防范律师执业风险深化律师制度改革

李 进

(中央司法警官学院 法学院，河北 保定 071000)

防范律师执业风险深化律师制度改革

李 进

(中央司法警官学院 法学院，河北 保定 071000)

律师是法律专业性极强的职业，同时又是一个承受高风险的职业。随着社会的发展，律师执业范围越来越广泛，相应的执业风险的种类也越来越多。本文总结了律师在执业过程中所面临的风险，分析了律师执业风险存在的原因，并针对问题提出了建议，以期对深化我国律师制度改革有所裨益。

律师；执业风险；律师制度

新《刑法》颁布实施以来，我国已有几百名律师因刑事辩护而获刑，典型案例包括：2010年，北京律师李庄因伪造证据、妨害作证罪被判处有期徒刑一年零六个月；2011年，北海案四名辩护律师涉伪证罪被抓，经历两年多审理，北海市中院于2013年一审宣判四名辩护律师无罪；2015年9月，安阳律师陈燕民遭对方当事人持刀砍伤；2016年6月，广西律师吴良述被法警殴打。现实告诉我们，律师的执业风险问题已十分突出，防范执业风险成为不可回避的问题，每一名律师和行业管理部门都应当对此加以重视。

一、律师执业风险的内涵及其主要表现

(一)律师执业风险的内涵

律师执业风险是指律师在执业过程中因其执业行为而可能承担的一切法律责任或后果。律师执业风险既包括律师按照执业规则和法律规定认真执业的过程中，因无法达到当事人满意而被当事人投诉到律师协会的风险；也包括律师在执业过程中因过失致使当事人利益受损而被律师协会给予的行业内部惩戒的风险；还包括律师在执业过程中故意违反委托代理合同或为了胜诉而采取违法行为而应承担的民事责任、行政责任甚至刑事责任。

(二)律师执业风险的主要表现

1.民事方面的风险

随着社会经济的发展与人们法律意识的增强，涉诉案件也越来越复杂，甚至出现新型案件。律师由于办案经验不足或欠缺周全考虑，可能会承担诸多风险。具体包括：泄露在执业过程中获得的当事人的秘密，或丢失为当事人保管的证据原件，使其丧失胜诉机会；对案件性质判断错误，致使诉讼请求不当；因欠缺周全考虑，收集证据不够全面；因个人事务过多，延误诉讼期限，致使当事人败诉，等等。

2.刑事方面的风险

律师在执业过程中所面临的刑事方面的风险主要是指因故意或过失而触犯刑法，构成犯罪，被追究刑事责任。主要罪名为刑事诉讼辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据罪和妨碍作证罪。《全国律师协会维权工作报告》指出从1999年至2002年，律师因执行职务而被指控犯罪的案件中，辩护人毁灭、伪造证据罪和妨害证据罪的案件高达347起。律师刑事方面的风险来源之一是当事人或证人突然翻供，他们为了避免自己被检察机关追究责任或被认定为认罪悔罪态度不好，而将翻供的责任推向律师，辩解自己所作所为是受律师指使。因此许多律师不愿意办理刑事案件，唯恐陷入被指控犯罪并追究刑事责任的窘境。

3.人身方面的风险

律师在执业过程中，无论参与民事诉讼、行政诉讼还是刑事诉讼，无论其多么忠于职守，无论多么为当事人利益服务，都不可避免地结怨于某些当事人。在民事案件中，当事人的违法利益或不合法的权利没有被法院认定，当事人的预期目的没有达到时，往往把责任推卸到律师身上，认为律师办案能力不行，从而使自己的“权益”受损。当事人通常以言语攻击律师，甚至动粗野、撒蛮横。在刑事诉讼中，由于被告人与被害人及其近亲属的根本利益是对立的，律师作为被告人的辩护人极易成为这种利益对立的矛盾点，律师的人身风险更为突出。当被害人及其亲属的利益或愿望因辩护律师履行辩护职责而削减或变为泡影时，律师往往会成为被伤害和攻击的对象，遭受身体上的伤害或精神上的打击。例如，庭审期间，被害人一方亲属殴打被告人辩护律师。甚至有些刑事案件，律师刚刚接受被告人或其近亲属的委托，被害人一方就找到被告人的辩护律师，威胁其辞去委托或不得出庭等。

4.财产方面的风险

财产方面的风险主要指律师在执业过程中因执业行为而使当事人或当事人的亲友不满意，而遭受财产方面的损失。此种风险可能发生在律师接受委托后的任何一个阶段，当事人或其亲友为了打击报复、发泄不满或恐吓律师而损害律师的财产，如汽车、手机或尾随律师到家，趁人不注意对律师的家门或楼道墙上进行喷画、投石头砸窗户等等。

二、律师执业风险的形成原因

(一)立法不完善

《刑法》第306条对刑事诉讼辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据罪、妨碍作证罪的规定，是“悬在刑事辩护律师头上的一把剑”，是侦查机关和检察机关对付律师的“杀手锏”，极易成为检察机关追究律师刑事责任的口实，为侦查机关和检察机关的“职业报复”提供便利条件，这是刑事辩护律师的最大风险来源。在司法实践中，“毁灭、伪造证据”中的“证据”没有明确界定，“威胁、引诱证人违背事实改变证言”中的“引诱”没有具体法律阐释，很容易被当事人或有关机关曲解，在司法制度上造成律师执业风险。

(二)律师与公权力机关之间主体地位不平等

律师与公权力机关之间主体地位不平等主要表现在两方面：一方面，有些执法机构和执法者故意刁难律师，或以其没有接到上级文件和指示为由不配合律师会见；另一方面，律师和检察机关主体地位不平等，特别是代被告人行使辩护权的律师和检察机关的地位严重失衡。庭审时，检察机关是公诉机关，代表国家利益，而辩护律师是实施了犯罪行为的被告人的辩护人。当检察机关因律师辩护的原因不能胜诉而迁怒于律师时，检察机关随时可以变为对律师执行逮捕的司法官。因此，在刑事诉讼中，如果检察机关滥用职权，辩护律师的执业风险会大大增加。

(三)律师事务所疏于管理

根据司法部律师公证工作指导司数字统计，截至2016年3月，全国共有律师事务所2.4万多家。这些律师事务所中，有的没有严格落实立案登记制度，非一案一手续，而是一次拿多套手续，容易造成律师事务所对律师接案情况的失控；有些律师事务所虽然建立了管理制度，但没有真正地贯彻实施；此外，大部分律师事务所没有制定例会制度，忽视了对律师职业道德和执业纪律的教育，缺乏对律师的必要监管。

(四)律师自身的原因

1.专业知识不足，业务能力差

有些年长的律师在律师事务所转型时期通过了律师资格考试，但是那时的律师资格考试流于形式，根本无法作为律师法律知识和业务能力的考察依据。新进的年轻律师，有些是非法律专业人员通过司法考试进入律师行业的，没有全面系统的法律知识储备，加之实践经验不足，容易造成对案件性质的错误判断，遗漏可以主张的具体诉讼请求，从而给当事人造成损失。此外，对于大量新型案件，如知识产权、涉外案件，很多律师欠缺相关的法律知识，缺乏足够的办案经验，加剧了律师在执业过程中的风险。

2.风险意识谈薄

有些律师年轻气盛，在执业过程中一味地追求胜诉结果，而没有清楚地认识到哪些地方会给自己带来风险，没有考虑如何防范风险及保护自身利益。有些年轻律师刚刚入行，经验不足，很容易彻底信任当事人，忽略了自我保护，这种思想上的不重视往往容易导致自己面临风险。

三、律师执业风险防范措施

(一)立法方面

1.取消辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据罪和妨害作证罪

《刑法》第306条对于“辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据罪”和“妨害作证罪”的设置，使许多律师不愿意接受刑事案件犯罪嫌疑人或被告人的委托；接受委托的律师在办理刑事案件中也是畏首畏尾，不敢放手调取证据或进行辩护，影响了犯罪嫌疑人或被告人的诉权行使。取消该条罪名，可以使律师踏实地办理刑事诉讼案件，严格按照法律规定调查取证，充分保障被告人的诉讼权利。

2.完善律师刑事责任豁免权制度

我国2007年修订的《律师法》中首次确立了律师豁免权，但是规定过于宽泛，实践之中很难掌控。笔者认为，一方面应该建立全面豁免的原则和有限制的豁免权原则，即律师豁免权应贯穿于刑事诉讼的全过程，包括侦查阶段、审查起诉阶段、提起公诉阶段、法庭审理阶段、执行阶段等；另一方面，应对“言论”作扩大解释，即不仅包括法庭上的言论，也包括法庭外的“言论”和“非言论”。此外，在执业过程中，只要律师非故意地提供了失实证据，也不应当认定其有伪证行为。总之，完善律师刑事辩护豁免权，能在一定程度上抑制刑事诉讼过程中控辩双方力量对比悬殊的状况，调动律师参与刑事诉讼的主动性、积极性，使律师大胆地履行辩护职责，不用担心“因言获罪”。

(二)加强律师事务所管理，建立和完善律师执业风险防范制度

1.律师事务所应当建立咨询、会见、告知和取证制度

律师提供法律咨询或会见当事人应在律师事务所进行，同时应有两名律师在场，避免当事人及其亲友受到“启发”进行违法犯罪活动(如收买证人、串供翻供)，事发后为摆脱法律追究将责任推托到律师身上；另一方面，律师会见当事人或者向证人调查取证时，应当有另外一名律师或实习律师陪伴。在询问当事人或证人前应告知其如实叙述，否则将承担不利的法律后果，甚至被追究刑事责任，并将上述内容记录在调查笔录上，由当事人或证人签字确认，签字内容为“以上内容我已知晓，保证所属真实”。调查完毕后，再由当事人或证人就提问和答复的调查笔录内容进行二次确定，并签字按捺手印。若当事人或证人把作伪证的责任推到律师身上，律师能以“双确认”的内容进行抗辩，尽可能地减少执业风险。此外，律师事务所还应建立证据原件拒收制度，避免律师在执业过程中由于疏忽大意遗失证据原件而败诉的风险。

2.建立刑事案件审核制度

刑事案件风险巨大，律师承办重大案件、敏感案件和群体性案件前应向律师事务所汇报，经律师事务所主任审核批准后才能接受委托。接受委托前，律师事务所可以呈报律师协会，接受律师协会的指导。如果律师打算为当事人进行无罪辩护或定性错误的辩护，应当将该案件辩护意见形成书面材料并交律师事务所负责人审核，由律师事务所主任和有经验的律师对办案律师的辩护观点进行斟酌，以形成论证严密的法律意见，减少办案的失误。同时由律师事务所主任呈报司法局或律师协会，听取其意见和建议，做到“双重保险”，减少风险。

(三)加强行政管理和行业管理，建立系统的维权保障体系

司法局和律师协会应最大限度地发挥其职能，对新执业的律师进行风险教育，使其树立风险意识。同时，定期或不定期地对律师进行业务培训，聘请各业务领域的资深律师或法官讲解办理各类民事、刑事、行政案件过程中应注意的问题，提高律师执业水平的同时提高律师风险防范意识和技能。对违法执业的律师和律师事务所予以业内通报，加大相应惩戒力度，制定和完善行业服务标准和规范。

针对被公安机关或检察机关拟追究刑事责任的律师，权益保障委员会应充分发挥其职能和作用，牵头组织对拟追究刑事责任的案件在立案前进行听证。律师协会应当指派律师协会的代表和法律专家学者参加听证，必要时可以邀请人大、政法委、公检法、司法局等部门的人员参加。通过组织听证，了解案情，对检察机关进行立案监督，防止检察机关等司法机关滥用职权追诉律师的行为。

(四)提高律师自身素质，强化律师自我保护意识

律师职业是随着法制的发展而不断更新知识的行业，特别是新执业的律师，既要加强学习，全面提高理论水平和业务素质；又要勤问，遇到自己解决不了的问题向有经验的律师请教。这样既能提高自己的办案能力，又能以高度的责任感对当事人负责任。律师在办案过程中要恪守律师职业道德和执业纪律，树立正确的价值观，不能一味地的以高报酬、多收益为目的，而放弃执业道德，甚至铤而走险进行违法犯罪活动。律师执业必须依法进行，只有依法执业才能受到法律的保护，这也是减少律师执业风险的立足点。

[1]沈红卫.律师刑事执业风险刍议[J].江西电力职工大学学报，2001(1).

[2]关洁玫.律师的执业风险与保护[J].河北法学，2001(1).

[3]沈田丰.律师的执业风险及其控制[J].中国律师，2000(9).

[4]孙光明.辩护律师的人身权保障[D].苏州：苏州大学，2004.

[5]孙娟.律师辩护豁免权研究[D].上海：复旦大学，2012.

2016-08-24

保定市哲学社会科学规划课题“防范律师执业风险 深化律师制度改革”(2016007)。

李进(1981- )，女，讲师，硕士，从事民事法律制度和律师制度研究。

D926.5

A

2095-7602(2017)01-0057-04