欺诈性告知中保险人解除权与撤销权适用关系问题研究——基于典型司法判例的分析

王家骏 上海交通大学凯原法学院

欺诈性告知中保险人解除权与撤销权适用关系问题研究
——基于典型司法判例的分析

王家骏 上海交通大学凯原法学院

对于投保人欺诈性告知的问题，我国《保险法》中并未明确第16条对解除权作出限制的不可抗辩条款与《合同法》第54条第2款关于欺诈行为之撤销权的适用关系，法院在判决和解释上也持有不同的观点。本文从立法的角度进行分析可以发现：对于欺诈性告知，不论是在法律体系上还是不可抗辩条款的设置目的上，均不能以《保险法》第16条不可抗辩条款的规定排除对《合同法》第54条第2款的适用，应当允许保险人行使撤销权的行使以保护保险共同体的利益。但《保险法》中的不实告知行为仍然不同于《合同法》中所认定的欺诈行为，对后者应当从四要件对其进行认定。

一、问题的提出

欺诈性告知是我国保险业经营中面临的最大问题之一。对此，《保险法》第16条规定，对于因故意或重大过失而违反告知义务之情形，保险人有权解除合同。但在保险合同成立两年后，保险人不得解除合同。此在学理上称为不可抗辩条款。但我国《合同法》第54条第2款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”那么，在保险合同中，若存在欺诈性告知之情形，保险人可否以《合同法》之规定来请求撤销保险合同而不受不可抗辩条款之限制？其理论依据为何？此问题直接关系到保险合同的效力，对各方利益影响甚大，因而一直是保险法理论和实务当中的争议焦点。在最高人民法院2012年3月发布的《〈保险法〉司法解释(二)征求意见稿》第9条和2014年10月发布的《〈保险法〉司法解释（三）征求意见稿》第10条中，该问题两次被列于司法解释的建议稿当中,但在最终公布的《〈保险法〉司法解释二》和《〈保险法〉司法解释三》中又均被剔除，问题的争议程度可见一斑。随着国务院法制办《关于修改〈中华人民共和国保险法〉的决定（征求意见稿）》的公布，该问题重新引起了相关讨论。对此，本文拟通过对目前法院典型判例进行梳理，分析不同判决背后之理论依据，以厘清《保险法》解除权与《合同法》撤销权之间的适用关系，以期为司法裁判的适用和立法改革提供些许参考。

二、司法判例中的典型观点与论证依据

（一）“排除适用”之判例与解释

1.举轻明重说

在某保险公司诉张某案中，张某投保时隐瞒牌照号码、住所、续保前该机动车发生事故的情况，保险人认为张某未尽到如实告知的义务，其欺诈行为导致某保险公司做出不真实的意思表示,请求依据《合同法》第54条的规定，撤销原先的保险合同。二审法院认为：关于某保险公司能否根据《合同法》相关规定行使撤销权的问题，从行使解除权和撤销权的法律后果看，被撤销的合同自始没有法律约束力，而合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。显然，撤销权更能彻底消除合同权利义务关系。故在某保险公司依法尚且不享有强制保险合同解除权的情况下，该公司依据《合同法》的有关规定主张撤销涉案合同，当然也不应当得到支持，所以在该案中，法院认为不应当适用《合同法》第54条之规定。法院的基本立场在于：撤销权相对于解除权更加严格，也有着更严重的法律后果，既然法律已经否决了保险人的解除权，“举轻以明重”，其撤销权自然也难以得到支持。

2.特别法优先适用说

在某保险公司与朱某某保险合同纠纷案中，则出现了不同的论证依据。朱某某隐瞒因白血病住院之事实而投保，后保险公司因此以欺诈为由拒绝理赔。在一审当中，法院认为因为《保险法》第16条第3款不可抗辩条款的规定，当投保人因故意或重大过失未履行如实告知义务，同时构成合同法和保险法上的欺诈，保险人只能行使保险法上的解除权，而不得行使合同法或民法上的撤销权。即在同时符合的情况下，保险人必须适用《保险法》之规定。二审法院更加明确地指出：“《保险法》系特别法，应当优先适用。”故最终判决保险公司给付保险金。

3.督促权利说

在某保险公司诉徐某、张某等案中，张某父亲隐瞒患慢性乙肝多年和曾因肝硬化住院治疗的事实，以自身为被保险人向其投保终身寿险，保险人认为张某父亲隐瞒事实投保的行为已构成欺诈，故要求撤销双方签订的保险合同。二审法院则认为本案系保险合同引发的纠纷，首先应适用《保险法》。因为对于张某父亲（投保人）的行为，《保险法》已赋予保险公司相应的法律救济途径，保险合同的解除或撤销均能引起免除保险人保险责任的法律后果，保险公司怠于行使解除合同的权利后再行选择适用《合同法》不符合法律规定。在该案件中，二审法院却摒弃了一审法院关于特别法优于一般法之理论，转而认为《保险法》已经赋予了保险人之救济权利，而保险人怠于行使，便没有理由再选择《合同法》之规定。

如果特别法优于一般法之理论是以体系解释为基础，那么本案二审法院实际上否定了这种解释方法，转而采取的是更加直接的目的解释之方式，认为《保险法》所赋予保险人之权利，已经足以保护保险人之利益，而在保险人怠于行使权利时，其请求权自然受到诉讼时效之限制。

（二）“并行适用”之判例与解释

与上述判决不同的是，某些法院的判决承认了《合同法》第54条第2款对投保人欺诈性告知情形的适用。虽然最终的判决仍有要求保险人承担给付保险金责任的情况，但却出现了通过《合同法》来解释为何保险人不能免责，这实际上也承认了《合同法》撤销权的“并行适用”。

1.实质性损害说

在某保险公司诉单某某案中，投保人在投保时提供的暂住证及机动车的合格证与实际情况不符，据此保险人认为投保人有欺诈之行为，但在判决中法院则认为：法律并未禁止投保人异地投保或以旧车投保该险种，而且机动车交通事故责任强制保险主要采取定额收取保险费的收费方法，对于保险人是否同意承保及保险费的收取并无实质影响，亦未增加保险人的承保风险。即便被告在投保过程中作了不实陈述，亦未给原告造成任何实质损害，即保险人并不能被认定为《合同法》第54条第2款中规定的民事欺诈受损害方。因此，本案保险合同不足以据此撤销。在该案件中，虽然在最后依然判决保险人需要支付保险金，但是在说理依据上并没有排斥《合同法》第54条第2款之适用，只是认为行为没有给对方造成实质性的伤害，因此并不认为是《合同法》中所规定之欺诈。换而言之，在该案件当中，法院实际上是承认了《合同法》相关条款之适用，但是对于欺诈行为的解释，其本身所采取的对欺诈行为的认定更为严格。

2.不实告知不同于欺诈说

在某保险分公司与骆某甲等案中，被告骆某甲的妻子在确诊出癌细胞后向保险公司投保，后骆妻死亡，保险公司发现投保人不实告知之后已逾两年，故请求以《合同法》第54条之规定撤销保险合同。一审法院以特别法优于普通法之理由排除了合同法中第54条之适用，但二审法院认为：从《保险法》第16条的规定看，保险法并没有将“投保人未履行如实告知义务”界定为《合同法》第54条规定的“欺诈的手段”。仅以特别法优于普通法的原则排除《合同法》的适用不当。在该案件上，二审法院明确地认为，《保险法》第16条与《合同法》第54条之间不是特别法与一般法之间的关系，以保险法上的不实告知与合同法上的欺诈并不完全等同为理由而未确定投保方欺诈行为之存在。但并没有明确“欺诈”应当如何认定。

可见在目前法院的典型判决中，不仅对于《保险法》第16条与《合同法》第54条之间的适用关系存在不同的观点，并且在这些观点的内部也存在不同的说理依据。尽管不同的观点证成可能产生相同的结果，但是其中仍然存在着对于不可抗辩条款的规范解释与立法目的的不同理解，因此必须就上述证成的观点进行辨析。

在对现有的案例进行整理归纳的基础上，可以发现，目前对于《合同法》第54条第2款之规定在适用上并不一致，有些法院“排除适用”有关撤销权之规定，而有些法院则反而根据《合同法》之规定作出判决。并且，即使在观点相同的判决中，其背后的说理论证依据也存在不同的观点。

三、“排除适用”理论之辨析

上述“排除适用”的三个典型案例在对其理论依据之解释方式上，基本涵盖了目前对于该问题的“排除适用”的解释方式。此种情况可以在一定层面上反映出法院对排除适用的理论依据的不同认识。那么，令人疑问的是：排除适用的观点其本身是否有完全充分的理论依据？是对该问题的认识不清还是该观点本身就存在着问题？因此，仍需要对排除适用之理由进行逐一分析。

（一）举轻明重说之缺陷

没有充分的理论可以说明解除权之效果轻于撤销权。实际上，在行使合同撤销权的情况下，保险合同自始无效，合同双方当事人需要将已经获得的财产还予对方，权利义务就此消除。对于因欺诈而给对方造成的损害，造成损害的一方仍然需要承担赔偿责任。与此相对，合同解除后，在合同已经履行的情况下，确实可以根据履行情况和合同性质，采取恢复原状或其他补救措施，并有权要求赔偿损失。但是这种区别并不能说明解除权保留了部分合同权利义务，因而效果轻于撤销权，而是为了给予合同当事人一方以更为有利的条件。合同解除是违约的一种补救措施,目的是为了保护非违约方的利益。与撤销不同的是，合同的解除在某些情况下对合同已经履行的部分不采取恢复原状的方式。但在大部分情况下，解除确实包含了对实际履行恢复原状的尝试。在这种情况，解除权与撤销权之间的区别是很模糊的，两者并无当然的轻重之分。且保险合同属于继续性合同，在解除问题上，在双方互为相应支付时，强调溯及力，要求全面恢复到合同订立前的状态，除了增加不必要的迂回曲折外，对当事人没有任何好处，因此不如规定这些合同解除无溯及力。我国《保险法》中保险人得保留保险费的规定，也在于解决保险人已经履行的风险分散义务无法获得恢复原状之问题，并非保留合同权利义务而产生所谓较轻的效果。

从权利设置的功能分析，在最终的效果上，撤销权的效果有不基于合同而产生的损害赔偿之效果，其目的在于保证意思自由，而解除权有基于合同而产生之违约效果，目的在于维护当事人之利益，两者并无明显孰轻孰重之区别。况且，在我国保险法中，投保人在因故意违反告知义务之情形下，保险人有权解除保险合同并保留保险费。而在行使撤销权的情况下，则保险人需要返还保险费并另行诉求因欺诈而造成的损害。至于损害与保险费两种额度何种为重，尚未可知。所以，以撤销权之效果更能保护保险人之利益，难说有坚实依据。

（二）特别法优先适用说之缺陷

《合同法》与《保险法》同为全国人大常委会制定的法律，并没有上位法与下位法之问题，仅能采特别法优先于一般法的规则。而其中所指的特别，通常指：在适用对象方面，对特定主体和特定事项有效的法优先于对一般主体和一般事项有效。“所谓特别与一般，需是特别之主体与事项均包含在一般的主体与事项中，此时才能有特别法优先于一般法之应用。”

基于上述理论，保险法上的解除权与合同法上的撤销权在对应的事项上并不是这种包含与被包含的关系，其立法要件、目的及法律效果均不相同，两者在逻辑的结构上系交集之状态。而从法律竞合理论上来看，“两个法律之要件若呈现交集之状态，因为互有对方所不具备之要件，故无谓何者为何者之特别法的关系”。在主观上，保险法中解除权所对应的主观状态包括故意与重大过失，在我国《保险法》中，包括重大过失也可能构成违反告知义务。但是在合同法中，撤销权仅在恶意欺诈的情况下才得以行使。在立法目的上，告知义务立法之目的可以分为两点：第一，发现投保人风险是否属于可保范围之内，即是否可以与投保人订立保险合同；第二，对投保人的具体危险状况进行评估，从而正确地厘定保险费率，保证保险共同体资金之安全。即设置解除权之目的，既有保护保险人决策自由之功能，也有保护保险人或者保险共同体资金安全之功能。而《合同法》中设置撤销权之目的，（基于欺诈而产生的撤销权）并不是为了保护财产，而是为了保护当事人的决策自由。所以，在范围上，保险法中告知义务上解除权之设定与《合同法》中欺诈之设定并不能谓之特别法与一般法之关系。或者说，整个《保险法》与《合同法》都不能谓之特别法与一般法的关系，而是呈现一种交叉状态。因此，保险人在投保人或被保险人违反如实告知义务时，依保险法的规定有解除合同权，除此之外也可能依民法关于有欺诈行为的规定行使撤销权，两者并行不悖。

（三）督促权利说之偏失

采用特别法排除一般法之理由乃是从体系解释上对欺诈问题进行处理。而督促权利说则以目的解释之方法，指出《保险法》中不可抗辩条款之目的在于督促保险人尽力调查以行使权利，在规定可以行使解除权的情况下，保险人未尽力查明事实而怠于主张解除权的，则难以再主张撤销权之应用。此观点在理论基础上可谓是上述排斥适用案例中最为有力的解释。该理论认为，不可抗辩条款之意旨在督促保险人及时履行核保调查义务。保险人是经营风险事业的专业机构，具有相应的专业能力。在与投保方缔结合同时，保险人应有能力对拟承保的风险进行负责的评估，保险公司两年期间内不作为，是一种疏于管理和漠视自己权利的放任行为，保险公司理应对这种行为所产生的不利后果承担责任。尤其是在寿险合同中，之所以设立不可抗辩条款是因为寿险合同具有长期性，在保险人有足够的时间去求证合同的真实性之后，应收回其争辩权。毕竟不实告知的情况较少，且寿险合同不稳定的状态难以获得社会大众的欢迎，而维持寿险合同所带来的社会利益显然更应当处于优先地位。不可抗辩条款不仅保护被保险人的期待利益，而且还督促了保险人在规定时间内完成尽职调查，如果保险人没有这样做，那他受到惩罚是应该的。

但保险公司在保险事故出现后才积极调查投保人是否存在不实告知之问题，是否真是由于懒惰所致？实际上，在保险经营当中，保险事故发生后对于投保人告知之事实进行调查，实乃行业经营之惯例。否则对于保险人而言，必须要对每一个合同进行详尽的调查，其任务之繁重难以想象。保险人之所以使用投保问卷，目的就是为了使用事后调查来取代事前调查，以便降低经营成本，而要求保险人在保险合同订立前竭尽全力进行调查将会完全抵消保险人的努力。如果在每个合同成立后都要尽力调查会无形中增加保险人的经营成本，这种成本最终仍然会体现在向所有投保人收取的保费上，这样的负担也是诚实保险人所不愿意看到的。

并且，一味地要求保险人尽力去调查事实，对保险人过于严苛。若保险人之调查已经达到能够辨析出投保方所有信息是否正确的水平，那么告知义务的存在意义究竟为何？若实行撤销权，保险人必须证明投保方有欺诈行为，在举证之难度上要明显大于解除权，并且需要返还保险费，故即使适用《合同法》第54条之规定，也不会使得保险人过于懒惰而怠于行使解除权。

四、解除权与撤销权适用关系辨析——以目的解释为中心

从上述分析来看，目前法院所采取之“排除适用”的理由都不足以解释《合同法》与《保险法》中撤销权与解除权的适用关系。换而言之，从法律的内部体系或逻辑关系是无法分辨出两者适用关系的。对此，就需重新回到不可抗辩条款设置的立法的真正目的，从而明确欺诈性告知是否侵犯了不可抗辩条款的本质功能。

（一）不可抗辩条款立法目的之全貌

1.不可抗辩条款立法目的的反面解释

不可抗辩条款限制了在投保方不实告知情况下保险人所享有的解除权。那么，对不可抗辩条款立法目的的解释显然要从这种限制的原因进行分析。从反面进行解释，在允许保险人不受时间限制而任意解除合同的情况下，投保方可能陷于三个方面的不利地位，而不可抗辩条款的立法目的恰恰在于防止投保方陷入这些不利地位当中。

第一，投保方在辩解上的不利地位。如果保险事故尤其是人身保险事故是在投保后的较长时间后发生，由于数据的消逝和记忆的模糊，投保方将很难为当初自己可能出现的漏告或过失误告行为辩解。并且，保险人如果否定保单的有效性，直接受到伤害的实际上是保单受益人，而受益人并没有机会在投保时了解和检验保单的有效性，在发生保险事故后，要受益人来证明保单的效力，显然是不公平的。而且在被保险人死后，受益人通常不能了解投保时的告知情况。其结果不仅使被保险人失去了应有的保障，也影响了保险业的声誉。所以，设置不可抗辩条款来改善保险人与公众的关系的努力是必要的，“因为一些信誉不好的寿险保险人，过去一直利用微不足道的原因使合同无效”。

第二，生活负担上的不利地位。一般而言，超过两年期间的保险合同多为长期甚而终身的人寿保险合同。人们购买人寿保险，目的正在于防范经济生活风险，对于以死亡为给付条件并以后代或配偶为受益人的人寿保险，保险金意味着已死亡的被保险人后代或配偶的生活保障。尤其是在经历了多年以后，投保方之家属年老体弱，缺少经济来源，可能更处困境，此时解除保险合同必然造成社会之负担。

第三，保险机会上的不利地位。根据保险学的经典理论，由于人身保险的特性，当被保险人处于青壮年时期，身体健康且工作稳定，保险事故的发生概率较小，其订立保险合同的机会较大，较可能符合承保条件，所付出的保险费也较少。但如果被保险人在订立合同多年后才主张解除合同，这时被保险人可能由于健康状况的变化而成为不可保体，丧失获得保险保障的机会，或者因年龄较大，重新投保需要缴付较多的保险费。这显然相当于剥夺了投保人投保的机会，最应当和最希望受到保险合同保障的人反而无法获得相应的保护。

2.不可抗辩条款立法目的的正面解释

可见，如果在保险法上允许保险人在订立的保险合同经历多年以后随意解除合同，不仅使得投保方在抗辩上无能为力，并且在投保机会和对亲属的保护上也将陷于极为不利的处境。在早期，保险人往往根据那些遥远而不清晰的理由随意解除合同，使被保险人的家属无法获得人寿保险的保障，使得保险人的社会评价极为恶化。更重要的是，由于人寿保险的长期性，人们购买人寿保险的目的往往在于防范远期的经济生活风险，避免因被保险人的年老体衰而导致其家庭遭受经济生活上的困难。“一个人生命的经济价值体现在他与其他生命关系当中。正如古语所言：人不可能独立存在，相反，他是为别人的利益活着，在任何时刻，生命的延续都应该有利于他人、家庭后代、商业团体或教育慈善机构。人寿和健康保险的必要性也在于此。”故而，维护人寿保险合同的稳定性就变得十分重要。

因此，不可抗辩条款的立法缘起，一方面在于顾及法律关系之安定性，“从公共政策的角度看，社会不希望让受养者在许多年中一直无法确定是否因重大不实告知而丧失权利，以及使受养者在被保险人死亡后变得无依无靠”。另一方面，如果保险公司平时勤于收取保费，每待保险事故发生时，才主张投保方违反如实告知义务，进而解除契约而免责，使社会大众对于保险制度及保险公司产生极度的不信任感。不可抗辩条款的出现，显然能使保险公司的人寿保险业务更赢得公众信任，促进人寿保险的发展与社会大众生活的稳定，也因此成为立法上的选择。

（二）欺诈性告知对不可抗辩条款立法目的的侵犯

虽然不可抗辩条款确实以维护合同的稳定性、保护投保方为立法目的，但是在欺诈性告知的情形下，表意人决定其意思的自由已不复存在，而自由地决定意思是私法自治的条件。欺诈性告知之问题在于控制了保险人自由决定意思的权利，使保险人基于错误的认识订立保险合同，而这种情况已经明显地背离了不可抗辩条款的立法目的。

第一，欺诈性告知中投保方辩解上的不利地位不值得维护。欺诈性告知所隐瞒的事实通常为保险人的拒保情况。最典型的例子为上述案例中出现的已经患有某种疾病而故意隐瞒以获得保险金之情形。一般的不实告知的问题主要影响了保险人对于保险事故发生概率的估计，从而对保险费的厘定造成了影响。但若投保方正确告知，保险人并不会绝对拒绝订立保险合同，其可能会采取增加保险费、增加除外责任等方式订立保险合同。所以非欺诈性不实告知导致了风险的估计上的偏差，但投保方还是缴纳了一定的保费，所承保的风险虽可能发生几率较大但并不是必然会发生的。而根据上述分析，欺诈之危害性明显大于一般的不实告知，其本身对于保险合同的对价性和保险共同体的安全性具有一般不实告知不可相比之严重性。

第二，欺诈性告知中保险合同的稳定性不值得维护。虽不可抗辩条款之法理依据乃是对生命的人道主义关怀，但是这种人道主义关怀必须建立在一定的经济基础上。保险之存在固然存在着相当的社会价值和人道主义伦理在其中，但是保险是团体性事业，秉持人人为我、我为人人之理念，以大数法则为经营基础。一般的不实告知虽存在过错而损害保险经营之基础，但本身仍在为保险共同体贡献一份心思，然在欺诈情形下投保人本身已经完全忽视了社会秩序和他人利益，严重破坏了保险经营的基础和人道关怀实施的条件。以获取保险金为根本目的，只识人人为我，不识我为人人，其是否值得保护，孰值怀疑。

并且，虽然辩解和生活负担上的不利地位在时间较长的情况下确实可能存在，但是，从上述案例却可以发现：在欺诈性告知中，被保险人往往在身患医学上难以治愈的疾病的情况下隐瞒真实情况而投保，在两年之后很快要求保险人支付保险金。此类投保方并不期望保险合同长期存在，一旦经过两年之期便立即请求赔偿。所以对此类保险合同的稳定性完全没有理由进行维护。

第三，欺诈性告知中投保方的保险机会不值得维护。不可抗辩条款之所以能够为保险经营所接受，是因为保险合同订立经过一定时间后，若未发生保险事故，则说明未如实告知之事实在保险人危险估计上并不存在严重影响，从而不影响保险人对风险之综合估计。如日本学者小町谷操三所言：“唯契约订立后经过2年，未发生保险事故，则显然可见，该事实对于保险人的危险估计并无重要影响，从而不承认保险人之解除权，并无不妥之处，故有订定不可争条款之必要。”即投保人未如实告知的内容，如果保险事故确实持续一段时间没有发生，足以表明这种未告知的危险已经不会对保险人对事故发生的估计产生影响。但反观欺诈性告知之情况，恶意投保本身就是带有已经发生之事件进行投保，或者在保险合同订立后制造保险事故，在对风险之影响上，以达必然发生之程度，已经严重影响保险人之估计。虽然投保地位上之不利确实可能造成投保方丧失获得保险的机会，但在那些恶意欺诈的情况下，被保险人最初可能本身便不是可保体，例如在上述案件中身患严重疾病的被保险人到任何保险公司可能都是被拒保的，所以其本身所遭遇之状况不会随着时间的推移而发生变化。因本无投保地位上有利于不利之区别，也不会损害投保方之利益。即使经过了两年的时间，这种风险的概率也不可能随着时间的流逝而淡化，因此与不可抗辩条款本身对危险估计的假定不存在严重影响之理论断不可兼容，欺诈之行为断难受到不可抗辩条款的保护。

（三）比例原则上的解释

除立法目的上的分析之外，不可抗辩条款的应用所带来的法效果上的考察也极为重要。以刑法和民商法的立法平衡为分析，我国《刑法》第189条将保险合同上的严重诈骗行为列为保险诈骗罪。但是如果在欺诈性告知中排除《合同法》中关于欺诈问题规定的适用，则有可能造成：投保人在恶意欺诈的情况下，数额如果达到刑事处罚的标准，则投保人将会面临刑法的处罚；假设投保人欺诈之金额稍微少于刑法规定之数额，在两年之后投保人不会受到刑法惩处的同时，还能得到相应的保险金。仅仅是因为欺诈数额上的些许差别，就导致投保人与保险人命运的天壤之别，实在有违法律本身之比例原则。若出现投保方十分精通刑法之惩处标准，故意维持欺诈之保险金额度，则有可能顺利获得保险金而不受任何惩罚。虽然刑法与民商法并不属于同一体系之内，但是两者都具有维护社会秩序之作用。而一种行为在刑法已经明确否定的情况下，若仍然为民商法所承认，在效果上将造成两种立法的冲突。

五、我国《保险法》上欺诈性告知的认定

从上述分析可知，以《保险法》上不可抗辩条款来排除《合同法》上欺诈条款之适用，已经完全背离了不可抗辩条款的立法目的，保险合同中的欺诈行为对于保险共同体之损害使其不能被不可抗辩条款所化解。所以,以《合同法》第54条之规定诉求撤销保险合同应当得到支持。但最令人担心的问题便是采取撤销权之规定可能就是架空解除权之规定。并且，从上述支持“并行适用说”的判例中可以看出，对何为欺诈性告知法院目前也并未形成明确统一的意见。从对特别法与一般法的分析可以看出，欺诈与不实告知并不相同，但要准确地适用《合同法》的有关规定，就必须明确如何认定欺诈性告知。

（一）《合同法》上欺诈之构成要件

我国《保险法》尚未对何为欺诈进行明确的定义，对欺诈做出具体规定的主要为《民法通则》第58条、《合同法》第54条第2款。在国内学者的意见当中，目前主流观点为四要件说，王利明、梁慧星、王泽鉴等学者均持此观点，虽各有不同表述，但大致可总结为：（1）需有欺诈之故意；（2）需有欺诈之行为；（3）需使对方当事人产生错误；（4）对方当事人错误意思表示与欺诈人之故意存在因果关系。除此之外，李友根教授在讨论欺诈消费者的问题上认为，欺诈行为的构成要件仅为“欺诈故意和欺诈行为”两个要件即可，不需要合同当事人产生错误并做出错误的意思表示。孙玉荣教授则认为，欺诈的要件应采三要件说，而排除因果关系的要件。

本文认为，在保险法中欺诈性告知的认定上，仍需以四要件说为准：（1）从法律的规范解释上，我国《民法通则》第58条、《合同法》第54条之规定均明确采取四要件来认定《合同法》上的欺诈行为。在承认《合同法》第54条对欺诈性告知得以适用的前提下，如果不存在特殊的规定，显然仍应当采取《合同法》之规定；（2）即使回到理论争议中，上述学者提出的二要件说、三要件说，更多是针对特别之问题（消费者权益保护）提出，其理论基础在于保护消费者等特殊主体，扩大对欺诈的认定范围，防止占有优势的一方肆意作出虚假宣传。但在欺诈性告知当中，作出欺诈性告知的主体为投保方而非保险人，其情形与消费者权益保护问题所涉及的情形盖不相同。虽然最高人民法院在司法解释上并未提出对因果关系要件的要求，但学术解释上多要求错误判断与意思表示之间需有因果关系。因此，在欺诈的认定标准上，保险合同中欺诈性告知情形并不存在进行特殊考量的必要，所以仍然应当以《合同法》之法定要件为准。

值得注意的是，2012年中国保监会颁布了《关于加强反保险欺诈工作的指导意见的通知》（保监发〔2012〕69号），其中规定：“保险欺诈，是指利用或假借保险合同谋取不法利益的行为，主要包括涉嫌保险金诈骗类、非法经营类和保险合同诈骗类等。”并将保险金诈骗行为列举为：“故意虚构保险标的，骗取保险金；编造未曾发生的保险事故，或者编造虚假的事故原因或者夸大损失程度，骗取保险金；故意造成保险事故，骗取保险金的行为等。”从上述保监会所定义的欺诈来看，其在主观方面、行为上已经作出了规定。但是在保险人是否产生错误意思，并且根据错误之意思做出表示上却没有进行限定，并且其将投保方进行欺诈行为进行了类型化。那么，如上述案件中之情况，投保方隐瞒已经发生之病情而恶意投保或者隐瞒机动车发动机更换的行为，是否当然属于欺诈性告知？除类型化的行为之外，其他情形是否不属于保险欺诈？显然，故意夸大损失之程度本属于保险事故发生后出现之问题，虽确属保险欺诈，但并不属于此处讨论的欺诈性告知。所以，保监会的规定只能是用来进行警示说明，以在广义上说明通常意义上保险欺诈的情形，但并不能完全用来确定告知义务上的欺诈行为。在欺诈性告知的情形下，要确定适用《合同法》第54条之规定，仍需要以四要件为准。

（二）欺诈性告知的具体认定

1.欺诈之故意

保险欺诈必须以造成保险人的意思表示错误为目的。在不实告知的情形中同时存在故意违反告知义务和重大过失违反告知义务之情形，这就需要在适用法条的过程中排除不实告知中的重大过失行为。同时认定故意之意图仍然需限缩：在某些情况下，投保方故意隐瞒或歪曲某些事实，亦有可能是为了避开保险人可能收取的高昂的保费或其他类似的条款（如共保条款、自付额条款等）。但这种情况下若进行如实告知，保险人仍然会承保，从实际情况来看保险事故并不是已经发生的，也不会如上文所言严重地侵害保险经营的基本原则。所以并不是所有的故意都是欺诈行为。

真正被认定为欺诈要件的故意应该是投保方故意不实告知是为了回避保险人可能存在的拒保。这种情况下，保险人实际上对于投保方的风险本来是不会承保的。但是投保方所进行的欺诈性告知的目的是为了让保险人对风险判断产生错误，从而使自身之风险获得承保，并最终获得保险金，只有这样才足以影响到保险人根本的意思表示。如上文案例中，在投保方已经身患某些拒保病症的情况下故意隐瞒事实，而在两年之后请求保险金，属于欺诈之情形。

2.欺诈之行为

投保方必须做出欺诈之行为，否则便不可能使得保险人陷入错误认识。这种行为必须诱使对方当事人作出错误意思表示。一般而言欺诈性告知有两种情形：一是故意隐瞒某种事实，即消极地不作为，最为显著者为上述案例中投保方隐瞒被保险人已经身患保险合同所承保风险之疾病。这种情况下，保险人并不知投保方之真实情况，认为投保方并不具备拒保之事项。因此，隐瞒也可以被认定为欺诈行为。二是故意编造虚假的事实，即积极地作为，从而让保险人认为被保险人可保。此种情况在实务中也经常遇到，但是若这种对于某一事实的陈述是一种主观上的意见，譬如认为自己身体良好而并没有患某种疾病，则仍然应当归于对不实告知的认定当中。

需要指出的问题是，在人身保险合同中，若被保险人与投保人非同一人，因为被保险人之欺诈性陈述而致使保险人做出错误意思表示，保险人是否可以要求撤销保险合同？这实际上是我国保险法告知义务上本身存在的问题：将被保险人遗漏在告知义务主体之外，仍将保险合同仅仅视为投保人与保险人之间的合同。2015年最高人民法院公布的《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(三)》第5条规定：“保险合同订立时，被保险人根据保险人的要求在指定医疗服务机构进行体检，当事人主张投保人如实告知义务免除的，人民法院不予支持。”从侧面确定了保险人要求被保险人进行体检的权利，但对被保险人的告知义务仍未明确。在各国立法例上，《德国民法典》第123条第2款、《日本民法典》第96条第2项，均规定欺诈系由第三人所为的，对于另一方所做的意思表示，只有当另一方明知或应知事实的时候，才可撤销。此可作为未来完善法律之参照。就当前而言，在对该问题进行裁判中，应当对投保人与被保险人之关系进行判断，若其属于近亲属或抚养、赡养关系而对被保险人最初身患严重疾病声称不知情者，则可纳入投保人之欺诈行为。

3.保险人的意思错误之判断

欺诈的构成需要造成保险人意思的错误，那么这种错误应当如何确定则成为关键。目前保险公司对于社会上存在的大部分风险都是可以承保的。某人身体状况或财产状况之优劣的不实告知，会影响保险合同厘定保费之高低，但大部分情况下保险人都会与之订立保险合同，故不能称之为造成保险人意思表示错误。所以保险合同中的欺诈之认定必须是关于承保或拒保的意思表示。如上所述，撤销权是为了维护当事人的意思表示自由，而解除权则是为了保护当事人的利益。在《保险法》第16条第2款中规定了两种情形可以解除保险合同：一是影响保险人决定是否承保，二是影响保险人厘定保险费率。在第一种情况中，所导致的是保险人错误意思表示，而第二种情况中，影响的是保险人或者是保险共同体的利益。所以，在判断欺诈行为的情况下，只有在故意影响了保险人决定是否承保的行为才能适用《合同法》第54条第2款之规定。在保险事故发生后，“解除权之行使，必须以相对人之未告知或不实说明事项和保险事故之发生有直接影响之关系；若保险人撤销权之行使，则以相对人故意隐匿事实或故意为不实之说明，致使保险人限于错误而为订立保险契约之意思表示”。

4.因果关系之判断

我国《保险法》第16条第5款规定：“投保人因重大过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但应当退还保险费。”这事实上确定了在重大过失问题上采取因果关系的方式来限定保险人的解除权。但此处所指的因果关系与欺诈上的因果关系并不是相同含义。

在某些情况下，损害的事实认定很有可能影响保险人最终所承担的效果。例如被保险人知道并故意隐瞒自己患有胃癌之事实，两年之后因为车祸丧生，而保险人不能证明该事件与最终的保险事故之间存在什么样的关系，但根据保险经验与营业技术，这种情况可能正是保险人的拒保风险。就此可知民法上的因果关系系指行为人之欺诈对象因行为人之欺诈行为导致发生错误，进而为意思表示。而保险法上之因果关系是指危险之发生基于未说明或不实说明之事实。就认定上而言，保险法上之因果关系较民法上之因果关系更为严格。就范围上而言，我国《保险法》仅在重大过失情况下规定了保险事故发生后的因果关系认定，并没有对故意和事故发生前的因果关系认定做出规定。故两者不属于相同概念。

所以，在欺诈上的因果关系认定，必须着眼于欺诈之行为与保险人意思表示上的关系，在保险人因为投保方的欺诈而产生了错误承保的情况下才能作为要件认定，而最终保险事故与未如实告知之事项之间是否有必然关系则并非认定之要件。

（三）适用《合同法》第5454条需要考虑的问题

1.是否应当存在实质损害

在上述判决中，有法院认为，在欺诈性告知并未影响保险人意思表示和造成损害的情况下，保险人不能主张撤销，其中理由值得商榷。从我国《合同法》的规定上来看，并没有任何条款表明欺诈必须要造成实质损害。同时，恶意欺诈的构成并不以被欺诈人因该行为而遭受财产损害为条件，这一点不同于刑法中的诈骗罪。卡尔·拉伦次《德国民法通论（下）》中写道，“欺诈条款并不是为了保护财产，而是为了保护当事人的决策自由。因此，欺诈人也不需具备损害他人或获取他无权享有的财产利益的意图。”所以，保险法中的欺诈并不以造成损害为要件，只要造成了保险人在意思表示上的错误便足以构成保险欺诈。不过从现实案例来看，投保人意欲使保险人在意思上产生错误，大多为获得保险金，故真正讨论投保人是否意欲使保险人造成实质损害意义不大。

2.主观状态之判断标准

在告知义务的问题上，对于如何判断投保方的主观状态引发旷日持久的争论，并经历了从“谨慎保险人”到“理性被保险人”的主观状态的判断标准。在欺诈问题的判断上，也可能出现类似的问题：如果投保方出于故意而隐瞒编造事实，造成保险人在意思表示上的错误，但是投保方主观意图上认为这仅仅影响到保险人如何厘定保险费率，又当如何处理？

这种问题的解释仍然要回到《合同法》中对于欺诈的判断因素。欺诈行为人的恶意，是导致保险人直接的意思表示错误的原因。但是保险人究竟会如何做出意思表示，并不一定能为投保方所熟知，尤其是在保险合同设计日趋复杂的今天，这样的情况更加常见。故以保险人之判断来要求投保人之判断并不合适，这也是为什么在主观判断上出现了“理性被保险人”理论。并且，投保方对于保险人并不是为了导致对方意思表示上根本的错误，这种状态所面临的苛责性就相对于直接意图导致保险人意思表示错误要小。所以在上述问题的判断上仍然要坚持通说认为的“理性被保险人”之标准，通过判断投保方主观状态和其本身所处之环境来认定其是否应当受到《合同法》之规制。当然，在采取书面询问的形式下，如果保险人能够详细合理的设计保险合同，投保人主张自己并无欺诈之意思的机会也就小得多。这也反过来促进保险人对自身经营的改进。

六、结语

之所以会出现《保险法》不可抗辩条款与《合同法》中第54条规定适用冲突的问题，主要在于《保险法》关于不可抗辩条款本身规定的不完善，未考虑到欺诈这一特殊问题。保险合同中的欺诈行为给保险人、保险共同体造成更为严重的损害，在目前的法律规定之下，通过《合同法》中第54条之规定来撤销此类合同，以保护保险人、保险共同体，是合理的。在具体方案上，可以通过法院判例逐渐对欺诈性陈述的行为进行认定并撤销合同。在未来的立法改革中，应对欺诈性不实告知进行单独规定，允许对欺诈性保险合同进行撤销或在欺诈性不实陈述的情况下延长不可抗辩条款的期间，从而平衡投保方与保险人的利益。