警惕：“开工利是”埋争议

寇斌

“恭喜发财，利是拿来。”春节长假结束，想必有不少童鞋在开工的第一天收红包收到手软。但是，仍有部分人对“利是”这个词语很陌生，尤其是北方的童鞋，或者即使有人听说过，也不了解这其中深深的“套路”。然而，因“利是”翻脸的劳动纠纷越来越多。下面，小编就帮你全方位地解读“开工利是”中暗藏的劳动法律问题。

什么是“开工利是”

可能有一些北方童鞋不太了解这个词，经百度百科查询，“开工利是”即开工红包，是广东、香港、台湾等地区的一种习俗。一般是在春节过后，企业重新开工的当天，所有员工及下属向企业主拜年，企业主向员工及下属派送红包，内装8元、18元等象征吉祥发财数目的紙币，以使得大家欢欢喜喜，热热闹闹，象征开工大吉，和和气气，生意兴隆。

“开工利是”金额一般不大，在十元钱左右，只是意思一下，图个吉利。从企业文化角度上来讲，区区数十元，代表着一份关心，增强员工对公司的归属感，有利公司长远发展。开工“利是”不分等级，每名员工都一样，不与业绩挂钩，不改变“利是”的性质。老板向下属派发开工“利是”，犹如与他们一起吃年夜饭和开年饭，可以营造大家庭的感觉，增加员工对公司的归属感，令员工于公司之间的关系更紧密。开工“利是”象征好意头，所以“利是”本身不需要很“大封”，当然，有的公司财大气粗，如一些知名的互联网公司，也发过成百上千的红包。

“开工利是”计入工资吗

“开工利是”是否计入工资总额？我们不妨先来看一下国家税务总局对于新年中派发“红包”的行为是怎样界定的。

国家税务总局《关于加强网络红包个人所得税征收管理的通知》（税总函[2015]409号）中指出：“一、对个人取得企业派发的现金网络红包，应按照偶然所得项目计算缴纳个人所得税，税款由派发网络红包的企业代扣代缴。二、对个人取得企业派发的且用于购买该企业商品（产品）或服务才能使用的非现金网络红包，包括各种消费券、代金券、抵用券、优惠券等，以及个人因购买该企业商品或服务达到一定额度而取得企业返还的现金网络红包，属于企业销售商品（产品）或提供服务的价格折扣、折让，不征收个人所得税。三、个人之间派发的网络红包，不属于个人所得税法规定的应税所得，不征收个人所得税。”

可以看出，个人取得企业派发的现金网络红包，应当按照偶然所得计算缴纳个人所得税，税款由派发红包的企业代扣代缴，但个人与个人之间的现金网络红包不在征税范畴。

可见，“开工利是”也就是一种“实物红包”，这种“红包”当然属于劳动者的个人所得。但在《个人所得税法》把个人所得分为的十一种类型中，显然，并未把这种“红包”列入 “工资薪金所得”，而是列入了“偶然所得”。

所以，如此性质的小额“开工利是”确实不宜算为工资。理由有三：

第一，“开工利是”是一种民俗性的祝福方式，并不像工资薪金，不构成法律上必须支付的关系。说白了，发不发“开工利是”，发多少“开工利是”，主要看老板心情，而不是由劳动者和用人单位间按先前约定产生。如果老板就是不发，职工也不能去申请劳动仲裁。

第二，“开工利是”并不是劳动付出的对价，性质上也不属于工资薪酬。换句话说，哪怕第一天上班的劳动者，还未给公司正式提供劳动，老板图个好彩头，也发个红包，图个吉利也完全可以。

第三，从法律的角度来看，“开工利是”类的收入，也未列入《关于工资总额组成的规定》，不属于法律法规明文规定的工资项目。

列举“开工利是”引发的劳动争议

能否替代加班费

“按照往年的惯例，春节可能没有加班费，不过老板会发个‘利是。”在广州市越秀区某酒楼做厨师的王师傅说，其在这间酒楼工作了近10年，除了刚进酒店时由于技术还“不咋地”，春节能休息之外，近几年的春节，则年年需要加班加点做年夜饭。

“从来没有看见过加班费，老板也不提，我们也不好意思问。”王师傅说，虽然春节加班没有加班费，但老板还比较够义气，凡是加班的人都会发一封“利是”，有多有少，“我资历比较老了，老板给的也多，我不知道这是不是就算作是加班费了。”

《劳动法》第四十条规定，用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：元旦、春节、国际劳动节、国庆节以及法律、法规规定的其他休假节日。《劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

以今年春节假期为例，如果用人单位安排劳动者在春节（大年初一、初二、初三）上班，除正常工资外，还应另外支付加班费，即不低于工资的300%的工资报酬；如果用人单位安排劳动者在除夕、年初四、初五、初六上班，又不能安排补休的，就应依法支付加班费，即不低于工资的200%的工资报酬。

《劳动法》第九十一条规定，用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金。由此可见，依法支付加班费是用人单位法定义务，是强制性的，不履行义务将受到法律制裁。

而“利是”只能算作老板对员工的一种嘉奖，相当于奖金等福利，可有可无，法不限制。因此，用人单位以发红包（利是）来代替加班费，明显违法。

跨部门要红包，小心违纪

“2015年春节后第一天上班，姗姗与同事逐层扫楼，收获不小，一共讨来了二十多个红包。本是一件皆大欢喜之事。但次日，她接到了公司人事部的“处罚通知”，称其“跨部门讨利是，已经违反了公司《员工守则》中有关‘擅离职守的情形规定，属于轻度违纪，给予警告一次，并扣罚50元”。

跨部门、扫楼讨利是，已是见怪不怪了，也很少有人会跟擅离职守联系在一起。但是，如果规章制度有明确规定，员工就要遵守，否则属于违反劳动纪律。

上述公司按《员工守则》对姗姗进行处理，属规则范围。但是，需要指出的是，“扣罚50元”的规定有悖于法律法规，涉嫌违法。因为，法律并未赋予用人单位的罚款权。

另外，用人单位的人性化管理也不能忽略。春节后讨利是，是件开心愉悦的事情，基于传统文化的传承，用人单位在执行规章制度时，在特殊时期应张弛有度、特事特办，而不能过于铁面无私。

讨要利是“过火”，小心被解雇

在东莞石龙镇西湖信息产业园某公司做保安的李某等三人因为索要红包“过火”丢了“饭碗”。 2011年春节期间，三人均留在工厂值班。李某回忆称，就在被辞退的前天傍晚，总公司一位副总到公司办事，他们曾到办公楼内找副总拜年索要红包，他猜，可能就是此举引起了工厂高层不满，所以才将他们辞退。

该公司人事部门负责人称，公司之所以将解雇李某三人的原因说成是裁员，是不想伤害三人的尊严，实际对三人的处置是开除，原因也并非仅仅是因为他们向公司领导索要红包，因为据他们了解，李某三人春节值班期间曾利用职务之便，向进入工廠办事的供货商、客户强行索要红包，有时要不到红包还不给放行，严重影响了公司的形象。

“春节要个红包可以理解，但是他们的行为已经变了性质，这已经是道德问题。”该负责人表示，当天傍晚公司领导有大量公务，三人在被告知领导已经有安排派红包的情况下，依然趁人不备纠缠领导索要红包，行为过火。综合三人的种种表现，公司这才作出开除的决定。

凡事都要适可而止。李某三人趁人不备纠缠领导索要红包，其行为显然“过火”。作为用人单位有权给予说服教育。至于这种行为是不是达到可以辞退的程度，应看其规章制度来判断。如果该公司没有具体的制度予以明确，又无法证明“严重影响了公司的形象”，辞退李某三人显然不合适，也违反了《劳动合同法》的相关规定。

约定“红包”一定要发吗

东莞某公司为了鼓励返乡农民工按时返厂上班，保证工厂顺利开工，遂制定了相关制度，明确“自2014年开始，凡是在工厂春节后开工日准时上班的，可凭返乡车票，获得300元的红包”。

2016年春节，小王没回老家，因为自己在东莞买了房，全家均在东莞过年。工厂开工之日，他早早来到车间上班，但当他讨要“开工利是”时，厂长私人给了10元的红包。小王不解，厂长称“你没回家车票，不能享受300元的红包”。事后，小某觉得心凉，便辞职另谋他就。

“利是”虽是可有可无的福利，但业经规章制度约定，就应遵照执行。该公司对发放红包做了制度明确，本算是件好事，既可避免“用工荒”，也可缓解员工的经济压力，但仍然存在缺陷，忽略了没回家过年的员工的感受，容易激发矛盾。

用人单位的规章制度是不是人性化，关键看它在执行过程中，会不会误伤人。东莞这家公司的做法显然误伤了小王等未回家的人。而事实上，随着城乡一体化进程的不断深入，越来越多的异地务工人员在就业地安居乐业，类似小王不回家过年的人将会越来越多。所以，任何一项制度都应与时俱进，否则其优势必定变成劣势，最终制度被淘汰，工厂被人抛弃。

“开工利是”有时可作为认定劳动关系的证据

2012年6月，方某为北京某公司做采购等业务工作，但是该公司不承认双方存在劳动关系。2013年8月26日，方某申诉仲裁。劳动人事争议仲裁委员会做出裁决：公司支付方某2012年6月9日至2013年4月未签订劳动合同双倍工资差额77637.93元。公司不服，诉至法院。

法院经审理查明：方某就其与公司存在劳动关系提交的相关证据表明，该公司曾向方某派发过500元的开工红包。法院认为：一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以认定其证明力，遂判决该公司支付未签订劳动合同双倍工资差额。

本案中，尽管短信证据可能更为关键，对相关款项的定性起到了关键作用；但是开工红包500元也是其中一环。其证据虽然不多，但短信、银行对账单等各个关键证据已经得到了印证，足以推定从招用方某到发放的报酬和开工红包等都是代表公司的行为，显然双方符合事实劳动关系的成立要件，本案应当适用劳动立法的具体规则进行调整。

别以为“开工利是”可发可不发，就不把它当回事儿，或许关键时候它可作为劳动争议的证据。