种民事、商事、行政、刑事法律关系掺杂其中，剖析与处理起来均极为困难。

二、刑事立法与越轨性社会热点问题之间的法理逻辑关系

越轨性社会热点问题的成因与特性决定了解决此类问题的难度。尤其是针对以个人行为作为评价对象的社会治理，其中既要包括道德伦理的约束辖制，又要包括行政立法与行政执法的效力行使，对于性质恶劣、后果严重的行为还必须要有刑事法律的强力介入与制裁。作为社会防范系统中最后一道防火墙的刑法，因其手段的严厉和对公民权利的限制剥夺，成了国家和政府对付社会失范的最有震慑力的治理措施，对于解决复杂的越轨性社会热点问题尤其具有超乎寻常的理论和实践意义。

而刑法的适用首先要求的是罪刑法定，因此事先圈定明确的入罪范围和罪责刑标准，也即刑事立法是刑法能够得以贯彻实施的前提与保障。良好的合乎刑事司法发展规律的刑事立法活动会对处理越轨性社会热点问题产生积极的推进作用，反之，不符合刑事司法发展规律的刑事立法活动则会对处理越轨性社会热点问题产生消极的破坏作用，两者之间具有科学的法理逻辑关系。

一是越轨性社会热点问题需要国家刑事法律与刑事力量的介入。对普通社会公众来说，刑法所给予的最原始最朴素的功能就是威吓与震慑。刑法万能论的思想就是在万众的恐惧与顺服中应运而生，以至于传统的刑事立法者在这一点上与民众达成高度一致，只要社会生活中出现一些新类型的社会越轨行为时，马上就会想到要将其纳入刑法视野，扩大入罪范围，增加罪名或者加重刑罚。这种简单的思路在对合法法益进行最大限度的保护视野下，一定程度上契合了刑法的保障任务与预防目的。在风险社会的大背景下，许多背离性社会越轨行为已经严重侵犯到国家政治制度和公民的合法利益，理所当然属于刑事法律所应当覆盖和评价的范围。尤其是刑罚处罚的严厉性和及时性使得社会矛盾能够在短期得以疏解或者消除(至少在表面上呈现出疏解或消除的样态)，效果较其他手段(比如道德的、民事的、行政的)更为迅捷而明显，正是基于此，越轨性社会热点问题与国家刑事法律的联系更具合理性、必要性。

二是刑事评价不能涵盖所有的越轨性社会热点问题。毫无疑问，不是所有的社会热点问题都需要通过刑事制裁才能够得以解决。任何一个现代法治国家，对社会问题的解决都寄托于本国的法治体系来完成。同样，“中国法治进程的推进是在中国传统法制实践的历史逻辑与西方发达国家法治实践的应然逻辑之间的不断调试当中而展开的。”*王国龙：《司法原情: 传统及当代价值》，《政法论丛》2015年第1期。在悠久的中华传统法律文化中，法治实践的历史逻辑更多的体现了“家国同构”的社会结构下“儒法合一”、“德主刑辅”的治理理念，道德教化的力量远胜于刑罚处罚的效果；西方发达国家法治实践的应然逻辑则更多地体现了合理界定权力的边界和对行使权力者的程序制约，在对社会问题的关注层面则一再强调个体行为的权利属性与个别治理。因此，无论是依据中国的传统法制还是西方的现代法治逻辑进行分析，越轨性社会热点问题的本质属性都是社会问题，而解决社会问题的方式和途径——即一个国家的法治体系注定是层次和多元化的，既包括民事与行政的，也包括刑事的。依据“最好的社会政策就是最好的刑事政策”的理论观点，应将那些确定属于道德规范与行政规范、民事规范规制范围内的越轨性社会热点问题采用民事的、行政的、道德的手段去给予评判。而只有对那些采用道德规范或者民事、行政规范不足以或者不能够进行有效调整，并且该行为属性完全符合刑法规范体系的条件时，才可以将该越轨行为赋予刑事处罚的法律后果。*梁根林：《刑事法网：扩张与限缩》，法律出版社2005年版，第43页。

三、越轨性社会热点问题泛犯罪化的理论争议——以刑修九为例的说明

综合以上的理论分析，可以看出，在历次刑法修正案尤其是刑修九中一些新晋被纳入犯罪范围的个体社会行为，就其基本属性来讲，很多都属于越轨性社会热点问题的范畴。

比如针对频频发生，业已成为社会热点和焦点的幼儿园教师、养老院和社会福利机构的看护人员虐待幼儿和被看护人员的问题，刑修九明确规定，对特殊的弱势群体(如未成年儿童、老年人、失能人士、残疾人等)负有监护和看护职责的主体，如幼儿园教师、社会福利机构看护员、医院护工、家庭保姆等，如果虐待其监护和看护的对象，情节恶劣则构成犯罪；再比如针对个人信息被他人非法泄露的社会热点问题，修改原出售、非法提供因履行职责或者提供服务而获得的公民个人信息犯罪的规定，扩大了犯罪主体的范围；再比如针对校车事故频发、造成学童罹难的社会热点问题，修改了危险驾驶罪，将校车驾驶员或公共汽车驾驶员严重超员、严重超速的规定为犯罪；再比如针对因医患纠纷引起的“医闹”“伤医”等热点事件，直接确立了“医闹入刑”，即规定处罚聚众扰乱医疗秩序，情节严重，造成严重损失的首要分子；再比如针对“打虎灭蝇”的反贪腐社会热点问题，增加了向特定关系人行贿罪，剑指那些为谋取不正当利益，挖空心思、迂回包抄国家工作人员的近亲属或其他有特定关系的人，或向已经退休的国家工作人员及其近亲属或其他有特定关系的人进行行贿；再比如针对着力构建以审判为中心的诉讼制度改革的社会热点问题，扩大扰乱法庭秩序罪的构罪范围，在原规定的聚众哄闹、冲击法庭，殴打司法工作人员等行为的基础上，增加了保护对象——诉讼参与人；再比如针对个人诚信丧失考试舞弊的现状，增加规定了组织考试作弊等犯罪。

由此可见，刑修九在刑修八的基础上以宏大的气势继续将刑事犯罪的入罪范围和惩处力度扩大到前所未有的程度，无论是在将“非犯罪行为的犯罪化”方面，还是将“犯罪的预备行为实行化”方面，还是在刑罚执行的具体变更方面。新入罪的行为与增加的罪名主要集中在恐怖主义和极端主义犯罪、侵犯公民人身权、财产权犯罪、妨害社会公共安全与秩序犯罪、网络活动犯罪、贪污贿赂类犯罪、妨害司法类犯罪、失信背信行为犯罪等多个犯罪类型。与此同时，刑修九在以挟雷霆之势带来这些崭新罪名和量刑标准的同时，也招致了刑法理论界的争议与批评之声。

(一)是否违背刑法谦抑性原则的理论之争

刑法修正的步伐已经迈至刑修九，一直有学者针对通过修正案的方式大范围扩充刑法评价范围，增加罪名，实质降低行为入罪标准的做法提出质疑，认为其违背了刑事立法中谦抑主义的基本原则。但同时也有一些学者认为通过修正案能够及时发现和填补刑法的漏洞，织密在特定领域内的刑事法网，实现罪当其罚的刑法目的。譬如周光权教授就认为，在未来国家刑事立法活动中，应该大力提倡积极刑法立法观，尤其是在刑法理念向功能主义演化，刑事法律与国家政策关系更为趋密的时期，刑法谦抑性原则与适时增设一定数量的新罪(甚至是将相当规模的轻罪进行必要的犯罪化设置)并不矛盾。积极刑法立法观的确立具有一定的社会基础，也能够满足时代发展的需要。*周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，《法学研究》2016年第4期。

作为刑事实体法重要的古老原则之一，谦抑性原则着重关注的是刑事手段与其他手段的适用位次和价值判断。即国家对于具有社会危害性的特定社会行为，只有在先将行政的或者民事的等其他法律措施用尽的前提下，仍不能够达到有效处置的司法目的，才可以通过刑事立法将该行为纳入刑法规制对象，并科以刑罚。*陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2004年版，第7页。日本刑法学家大谷实也认为刑法谦抑性原则就是不能够把所有的违法行为都直接纳入刑法规制的范围，而应将不得已才使用刑罚的行为作为其对象。由此，他概括总结刑法的谦抑性要包括三个基本的思想和要素：即刑法的补充性、不完整性与宽容性。*[日]大谷实:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第4页。

刑法谦抑原则在刑事立法层面尤其发挥出极为重要的作用，出于对努力克制使用刑罚措施的考量，它强调了社会规范和其他法律规范的前置性，而将刑事规范主动后延，使其作为“最后一道屏障”以专门应对其他规范确实无力惩治的严重侵犯法益、严重危害社会的极端行为。它的“功能使用说明”就是祛除刑法万能论，尽可能地将刑法的调控范围缩小限定在一个理性的空间内，这个合理空间要刻意实现更多越轨性行为“非犯罪化”的目标。正如同大谷实教授所讲的那样，非犯罪化涵盖两种情形，一是对原来一直作为犯罪并进行刑事处罚的社会行为进行出罪化处理；二是改变原来一直作为犯罪科刑的状态，直接以行政处罚进行替换。同理，于改之教授也认为，犯罪化与非犯罪化的路径必须通过两个步骤去实现：首先是根据社会行为的相当性进行基础分类；其次是在基础分类的前提下，依据行为脱逸社会的相当性程度继续细分，区别为严重脱逸行为(犯罪行为)和轻微脱逸行为(违法行为)，以此为据从两个维度对社会行为实施界分与管控。*于改之：《我国当前刑事立法中的犯罪化与非犯罪化——严重脱逸社会相当性理论之提倡》，《法学家》2007年第4期。刘宪权教授更是对此态度鲜明，将对刑法的过度依赖视为滥用，滥用的刑罚必将引发“刑若无刑”的恶果，提出要坚决摒弃重刑主义，坚决防范情绪干涉，以谦抑理念坚守法律尊严。*刘宪权：《刑事立法应力戒情绪———以《刑法修正案(九)》为视角》，《法学评论》2016年第1期。

(二)是否存在现象立法、激情化情绪立法与草率修法的问题之争

在现代法治社会中，任何一个社会个体所实施的行为都要受到规则的制约，完全自由而随心所欲的“行为人”与“社会行为”是不可能存在的。在社会空间里，这些规则以道德规范、公序良俗、文化训导、行政命令、行业标准、民事制度与刑事处罚等多种方式具体存在于社会生活之中。社会管理权威部门要具体根据社会行为的性质、是否会危及到国家、社会和他人的合法法益，以及对行为可能要采取的防范和衡平手段，来确定适用和采取不同的治理规则。其中最难以把握的环节就是，如何避免将原本可以通过道德规范、公序良俗、文化训导、行业标准、行政命令、民事制度规则来调控的社会问题扩大纳入到刑法评价的范畴，即将一个本不该入罪的社会行为进行入罪处理，将一个本不该承受刑事处罚的公民适用刑罚，这里面就往往牵涉到现象立法与激情化情绪立法的问题。

“现象立法”是刑事立法者一直刻意强调要避免的重大问题，因受社会现象的影响而冲动立法不是法治国家的治理要求，刑事法条是保护正义的独立剑客，而不应该是紧跟在社会现象与公众民意后面跑的小跟班或侍应生。所以恩里科·菲利早就精辟地预警：立法者非常容易罹患立法癖，以至于每出现一个新的社会现象都马上需要与之相对地制定出一部专门的法律、规则或者刑法条文。*[意]恩里科·菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社1990年版，第100页。而“激情化情绪立法”则是指国家刑事立法部门丧失了最起码的独立判断标准，在刑事立法环节上，被舆论媒体控制的所谓“情绪化民意”所支配，为回应“民意的诉求”而作出让步，激情化而非理性地进行刑事立法活动的行为。

“现象立法”和“激情化情绪立法”的产生原因是多元的。从具有能动性的“主体”视角进行分析，有来自于两个不同主体的缘由。

一是作为具有“立法权”的国家权威机关主体的主动选择。在社会治理与风险防控中，对于具有社会危害性或可能具备危害性风险的社会行为，国家权威机关的自主决定权是非常宽松的，它可以在多种选项的环境中进行两种方式的任意选择，一种是理性而适当的做法，即依据各种风险行为的诱发原因、风险属性、危害来源、实害结果等行为特性，在严格遵循立法与司法“比例原则”的基础上，降低与减少使用国家刑事强制力的频率和范围，采用相对缓和、烈度较低、容易接受的其他政治、经济、社会和文化等手段进行综合性调控；另一种则是严厉而过激的做法，即在面对国家治理和社会风险防控的管理活动中，国家权威机关更乐于关注各种风险行为的实际或潜在的危害结果，更加倾向于采取“暴力强制性措施”来扩大国家刑事强制力的使用频率和范围，在尽可能多的领域内实现刑事法律的效力全覆盖。而此种做法的根源主要在于国家权威管理机关对于刑事暴力的迷信和尊崇，在于社会政治文明和法治进程的发展滞后，在于社会管理主体对于国家治理的手段缺乏与信心缺失。两种做法相较，单纯从追求管理效果“多、快、好、省”的效益目标出发，拥有强大公权力的国家权威管理者显然更乐意于选择后者，因为随着刑事实体法功能主义立法思潮的崛起，“立法者意欲通过刑法控制社会的欲望更为强烈，触角也伸得更长。”*周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，《法学研究》2016年第4期。一言以蔽之，对于立法者而言，这种做法的最大优点就在于——简单而粗暴，直接而起效。

二是作为不具“立法权”但是具有“社会舆论影响权”的社会公众主体的积极施压。作为活跃的社会群体，生活在特定社会环境中的社会公众具有“自然理性”的一面，他们会基于自身利益的实际考量，更多地将自己“角色拟剧”为社会风险行为的受害者和承受者，为了更好地维护与保障自身安全与社会秩序，“感同身受”般地通过社会舆论进行扩大刑事处罚和犯罪圈范围的鼓与呼，秉承了传统的报应主义和重刑思想，更是“严打刑事政策”的历史延续。这种夹带“无冕之王”性质的社会舆论力量是不容忽视的，它强大到足以对具有“立法权”的国家权威管理机关进行实际施压，当立法机关出于对社会舆论的过度关注和对社会民意的过度遵从，舆论和民意的裹挟使得权威机关丧失理性，“现象立法”和“激情化情绪立法”发生的可能性就大大增加，因舆论而生、受舆论牵制、为舆论服务的刑事立法现象也渐成常态。

回顾已经出台的九个刑法修正案，除去少部分因法条虚置或不适应形势变化而予以删除的罪名，更多的是增设了入罪罪名，这些新增罪名多与越轨性社会热点问题有关。譬如对一些事关民生的切身利益保护，如对醉酒驾驶与危险驾驶的入刑处理，对泄漏、非法买卖公民个人信息行为的从重处罚，以及对拐卖儿童的人贩子的全民声讨，也使得立法者适时而动，对收买被拐卖的妇女、儿童的行为举起了严惩的大棒，明确了对“买方市场”一律追究刑事责任的法条，这些基本上都可以算是在短时期内回应了社会的情绪和民众的关切。所以，有学者认为，刑法修正案的增订恰恰是刑法功能圆满实现的时代体现，不应该被扣上现象立法和情绪立法的帽子。另外也有学者认为，刑法的大幅修正尤其是广设罪名，使得刑法完全戴上了运动式立法和草率修法的帽子，甚至有代表性观点认为：在不断出台的刑法修正案中，“公众民意”或“社会舆论”已经有过度介入或影响立法倾向的嫌疑，由此导致的非理性情绪化立法频发。这种现象如从外表看是美丽的“毒树”，但其所结出的“果子”将危害司法权威，危及公正基石。*刘宪权：《刑事立法应力戒情绪———以《刑法修正案(九)》为视角》，《法学评论》2016年第1期。

四、对未来刑修X的理性考量与应有之义——“一个前提”和“一个原则”

由此可见，刑法修正案之所以会引起诸多的围观与争议，主要的原因还是关于刑事立法原则与理念、方法与技巧的根本差异。首先可以肯定的是，未来的刑事立法还将继续沿用“刑修X”的修正形式，但是立法的过程将会愈加艰难，这是因为人类社会的发展历程将随着科技的进步而日益复杂，立法者会比以往任何时候都更加难以精确预见到在未来社会生活中可能涌现出来的错综复杂的新情形。*[法]亨利·莱维·布律尔：《法律社会学》,许钧译,上海人民出版社1987年版，第63页。立法者首先要经历一个自我认识和发现的过程，通过文字与词句的形式准确表达出立法的宗旨和精神，完成隐匿在法条背后的力量较量、价值博弈、确定性与非确定性冲突之间的妥协。*张明楷：《立法解释的疑问——以刑法立法解释为中心》，《清华法学》2007年第1期。其次是因为刑事立法是一项庞大的系统工程，包涵着多种要素、多种力量、多重矛盾的博弈与较量，立法者既要从整体性的视角出发，综合考量各种要素以及要素之间的逻辑关系，还要将现存的社会行为规范与将来可能发生的社会行为进行轻重利弊衡量，以完成整个体系的闭合与完整。

正基于此，树立和坚持科学的刑事立法理念是非常必要的，它对于正确处理在未来可以预期将不断增多的刑修X的进程中，越轨性社会热点问题是否入刑以及什么样的越轨性社会热点问题应该入刑或者除罪，这些不容回避的难题具有非同寻常的学术意义。经过对各种观点的比较与总结，笔者认为至关重要的是确立“一个前提”和“一个原则”。

一个前提是指严格遵守刑法发展的客观规律的前提；一个原则是遵循和坚持刑事法典发展性与稳定性并重的原则。

所谓刑法发展的客观规律主要包括下面的基本内容：一是刑事法律不可能脱离时代环境与社会背景而单独产生和存在。无论是本位主义的刑法观还是功利主义的刑法观都不否认，特定社会的刑事法律都是特定时代环境和社会背景的产物；二是刑事法律始终是保护社会法益的强有力武器。而法益众所周知指的是那些有益于社会个体的自由与发展，或是为了保障社会个体的自由与发展而设立的国家制度进行运转所必须的现实存在。*[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第15页。，三是刑事法典应保持完整的体系化。对任何一个刑事法典条文的变动，均要在整体化的视野下进行衡量，要尊重条款之间的内在联系和逻辑关系，避免“只见树木不见森林”的碎片式立法；四是刑事立法要尊重法律基本准则的规律。即只有切实符合社会需求的法律才具有生命力，只有历经深厚的社会实践的法律才拥有权威，只有真正尊重客观规律的法律才是科学的法律。*高其才：《当代中国法律对习惯的认可》，《政法论丛》2014年第1期。所以刑事立法要奉法律基本准则为圭臬，坚守谦抑主义的底线；五是坚持以人为本，人权保障的理念；六是要保持刑事立法的前瞻性和独立性，不受任何临时变动的外界环境的不良影响。

具体到越轨性社会热点问题与刑事立法的关系问题，发展性与稳定性并重的原则应包括两个方面的要求：

一方面应重视对越轨性社会热点问题的关注，发挥刑事立法对法益的保护和对公民价值行为取向和行为标准的规范引领作用。

对越轨性社会热点问题的关注，很大程度上是公众“民意”的反映。这种民意从社会学层面进行解读则代表着一种“公众认同”。公众认同是为大多数国民所接受和认可的普适性理念或者思想，它是国家制定各项规范和制度的正当化基础。任何一部能够得以顺利实施并得到公众支持并自愿遵行的刑事法律，都要首先尊重并恪守已被公众认同的社会价值、文化价值和道德伦理价值。顺应公众认同则能够最大限度地体现立法尊重民意的正当性与合理性。所以李斯特认为立法者在立法的时候，必须要充分考量那些“存在于人民中间的法律观”，并将其作为有价值、有影响、且不得与之相悖的要素。*[德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2000年版，第21页。

随着社会风险化程度的加剧，出于对安全感的强烈追求意愿，民众对于渴望获得刑事法律给予保护的要求在特定社会生活领域会有所提升，采用刑法的法益理论进行剖析，较之于传统刑法，现代意义的刑法法益观已经悄然转变，周光权教授概况为两大变化，一是从消极到积极，即从法益遭受非法侵害后进而被动启用刑罚权转变为采用积极主动立法的形式，对未来可能出现的法益侵害进行预估，并设立相对偏低的轻罪行为的入刑标准；二是从重视法益实害转变为重视法益的抽象危险，不仅关注那些实际造成损害的行为而且针对那些可能形成危险的行为设计罪刑规范，并偏重对社会秩序和公共法益的保护。*周光权: 《转型时期刑法立法的思路与方法》，《中国社会科学》2016 年第 3 期。刑事立法应基于其保护法益的基本属性，变消极法益保护方式为积极法益保护方式，同时对抽象危险的法益和公共法益以及社会秩序法益予以合理关注并及时作出反应，充分发挥立法对公民价值行为取向和行为标准的规范引领作用。

因此，刑事立法必须适应社会发展的需要,否则便有可能丧失其生命力与创造力。越轨性社会热点问题恰恰是社会发展的集中体现，是隐藏在后面的社会发展状况的代表性现象的外向化。倾听社会热点问题的背后声音，关注并解决社会热点问题是刑事立法适应社会发展的重要路径，将完全符合入罪标准的越轨行为纳入刑法的评价体系，刑法也便有了发展的动力和活力，其鲜活的生命力价值才能够得以体现。这既是刑事法律体现民意和保护民权的应有表现，又是刑法理论理应研究越轨性社会热点问题，并关注其形势变化，最终推动甚至倒逼刑法体系的完善与进步，在遵循立法规律的基础上，随着社会行为构成要素的发展变化而不断地自我完善、调整与变革的应有之义。同时，还应该看到，对于越轨性社会热点问题的刑事立法评价还可能会带来有利影响，那就是足以引起公民的刑法热情和社会关注，增加民众参与国家立法的机会。“刑事立法程序的民主性要求刑事立法摒弃神秘主义，让国民参与刑事立法过程。”*梁根林：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2004年版，第269页。最后，还应该清醒地认识到，不能出现矫枉过正，投鼠忌器的情形，将所有事关越轨性社会热点问题的行为入罪或者加刑均视为现象立法，在反对民意或者舆论影响立法的前提下，不能将所有民意或舆论对刑法修正的影响均等同于非理性的情绪化立法。

另一方面，刑事立法的稳定性、明确性和相对独立性又决定了越轨性社会热点问题不能左右和影响刑法的根基与立场。以期避免刑事立法的扩大化或者不当修正。

国家法治化的必要前提是法律规范的稳定性与明确性，罪刑法定原则的必要前提同样也是刑法规范的稳定性与明确性。刑事立法稳定性的科学内涵是指法律一方面不能是朝令夕改的规范，缺乏稳定性的法律必定丧失司法的权威；另一方面是说强调稳定性并不代表着一成不变，刑事法律也应当根据社会形势的发展变化适时调整，以满足社会公众对于公正的渴求。所以就要求立法者“如何一方面在观念上改变修法与立法上的懈怠，另一方面在机制上确立高效、专业的立法体制，是法教义学发展的长期课题。”*许德风:：《法教义学的应用》，《中外法学》2013 年第 5 期。刑事立法明确性的科学内涵也包括两个方面的内容，一是要确保所有公民能够通过对已颁行的法律认知知晓和预见法律禁止的行为和自己实施该行为的刑法后果；二是所有的应接受处罚的行为都必须由立法者事先通过法律规范的形式颁布，所有的在事后才由刑事司法机关决定处罚的行为都不具有合法性。*李英毅:：《法律明确性原则》，《法政学报》2000 年第 11 期。

正是出于对公民权利和法律权威双重保护的要求，刑事立法的稳定性、明确性和相对独立性又决定了越轨性社会热点问题不能左右和影响刑法的根基与立场。从保护公民权利的角度出发，要认识到刑法的社会关注与涉猎程度与公民私权利之间具有一定矛盾关系，且往往是一种反比例的存在状态。因此，要坚守审慎的立法原则，经过精细化的立法论证和实践探讨，立法要慎重，入罪要慎重，加刑要慎重，不能破坏固有的体系化和完整性，同时立法用语尤其要规范，尽量使用精确语言，避免使用模糊性用语，以免产生理解与适用的歧义，这是因为刑事立法在解决越轨性社会热点问题的过程中，不能再次节外生枝产生需要进一步解释的问题，那就只能使问题更加复杂，甚至使社会矛盾进一步加深。

综上所述，从维护司法权威的角度看，对越轨性社会热点问题的入罪范围应尽可能缩小，尽可能构建比其他法律更为严苛的审查与阻却标准，以充分体现刑法谦抑性原则，这在相当程度上考验的是刑事立法者的立法智慧，在保障刑法稳定性与明确性的前提下，对刑法进行必要修正时，不能够单单只将越轨性社会行为是否具有严重社会危害性作为唯一衡量的标尺，还要从刑法教义学上进行多层次分析，考查该行为能否通过其他社会规范或法律规范予以有效调整，考查该行为是否已被刑事规范中的其他犯罪所囊括，考查如若将该行为入罪后的“法律+社会的成本与收益”，如此一来，才能够预防案例立法、激情立法、矛盾立法和无效立法等非理性的刑法修正。*姜涛：《刑法立法阻却事由的理论界定与制度前景》，《中国法学》 2015 年第 2 期。

(责任编辑：迎朝)

2017-07-21

刘伟，男，法学博士，山东政法学院刑事司法学院刑侦法医室副主任，山东政法学院证据鉴识省级重点实验室研究员，主要研究方向为刑事法学，证据法学。

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