试论我国友好仲裁制度的构建

摘要：在国际商事仲裁领域，相较于传统的依法仲裁，友好仲裁的争议解决思路，符合商事仲裁实践发展的需要在一定程度上，弥补了依法仲裁和法律规则的不足。友好仲裁虽然在运用细节上仍存在争议，但是国际趋势是加以肯定的，我国宜基于其合理方面，将其纳入仲裁制度。

关键词：友好仲裁；依法仲裁；仲裁制度

中图分类号：D925 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2017）001-000-02

友好仲裁这一概念最早起源于法国的友好公断人。最初的公断人做出的裁决并无强制执行力，直到“友好公断人”和“调解人”的界限变得逐渐不清的时候，他们的裁决才开始具有了了强制约束力。①著名学者戈德曼曾指出，当事人解决纠纷时，友好公断人可以决定当事人可能同意的一切，只有作为友好公断人才能在法律范围之外解决争议，而依据公平善意原则进行仲裁仅含有授予仲裁庭调整严格法律的裁量之权。②到了二十世纪初期，友好仲裁通过国际公约、仲裁规则和示范法得到肯定，才成为一种普遍认可仲裁方式。

一、友好仲裁的内涵

友好仲裁是相较于依法仲裁而言的。依法仲裁，顾名思义裁决是依据法律法规而做出的，而友好仲裁则是指仲裁庭经过当事人授权，不按照严格的法律规范，而依据其认为的公平善意的标准进行仲裁并作出对争议当事人有约束力的裁决的一种商事仲裁方式。其与依法仲裁的根本不同之处就是仲裁庭在仲裁案件时所尊重的依据。友好仲裁主要依据公平合理原则，以合同条款所体现的当事人意志以及商事习惯、行业惯例来进行裁决。当然进行友好仲裁也受到必要的限制，如当事人的授权、不得违背公共政策等。

相较于依法仲裁，友好仲裁具有以下优势：首先，友好仲裁的设计是仲裁制度意思自治的体现，是仲裁当事人的意思自治原则在法律适用方面的体现，当事人可以合意决定根据公平合理的原则对争议进行处理，从而使当事人双方的争议摆脱特定的国内法的约束制约。其次，友好仲裁克服了依法仲裁的缺陷。友好仲裁以抽象的公平合理原则以及社会正义的准则来裁断争议，便可以避免实体法律自身的缺陷给争议解决所带来的影响和危害，从而使仲裁庭能够依据案件的特殊情况做出更加合理的裁断。最后，友好仲裁具有“友好性”，由于友好仲裁依据公平合理原则进行审理，即使在友好仲裁中处于败诉的地位，也不会背负法律规定的“罪名”，这有利于在仲裁当事人之间营造一种宽松的气愤，使仲裁当事人既解决了纠纷，又在很大程度上保持了原来的商业关系，为双方未来的商业合作创造了可能。③

虽然友好仲裁具有种种优势，但是其也存在着一些缺陷。由于公平合理的内涵过于抽象，在仲裁审理过程中它完全依靠仲裁员进行主观的解释和应用，所以缺乏统一的标准，这使得争议解决的结果难以预测，使得友好仲裁员的自由裁量权过大。如果出现仲裁员违反职业道德的行为，不仅将产生严重的后果，而且难以对其违规行为进行举证。因此，在现实运用中需要友好仲裁的适用进行了约束和管理。

二、在我国全面采纳友好仲裁制度的必要性分析

（一）友好仲裁的公平价值取向

友好仲裁的本质是当事人授权仲裁庭不依法律规则而依公平善意原则作出裁决，公平应当是友好仲裁的价值取向。友好仲裁的实体法律依据本就是依照公平善意原则裁决，其字面就可看出对公平的追求。当事人授权仲裁庭不依照法律规则裁决虽然可以视为当事人对法律规则的放弃，但当事人的这种放弃很可能是因为严格的法律规则的适用会导致不公平结果，以至于其宁可放弃可见的裁决结果（依法律规则裁决）转而寻求一个不确定但更为公平的结果（依公平善意原则裁决），所以比起效益当事人更看重的实际上是公平，因为不确定的公平善意原则在适用过程中可能耗费比确定的法律规则更多的时间和资源，这并不是仲裁效益性观点的倾向。另外，虽然友好仲裁的裁决结果不受法院的实体问题的审查，但这在另一方面也对仲裁员提出了更高的要求，其在仲裁过程中比依法仲裁的仲裁员更要注意到公平原则，面对当事人的完全信任更应当自律。所以友好仲裁的价值取向倾向于公平第一性效益第二性的。

（二）友好仲裁的制度优势

1.当事人意思自治的充分体现

在仲裁的两种方式中，友好仲裁因为当事人的授权，仲裁员甚至可以在一定程度上突破法律规则的范围不受严格的法律规则的拘束，更将意思自治原则发挥到了极致。友好仲裁在整个仲裁过程中充分尊重当事人的意思自治，能够使仲裁程序的进行更为快捷顺畅，增强了当事人对仲裁裁決的认同感，更加有利于双方当事人之间矛盾的化解的同时，也增强了当事人对仲裁这种纠纷解决方式的信心，对仲裁制度的建设也有着积极的作用。

2.商事仲裁实践发展的需要

对于国际商事交往的双方当事人来说，仲裁结果是否真正符合法律规定也许未必是他们所关心的，如何快速高效地解决纠纷并保持双方当事人的和气才是他们诉诸于仲裁的目的所在。仲裁的灵活性和自主性注定了它作为一种纠纷解决方式比诉讼更加注重效率。一般来说，国际商事仲裁的当事人双方来自不同的国家，对对方国家的法律难免陌生，而要说服对方选择本人所在国的国内法也很困难，在双方难以就仲裁所适用的法律规则达成一致的情况下，索性交由仲裁员依照公平善意原则进行友好仲裁，既解决了纠纷又维持了双方的良好关系，为将来双方的继续合作留有了可能性。

3.弥补依法仲裁和法律规则的缺陷

一国的国内法和仲裁机构仲裁规则都属于成文法的范畴，而成文法因其具有的特性决定着其注定存在固有的缺陷，即普遍性和滞后性。依法仲裁的仲裁员在仲裁时也只能按照既定的法律规则进行，一般很难有所突破，更无法从每个个案的特点出发做出符合个案正义的裁决，裁决结果很可能损害到当事人的一些权益。友好仲裁的出现在一定程度上改变了这一困境。友好公断人裁决所依据的公平善意原则可以由仲裁员凭自由裁量权自行理解和把握，从而能在每个个案中达到最大程度的公平和正义。

三、我国建立国际商事友好仲裁制度的具体构想

友好仲裁作为仲裁方式的一种，如果友好仲裁要在我国建立，在制度上应当有所设计，使其符合我国的国情和发展现状。

（一）友好仲裁的适用条件——当事人的授权

友好仲裁的适用前提是“双方当事人的明确授权”。一般情况下作为友好仲裁条件的当事人授权的方式应当是明示的，通常由双方当事人在自愿的前提下协商一致以书面形式约定于仲裁协议中，这是当事人的意思自治的体现，也便于承认和执行仲裁裁决时的举证。友好仲裁中仲裁员可以按照自己对公平正义的理解来裁决案件，因此当事人是否明示授权对仲裁员能否依公平善意原则裁决来说就显得尤为重要。默示授权本就很难判断，而仅仅凭着默示地提及友好仲裁就认定当事人有选择友好仲裁的倾向，有可能对当事人的意愿造成曲解。而授权的时间，为了更大程度上体现友好仲裁的意思自治性，一般认为当事人的授权自仲裁协议签订时到仲裁裁决作出前都是合理的。

（二）对友好仲裁制度的设限

1.强制性法律规定和公共秩序的限制

仲裁庭所做的裁决不能违背仲裁地的强制性法律规定和公共秩序的限制。④而不能违反强制性法律规定和公共政策的限制主要是考虑到友好仲裁裁决的执行性问题，⑤为了使仲裁裁决能够得到法院的承认与执行，仲裁员在仲裁过程中必然要考虑到相关的强制性法律规定和公共秩序，尤其是仲裁地和仲裁执行地的强制性法律规定和公共秩序，以便仲裁结果能在相关国家得到顺利的执行。所以，仲裁员在仲裁中应当充分考虑仲裁地和仲裁执行地的强行法以及公共秩序。

2.仲裁程序性法律的遵守

一般来说，仲裁员在友好仲裁中所排除的仅是对实体性法律的不适用，但程序性法律的适用却不能以公平善意原则来确定。一些国际法律文件在规定友好仲裁时都在章节或条款的标题中注明是“适用于争议实体的规则”，表明友好仲裁中公平善意原则的适用仅限于实体性问题，而并不能排除程序性法律规则的适用。国际商事仲裁领域法院对仲裁结果的审查主要也集中在程序方面，因此仲裁员在仲裁过程中遵守程序性法律尤其是仲裁地的程序法，既可以防止仲裁员滥用自由裁量权将公平善意原则的适用范围随意扩张，维持仲裁中的程序正义，又在一定程度上能保证裁决结果能得到承认和执行。

（三）对既有规则的遵循

对既有规则的遵循，既包括友好仲裁中对合同条款和商业管理的遵循，也包括公平善意原则和法律规则的兼容。

1.合同条款和商业惯例的遵循

仲裁庭在仲裁时参考当事人间的合同条款和考虑商业惯例的适用是依法仲裁和友好仲裁程序共同的要求。

合同条款是对当事人双方权力义务的约定，亦是当事人意思自治的集中体现，甚至可以说有了约定双方权利义务的基础合同的存在，作为纠纷解决条款的友好仲裁约定才有存在的必要。因此仲裁庭即使在友好仲裁中获得了当事人的授权可以适当排除法律规则的适用，仍应尊重当事人在合同条款的约定。商业惯例是商业社会在长期反复的贸易实践中形成的习惯通行做法，一经当事人在合同中选定（包括明示和默示）仲裁庭就可以直接适用，而不用通过当事人的授权。与合同条款不同的是，仲裁庭对贸易惯例的态度是“需要考虑”，而非合同条款的只要没有违反特定要求就应当参考，所以仲裁庭在仲裁时可以依据公平善意原则适当参考相关的贸易惯例。

2.公平善意原则和法律规则的兼容

虽然友好仲裁的特征是不严格适用法律规则，但也并非对法律规则完全排斥。事实上，法律规则的制定是为了普遍适用于所有人，而公平善意原则的适用取决于个案中当事人的选择，两者不应当被对立起来。⑥所谓不适用严格的法律规则裁决，并非不能适用法律规则裁决，只是仲裁员没有义务适用法律规则。当事人在仲裁协议中授权仲裁员不按照法律规则而依公平善意原则仲裁，表现的是当事人的意思自治。但若法律规则不违反公平善意的原则，仲裁员仍就可以选择适用，作为其对公平善意原则理解的一部分，这属于仲裁员自由裁量权的范围，亦是仲裁员自由裁量权的一种体现。所以虽然友好仲裁的特征是不适用严格的法律规则，但友好公断人可以对符合公平善意原则的法律规则自行决定适用与否。

（四）裁决的撤销

友好仲裁裁决毕竟仲裁裁决的一种，仲裁裁决在承认和执行的过程中可能因为种种原因被撤销，友好仲裁的裁决也同样有这样的风险。这些风险的来源，依上文所述，就来自于友好仲裁的实施过程中的条件和限制，一旦违背，则仲裁裁决很难被承认和执行。结合我国仲裁法来看，友好仲裁在未得到当事人的授权、仲裁员排除适用了程序性法律规则和友好仲裁裁决违背公共秩序和强制性法律规则等情况下都可以被撤銷裁决。

四、结语

友好仲裁充分体现当事人意思自治原则的特点显而易见，与依法仲裁相比其在法律依据上的特殊性也顺应了纠纷解决方式多元化的时代需求，必将广受民商事领域尤其是国际商事仲裁当事人的欢迎，具有广阔的发展前景和重要的实践意义。从国际上的立法情况看，将友好仲裁引入我国仲裁法律体系乃大势所趋，我国也应当顺应国际仲裁立法的潮流，积极促使友好仲裁制度早日被纳入我国的仲裁立法，使我国仲裁机构对于国际商事仲裁当事人的选择更具有吸引力的同时，也更适应我国仲裁实践的需要，也完善了我国仲裁相关的法律制度。

注释：

①贺季敏.论友好仲裁[J].司法改革评论，2009年第00期：90.

②陈力，田曼莉.友好仲裁初论[J].当代法学，2004（2）：64.

③马育红.“友好仲裁制度”在我国的借鉴与完善[J].法学杂志，2010（1）：126.

④韩德培.国际私法[M].高等教育出版社，2007年第2版，第597页。

⑤金彭年，王萃.友好仲裁基本问题研究及立法建议[J].浙江社会科学，2006（6）：71.

⑥张建华.仲裁公平合理原则不排斥法律[J].法学杂志，2000（1）：30.

作者简介：戴思桦，男，学校：中央财经大学，学院：法学院，年级：研三，硕士研究生；专业：国际法学，主要从事国际仲裁法、PPP法研究。