司法审判中引用宪法影响因素研究

□杜学民，刘 亮

( 华东政法大学 法律学院，上海 200042)

司法审判中引用宪法影响因素研究

□杜学民，刘 亮

( 华东政法大学 法律学院，上海 200042)

司法审判中引用宪法作为促进我国宪法得以有效实施的重要路径，在中国现有宪制框架下的引用宪法审判因无明确的法律依据作为支撑，所以饱受掣肘，但也应避免走上宪法司法化的道路。这些境况究其根源，在于人民法院引用宪法不仅受到来自人民代表大会制度等因素的影响，还受到如法律缺位等立法因素以及审判实践中法官与法院角色等司法因素的影响，为此善循其中有利于宪法实施的因素则显得尤为必要。

引用宪法 ；司法审判；制度因素；立法因素；司法因素

宪法作为国家具有最高位阶的根本法，其他的法律法规都应当以宪法的原则和精神作为立法的依据，这也是宪法间接实施的重要方式。然而宪法实施的路径却远不止此，司法审判中引用宪法作为说理论证的依据也是彰显宪法权威的重要路径。虽然在中国的宪制语境下法院引用宪法可能受到制度、立法、司法等众多因素的影响，但在坚持避免走向宪法司法化的前提下，探寻出有利于法院在司法审判中引用宪法的因素则对于依宪治国至关重要。

一、问题的提出

自2001年最高人民法院公布了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》后，关于人民法院尤其是最高人民法院是否有权适用宪法争论不休。有人认为法院无权适用宪法，主要理由是“法官们在适用宪法的同时不可避免地解释宪法，而解释宪法是专属于全国人民代表大会常务委员会的职权”。[1]而也有人认为法院无权拒绝适用宪法，以《宪法》序言最后一段、宪法第5条为适用依据。

而紧接着在2008年最高人民法院在《最高人民法院关于废止2007年以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》中废止了关于“齐玉苓案”的批复，废止理由是“已停止适用”。不过，这废止批复并不是关于宪法的司法适用问题讨论的终结，恰恰可能是开端。自此之后，学者们纷纷就“宪法司法化”问题和宪法适用的路径和方式发表自身见解，而司法实践中法院尤其是地方法院依然在积极地援引宪法审判。此时，在宪法的司法适用问题上仍然未达成观念的一致，存在争议的情况下，现实司法审判中法官热衷于援引宪法究竟是出于何种诱因？在现有的宪法体制框架下，是哪些因素影响和制约着法院引用宪法审理案件？这些问题需要通过深入挖掘我国现有政治制度和宪法规范以及司法实践来探析问题的源流。

二、区别于“宪法司法化”的宪法实施方式

“宪法司法化”是在“齐玉苓案”之后被众多学者当做中国宪法实施的重要途径而加以传播，它是指将宪法和其他法律、法规一样作为法院裁判具体案件的依据。因此，有学者认为，宪法是审判工作的根本法律依据。[2]而有人则认为，“宪法司法化”路径背离了现行宪法，在我国完全没有宪法文本依据，处于不合宪不合法的窘境。[3]笔者对于宪法司法化的提法也不赞同。

首先，《宪法》第126条规定，“人民法院依照法律独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。此条中的“法律”应当解释为狭义的法律，即全国人民代表大会制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他的基本法律以及全国人大常委会制定和修改的除应当由全国人大指定的法律以外的其他法律，而不应当包括宪法在内。这说明人民法院在适用宪法条文作为审理案件的直接裁判依据是与宪法规范相违背的，不符合当下中国宪政体制的。

其次，对于法院适用宪法对于法律、法规进行合宪性审查更是于法无据。我们知道世界各国合宪性审查的模式大致可以分为三种，第一是普通法院审查模式，以美国为代表；第二是专门机关审查模式，以德国的宪法法院为代表；最后是混合审查制，以巴西为代表。而我国采取的是专门机关审查制，将监督宪法实施的权力赋予全国人大及其常委会，由其对不符合宪法精神和原则的法律进行违宪审查并宣布无效，普通法院在这一过程中不享有合宪性审查的权力。所以，宪法司法化在中国现行体制下是不合宪的，缺乏正当性的理论支持，应谨慎对待。

而法院引用宪法并不能简单地等同于宪法司法化，仅仅履行宪法序言部分要求的保证宪法实施的义务，两者具有本质的区别，这种引用是为了使得判决说理更加明晰通畅，公民法律权利更能得到保护，对法律本身进行一种合宪性理解而采取的一种必要手段。同时，法院引用宪法也不是为了行使合宪性审查的权力。如上所述，合宪性审查的权力专属于全国人大及其常委会。法院引用宪法条文对法律进行理解并非是行使宪法中规定的全国人大常委会宪法解释权，更像是一种合宪性解释的方法的运用。根据台湾苏永钦教授所述，合宪性解释规则可分为两种，一是“单纯解释规则”，即法官在依法审判时，“宪法相关规定应在解释时直接发生一定影响”；二是“冲突规则”，即法官在“书中可能的法律解释中应该优先选择与宪法内容相符者”。[4]法院在审判中引用宪法大多时候是基于第二种解释规则的考虑，对于法律中与宪法精神和原则一脉相承的条文进行解释，赋予其合宪的正当性支持。

由于我国缺乏像德国联邦宪法法院审查普通法院司法审判是否违宪的司法诉愿机制，所以法院在进行个案审判中无需顾忌其裁判是否符合宪法。[4]不过，不能盲目地一味引用宪法条文，把其作为一种形式化的工具，应当在法律有漏洞或者运用法律说理不够充分的必要时候，当然更要谨防将其作为直接审判的依据，落入宪法司法化的禁区。

三、现有宪制基础上的法院引用宪法路径

宪法作为国家的根本法，具有最高的法律效力，以其为依据分别产生法律、行政法规、地方性法规等可以作为法院审判依据的法规范。法院可以适当地在审理过程中引用宪法对当事人进行解释，最直接的体现是在判决书中间接适用宪法。通过对于引用宪法审判的法院判决书的整合分析，大致可以归纳出地方法院正确引用宪法的方式大致有两种。

第一种是法院只将宪法作为说理依据，而以法律、法规为裁判依据，这是现有宪制基础上最为常见的引用宪法的方式，也是最为学者和法官推崇的实施宪法的路径。在这种模式下，宪法往往起到的是对审理案件的辅助性作用，引用宪法是为了确认公民某项基本权利存在并且不仅仅受到法律保护更应当被宪法所保障，是具有正当性的，可以说也是法院遵守宪法的表现。[6]以去年郭晶与杭州市西湖区东方烹饪职业技能培训学校一般人格权纠纷案[7]为例，二审法院引用宪法第四十八条规定，认为东方烹饪学校在招聘启事中未对该单位的用人要求作出详尽说明，方便应聘者进行工作选择，而后又以性别差异等理由限制妇女平等就业和自主择业的权利，这是侵犯妇女宪法上劳动平等权和择业权的表现。但是，法院并未以此为裁判依据，而根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定维持了原审判决，既维护了公民基本权利又没有丧失判决的合法性和正当性。

另外一种是各级人民法院将宪法的规定和原则贯彻到理解法律规范中来，即合宪性解释。法官在履行审判职能时经过范式转换无外乎是以宪法规范为说理依据，而将宪法规范作为说理依据，便和要求法官解释法律时兼顾宪法原则和精神的合宪性解释理论不谋而合。[8]当然有人认为宪法的解释权应当为全国人大常委会独享，人民法院解释宪法无法律依据，因此合宪性解释的方法也是违反了宪法第67条第1款的规定。诚然，宪法规定了解释宪法的权力被赋予了全国人大常委会，但是从文义解释的角度看并没有含有“仅仅”这样的限定性词语，所以并不能断然否定其他机构解释宪法的权力。同时法院这样的理解和解释宪法是针对于法律、法规以及具体案件的，只对该案件发生终局效力，而非全国人大常委会行使的宪法最终解释权，同样全国人大常委会事后可以通过立法等形式作出相反的解释，这样的宪法解释是能够适用于以后的审判之中具有拘束力。作为法律解释的方法之一，合宪性解释是目前我国宪法在司法中适用的最好方式，是现行体制下我国宪法司法化的最佳路径。[9]

四、影响法院引用宪法审判的因素分析

如前文所述，虽然法院可以通过将宪法作为说理依据及合宪性解释等方式来实施和引用宪法，但是制度、立法和司法等因素却不时地影响着法院和法官宪法实施的态度。因此，需要寻找到有利于法院引用宪法的各项因素，以便使得司法实践中引用宪法成为宪法实施的重要途径。

(一)制度因素

制度是一系列被制定出的规则、守法程序和行为的道德伦理规范，它们旨在约束追求自身福利或效用极大化的个人行为。[10]其中正式制度包括政治制度、经济制度等对人们行为构成直接约束以及激励人们的行为，还有非正式的规则如价值信念、伦理规范、道德观念、风俗习惯及意识形态等无意识地影响着人们的行为。

《宪法》第3条第3款规定：“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”人民代表大会既是最广大民意的代表机关，又是我国的国家权力机关和立法机关。而全国人民代表大会及其常设机构负责着宪法的解释与修改任务，并且根据宪法的精神和要义来制定法律，规范社会行为。作为审判机关的人民法院承担着司法职能，根据法律法规来裁判各类争议和解决纠纷。

因此，从宪法规定和实际政治制度上来看，法院的权力来源于人民代表大会，并最终来源于人民的授权。这和诸如美国那样以三权分立为制度基础建构的国家政制是不同的。孟德斯鸠认为，国家权力可以分为立法权力、行政权力和司法权力，由不同的国家部门掌握，彼此制衡以此达到防止滥用权力的目的。美国宪法正是以此为政治信条建构了以国会、总统、最高法院三者相互分权且制衡的联邦体制。在这个体制中，最高院可以对宪法进行解释，并且在具体的案件中若遇到有违宪嫌疑的法律可以行使违宪审查权，直接运用宪法及其解释宣布国会通过的法律违宪。这皆是基于最高院在宪法地位上是和国会平等的，只是分别承担着不同的国家职能，并不存在谁对谁负责的关系。而我们的立法机关——人民代表大会不仅仅承担着修宪、释宪、立法等职能，还负责产生、监督行政机关、司法机关，这是基于维护人民主权的考虑而如此分配国家权力。正因为如此，法院更像是人民代表大会的附属执行机关，仅仅承担着司法职能无法像美国最高院那样可以进行行使宪法解释和违宪审查的权力，即使在审判具体案件时对于运用宪法也抱着谨慎态度。

虽然宪法和法律一样它的生命在于实施，但是作为实施宪法重要路径——司法审判却因为我国国家权力配置的特殊性和不同国家机关宪法地位的不平等性而饱受掣肘。因此，在不改变法院和人大的宪法地位前提下，给予法院适当的自由裁量权，可以在具体的案件中根据实际审判的需要在说理部分援引宪法来作为佐证依据或者解释具体法律条文的含义，毕竟完善的说理更易为当事人所接受，更能彰显正义与公平的存在，这也可以让宪法的权威与尊严为公民所接受。

(二)立法因素

宪法与法律、行政法规等法规范一起构成了中国特色社会主义法律体系，而作为具有最高法律效力的宪法则为制定法律法规提供了最基本的原则和精神，法律则以宪法为依托，遵循和贯彻宪法精神，使得公民基本权利有充分而具体的保障和维护。正因为如此，在司法审判中，涉及公民基本权益遭受损害的案件可以优先快速地找寻到相应的法律来补救其遭受的损失，同时法律相较于宪法不仅仅规定了权利的种类，还对于权利受到减损之后救济方式进行了详细的说明，加上最高法院在对具体法律适用会作出相近的司法解释，更加方便法官在审判中作为依据进行适用。

最高人民法院在关于印发《人民法院民事裁判文书制作规范》《民事诉讼文书样式》的通知(法〔2016〕221号)在裁判依据部分着重强调“裁判文书不得引用宪法和各级人民法院关于审判工作的指导性文件、会议纪要、各审判业务庭的答复意见以及人民法院与有关部门联合下发的文件作为裁判依据，但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述。”这是对宪法作为裁判依据进行司法适用的一种明令禁止，但也为宪法在司法实践中实施指明了另一条道路——在说理论证部分阐释宪法精神及原则增强说服性。这其实也是由宪法和法律在整个法律体系中发挥的作用和两者的特点决定的，宪法相较于法律规定来说，更加抽象模糊不利于法官在审判案件中进行审判判断事实以及作为审判依据，而作为依据宪法制定产生的法律一方面既贯彻了宪法精神又因具体明确的法律规定可供审判者进行法律关系的判断与裁决，因此影响着宪法在司法审判中作用的发挥。

当然，这并不代表着宪法在法院审理案件中作用就微乎其微。法律的缺位或者法律自身的漏洞有时会使得司法审判无法可依或者无良法可依，这时宪法的引用便成为可能。当然对于那些无违宪审查权的法院直接适用宪法是否具有合法性是值得商榷的。不过，参照德国法院关于基本法中相关规定是否可以在司法实践中加以运用可发现端倪。德国《基本法》中规定，德国联邦宪法法院和各州宪法法院享有违宪审查权, 任何其他地方法院则无此项权力。也就是说，德国的普通法院和我国法院一样，不享有对于法律是否违背宪法相关规定和原则的审查权力。但是这些无违宪审查权的法院在法律出现漏洞时可以适用《基本法》中基本权利条款进行审判，因为这是贯彻《基本法》精神和保障法律位阶原则实现的必需。因此，这种立法体系的缺憾可能是导致宪法在司法审判中得以引用的诱因。

另外，宪法渊源的种类也会在一定程度上影响宪法的司法适用。我国宪法的渊源包括宪法典及各次宪法修正案、宪法惯例、宪法解释等，其中宪法及其修正案是作为成文宪法国家作为重要的外在效力表现形式。而宪法解释虽然在明确宪法具体含义，辅助审判机关实施宪法方面有重要作用。但由于这项解释权掌握在全国人大常委会手中，而全国人大常委会为了维护宪法的稳定性和权威性，并不会对于宪法做出过多解释，这样更加增加了宪法在实际的司法审判中的适用难度。

而中国台湾虽然也同为成文宪法国家，但是宪法渊源却更加丰富，这在一定程度上为法官适用宪法提供了更多的指引，其中以大法官解释宪法最为突出。大法官解释制度是从晚清的大理院解释制度上发展和演变而来，后来通过司法院组织法规定了大法官解释的职权范围和程序、效力，正式演变为一种重要的宪法解释制度。根据“大法官审理案件法”第5条的规定，大法官关于宪法条文的解释权力主要表现在三个方面：一是有关适用宪法发生疑义的事项；二是关于法律或命令有无抵触宪法的事项；三是关于省自治法、县自治法、省法规及县规章有无抵触宪法的事项。[11]这种由具有丰富审判经验的大法官对于宪法的解释相较于国家权力机关对于宪法的解释更加具有实用性和可操作性，更能推动宪法规范与精神在司法审判中的适用。

(三)司法因素

法官在中国这样一个乡土气息浓厚的国度通常扮演着多重角色，不仅要扮演裁判员，同时还应扮演社会工程师的角色，并最终落脚于规则适用者的角色定位。[12]此时在多重角色重叠的情况下，法官可能既要扮演好满足公民心中正义公平的朴素情感诉求，又得时刻注意审判率等绩效考核指标对个人职业发展的影响，而这些因素也会直接或间接地影响着法官个人在法律适用过程中对宪法适用的态度。

法官的职业素质以及内心对于宪法的态度使得宪法在审判过程中的适用不尽相同。有些法官处于对自身对于宪法权威的尊崇以及正义之心，会极力在判决书中引用宪法条文或精神来增强自身说理的完整性和充分性甚至不惜直接在裁判依据中直接列明宪法条文。在王佩与贾文君确认合同无效纠纷一案[(2015)怀民二初字第00250号][13]中，怀远县人民法院认为原、被告之间争议的上述房屋建设在农村集体所有土地上，双方签订的房屋买卖协议标的物不仅是房屋，还包含相应的宅基地使用权。宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的权利，与享有者特定的身份相联系，非本集体经济组织成员无权取得或变相取得。所以，依照《中华人民共和国宪法》第十条判决双方购房协议无效。在此案中，法官在裁判依据上直接引用了宪法具体条款，虽然此条款确实能够为争议事实作出裁判，但是与最高院关于民事裁判文书规定不得在裁判依据上引用宪法规定不符，不值得倡导和效仿。

其实在法官引用宪法过程中，往往存在这样一种逻辑：先形成其他法律规范作为判案的依据，然后再去探寻宪法规范来强化这一依据。也就是说，是从法律规范中引申出宪法，而不是从宪法规范中去引申出法律。在这里，宪法规范依附于其他规范而存在，没有完全的自主性与原生性，必须与其他法律规范配套一起适用。[14]此时，法官引用宪法并非总是对于法律作合宪性解释或者增强说理的充分性，而是为了增强对当事人的说服力和法院判决的执行力，追求司法审判的社会效果。不同的法官对于宪法理解的多样性使得在审判中实施或适用宪法方面也有差异，但不能为了特意实施宪法而强行在裁判依据中增加宪法条款，当然这并非否定一切运用宪法审判的行为，鼓励在现有宪制框架下被允许的宪法适用方式。

另外，法官在审判案件中的独立性也会影响到其在裁判时的法律适用，进而影响到宪法在具体案件中的实施可能性。现今在我国法院审判体制中，法官需要受到来自法院和外界多方面的压力和干扰，这也影响着法官在司法审判中独立适用宪法。法院在审理案件中除适用简易程序独任制审判外，一般采取合议制审判，判决结果的最后形成需要合议庭经过合议之后按照民主集中制原则少数服从多数意志最后经庭长核发才能作出。此时若法官之间对是否适用宪法无法形成统一的意见或者核发者对于引用宪法存在疑义，这可能会影响宪法在判决书说理中的出现。这些外界因素的干扰加之法官终身负责制使得其在适用宪法上慎之又慎，或者尽量避免在具体案件中引用宪法即使是为了起到必要的说理论证作用。所以，形成一个法官根据自身意志和法律依据作出裁判的审判机制对于宪法在司法实践中实施和适用具有重要意义。

五、结语

宪法中的特定条款和原则在司法实践中得以引用是宪法不断保持生命力的源泉，也是提升公民和法律素养的重要方式。但是，这并不代表我国法院可以像美国那样以宪法为基准实施合宪性审查，从而走向宪法司法化，这是不符合我国国情和制度要求的。因此，法院可以将宪法作为说理依据，而以法律、法规为裁判依据或者将宪法的规定和原则贯彻到理解法律规范中来即合宪性解释，以此正确贯彻和实施宪法精神。

当然我们不可忽视的是影响司法机关实施宪法有多重因素，如制度因素。人民代表大会制度下法院无法承担合宪性审查任务使得其在引用宪法时颇为谨慎。还有立法因素，法律的缺位或者法律自身的漏洞使得引用宪法成为可能，宪法渊源的种类也会在一定程度上影响着宪法在司法审判中的引用。当然司法因素中法官的职业素质和审判独立性也是重要影响因素之一。这时，需要充分探寻和利用其中有利于宪法实施的因素，促进依宪治国顺利进行。

[1]马岭.对“齐玉苓案”相关问题的法律思考[J].中国青年政治学院学报,2004(4):107-108.

[2]蔚云.宪法是审判工作的根本法律依据[J].法学杂志,2002(3):3.

[3]童之伟.宪法适用应遵循宪法本身的规定的路径[J].中国法学,2008(6):27.

[4]苏永钦.合宪性控制的理论与实际[M].台北：月旦出版公司，1994：84.

[5]谢立斌.德国法律的宪法化及对我国的启示[J].浙江社会科学,2010(1):43.

[6]童之伟.宪法适用应遵循宪法本身的规定的路径[J].中国法学,2008(6):30.

[7]郭晶诉杭州市西湖区东方烹饪职业技能学校人格权纠纷上诉案[DB/OL].http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324841275517.html?keywords，2016-08-25.

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[9]上官丕亮.当下中国宪法司法化的路径与方法[J].现代法学,2008(3):3.

[10]田湘波，杨晓芳.诺斯的制度变迁理论及其对政治学研究的挑战和启示[J].湖南行政学院学报,2011(3):17.

[11]石德才.海峡两岸释宪制度之比较[J].临沂大学学报,2011(6):70.

[12]江国华，韩玉亭.论法官的角色困境[J].法制与社会发展,2015(3):15.

[13]王佩与贾文君确认合同无效纠纷一审民事判决书[DB/OL].http://openlaw.cn/judgement/79f01e58520c422fa7cd7279820a3bc 0?keywords，2016-08-25.

[14]林孝文.我国司法判决书引用宪法规范的实证研究[J].法律科学(西北政法大学学报),2015(7):188.

本文责编：赵凤媛

A Research on the Influential Factors of Citing Constitution in Judicial Trial

Du Xuemin， Liu Liang

(School of Law, East China University of Political Science and Law，Shanghai，200042)

The citation of the constitution in the judicial trial is an important way to promote the effective implementation of our constitution. However, the citation constitution under the existing constitutional framework of China should only be citation-oriented and should not be developed to the degree of the conceptualization of the constitution. Because in China, the court cite the constitution not only from the people’s congress system and other institutional factors, but also by legal vacancies and other legislative factors as well as the court and judges’ role and other judicial factors in the trial practice, so it is particularly necessary to search for the conducive factors to the implementation of the constitution.

citing constitution; judicial trial; institutional factors; legislative factors; judicial factors

2016—11—29

杜学民(1993—)，男，安徽合肥人，华东政法大学法律学院，在读硕士； 刘 亮(1990—)，男，江苏靖江人，华东政法大学法律学院，在读博士。

DF84

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1008—8350(2017)01—0072—05